ECLI:NL:GHAMS:2005:64

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER ARREST in de zaak van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [appellante] INFRA B.V., gevestigd te Bunschoten, APPELLANTE, procureur: mr. C.B. Stenger, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [geïntimeerde] WEG- EN WATERBOUW B . V., gevestigd te Varik, gemeente Neerijnen, GEÏNTIMEERDE, procureur: mr. S.A. van der Sluijs. 1. Het geding in hoger beroep De partijen worden hierna ( ook) [appellante] en[geïntimeerde] genoemd. Bij dagvaarding van 14 januari 2005 is [appellante] in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Utrecht van rolnummer C05/315 2 20 oktober 2004, in deze zaak onder zaak-/rolnummer 179526/HAZA 04-1299 gewezen tussen haar als gedaagde en [geïntimeerde] als eiseres. [appellante] heeft bij memorie drie grieven geformuleerd en bewijs aangeboden en voorts producties in het geding gebracht, met conclusie dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en opnieuw rechtdoende, uitvoerbaar bij voorraad, alsnog zal bepalen dat de rechtbank zich onbevoegd had dienen te verklaren om van de vordering van[geïntimeerde] kennis te nemen, met kosten. Hierna heeft [appellante] de Standaard RAW Bepalingen 2000 ter griffie gedeponeerd. [geïntimeerde]heeft bij memorie geantwoord, bewijs aangeboden en producties in het geding gebracht, met conclusie, kort gezegd, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen met — uitvoerbaar bij voorraad - kosten. Partijen hebben hierna arrest gevraagd op de stukken van beide instanties. 2. Grieven Voor de grieven verwijst het hof naar de desbetreffende memorie. 3. Feiten Als gesteld en niet of onvoldoende bestreden wordt in hoger beroep in deze zaak van de navolgende feiten uitgegaan.

1. fi)In het jaar 2000 heeft het Waterschap de Maaskant, gevestigd te Oss, een aanbesteding uitgeschreven voor werkzaamheden bestaande uit de sloop en nieuwbouw van een inlaatsluis in de Teeffelensche Wetering met bijbehorende werken in het dijktraject Haren-Macheren-Lithoijen.
2. ii)Op dit werk hebben onder meer zowel [appellante] als [geïntimeerde] ingeschreven. Het werk is aan [appellante] gegund. Tussen [appellante] en[geïntimeerde] is vervolgens een rolnummer C05/315 3 overeenkomst van onderaanneming tot stand gekomen met betrekking tot een deel van de werkzaamheden. (iii) [appellante] heeft de overeenkomst van onderaanneming schriftelijk vastgelegd bij brief aan[geïntimeerde] van 19 september 2000. Deze brief eindigt met de voorgedrukte tekst: “Indien wij binnen 8 dagen na dagtekening van deze opdrachtbevestiging geen schriftelijk tegenbericht van U hebben ontvangen gaan wij er van uit dat[X]zich met de inhoud van dit schrijven kunt verenigen. Onderdeel van deze overeenkomst vormen alle algemene bepalingen die gelden in de relatie tussen [appellante] Hei- & Grondwerken en haar opdrachtgever. Dit zijn met name: het bestek, de Standaard RAW bepalingen laatstelijk gewijzigd in december 1997 en de UAV ‘89. Met nadruk stellen wij dat er op deze opdracht geen andere voorwaarden van toepassing kunnen zijn.” (
3. iv)De brief van 19 september 2000 is door[geïntimeerde] ontvangen. Zij heeft niet aan [appellante] bericht zich niet te kunnen vinden in de toepasselijkheid van de voorwaarden die gelden in de relatie tussen [appellante] en het Waterschap de Maaskant, waaronder de UAV ‘89. 4. Beoordeling 4.1.1[geïntimeerde] vordert in deze procedure betaling van een tweetal facturen die zij [appellante] heeft gezonden terzake van bovenbedoelde werkzaamheden, welke facturen [appellante] onbetaald heeft gelaten. Het gaat daarbij om een bedrag van € 20.219,15, te vermeerderen met wettelijke rente en buitengerechtelij ke kosten. 4.1.2 [appellante] heeft in eerste aanleg aanstonds bij incidentele conclusie de onbevoegdheid van de overheidsrechter ingeroepen wegens de volgens haar overeengekomen toepasselijkheid van de UAV ‘ 89 en het arb±tragebeding dat die voorwaarden bevat in artikel 49.2. rolnummer C05/315 4 4.1.3 Dit verweer is door[geïntimeerde] bestreden op de grond dat zij niet heeft ingestemd met de toepasselijkheid van de voorwaarden genoemd in de voorgedrukte tekst aan liet slot van de brief van [appellante] van 19 september 2000. In dat verband is door haar aangevoerd dat zij de brief, anders dan door [appellante] daarin verzocht, niet voor akkoord getekend retour heeft gezonden, omdat zij het op essentiële onderdelen niet met de inhoud eens was. Voorts heeft zij in dit verband een beroep gedaan op de door haar overgelegde brieven van haar aan [appellante] van 3 oktober 2000 en 18 december 2000, waarin zij bezwaar maakt tegen de weergave in de brief van 19 september 2000 van de gemaakte prijsafspraak. Uit die brieven zou volgens haar tevens zijn af te leiden dat zij bezwaar heeft tegen de inhoud van die brief als geheel. Hiernaast heeft[geïntimeerde] aangevoerd dat aan het slot van de brief van 19 september 2000 naar verschillende sets algemene voorwaarden wordt verwezen, zodat - gelet op HR 28 november 1997, NJ 1998, 705 - geen van deze voorwaarden van toepassing is. Ook heeft[geïntimeerde], voor het geval de UAV ‘89 wel onderdeel van de overeenkomst van partijen zou vormen, het arbitragebeding van artikel 49.2 vernietigd op grond van artikel 6:233 aanhef en sub b jo artikel 6:234 lid 1 sub a 3W, omdat [appellante] haar de UAV ‘89 niet bij de totstandkoming van de overeenkomst van partijen ter hand heeft gesteld. 4.2 De rechtbank heeft de incidentele vordering van [appellante] in eerste aanleg afgewezen. Zij heeft daartoe overwogen dat[geïntimeerde] noch bij de mondelinge totstandkoming van de overeenkomst van partijen noch nadien heeft ingestemd met de toepasselijkheid van de UAV ‘89. overeenkomstig het verzoek van [appellante] heeft de rechtbank op grond van artikel 337 lid 2 Rv tussentijds hoger beroep van haar vonnis opengesteld. rolnuinmer C05/315 5 4.3 In haar eerste twee grieven komt [appellante] op tegen liet oordeel van de rechtbank dat de toepasselijkheid van de UAV ‘89 niet tussen partijen is overeengekomen. In haar toelichting op deze grieven wijst [appellante] er onder andere op dat[geïntimeerde] haar brief van 19 september 2000 heeft ontvangen en blijkens haar brief van 3 oktober 2000 - waarvan [appellante] overigens in hoger beroep alsnog de ontvangst heeft betwist - enkel bezwaar had tegen de weergave van de gemaakte prijsafspraak. Voorts wijst [appellante] er in hoger beroep op dat, anders dan de rechtbank bij haar oordeel tot uitgangspunt heeft genomen,[geïntimeerde] eind september, begin oktober 2000 nog niet begonnen was met de overeengekomen werkzaamheden. Ook voert [appellante] in hoger beroep gemotiveerd aan, onder aanbieding van getuigenbewijs, dat [geïntimeerde], als bedrijf dat gespecialiseerd is in weg- en waterbouw, in bezit is van de UAV ‘89 en de Standaard RAW Bepalingen, dat alle weg- en waterbouw in Nederland onder deze voorwaarden en bepalingen wordt aanbesteed en dat Van der Horst niet anders doet dan inschrijven op aanbestedingen waar deze voorwaarden en bepalingen van toepassing zijn. In hoger beroep doet [appellante] mede een beroep op het arbitrage-beding dat is vervat in paragraaf 49 van de Standaard RAW Bepalingen, welk beding gelijkluidend is aan artikel 49.2 UAV ‘89. 4.4 Genoemde grieven van [appellante] zijn gegrond. [appellante] voert terecht aan dat het gelet op de omvang van de opgedragen werkzaamheden voor de hand lag dat de overeenkomst van partijen nog nader schriftelijk werd vastgelegd. Vaststaat dat[geïntimeerde] die vastlegging door [appellante] bij brief van 19 september 2000 heeft ontvangen. In hoger beroep is alsnog gebleken, als gemotiveerd door [appellante] gesteld - mede onder verwijzing naar de inhoud van de brief van[geïntimeerde] van 3 oktober 2000 - en niet voldoende gemotiveerd door[geïntimeerde] bestreden, dat[geïntimeerde] eerst in november 2000 is aangevangen met de haar door [appellante] opgedragen werkzaamheden. Het is dus niet zo dat de brief van 19 september 2000 kwam op een tijdstip dat[geïntimeerde] daar niet meer op behoefde te rekenen en/of dat zij de mondeling gemaakte afspraken eventueel als uitputtend mocht beschouwen. Dit is ook anderszins niet gemotiveerd door [geïntimeerde] in deze procedure gesteld. In dit geding kan daarom in het midden blijven of [appellante] de brieven van [geïntimeerde] van 3 oktober 2000 en 18 december 2000 heeft ontvangen, hetgeen zij in hoger beroep alsnog heeft betwist. In die brieven wordt immers alleen bezwaar gemaakt tegen de weergave van de prijsafspraak, zodat [appellante], indien zij die brieven ontvangen heeft, daaruit heeft mogen afleiden dat [geïntimeerde] instemde met de toepasselijkheid van onder andere de UAV ‘89 en het daarin vervatte arbitragebeding. Indien [appellante] de brieven van 3 oktober 2000 en 18 december 2000 niet ontvangen zou hebben, heeft zij uit het feit dat Van der Horst geen bezwaar maakte tegen de inhoud van de brief van 19 september 2000 en vervolgens zonder enig voorbehoud overging tot uitvoering van de overeengekomen werkzaamheden, mogen afleiden dat[geïntimeerde] instemde met de inhoud van de brief van 19 september 2000. Dit zou mogelijk anders geweest zijn indien [appellante] er rekening mee had dienen te houden dat[geïntimeerde] de brief van 19 september 2000 niet had ontvangen of de inhoud ervan voor haar niet duidelijk was. Dit is echter gesteld noch gebleken. Vaststaand feit is bovendien juist dat[geïntimeerde] de brief heeft ontvangen. Uit de overgelegde brief van 3 oktober 2000 leidt het hof voorts af dat[geïntimeerde] de inhoud en betekenis van de brief van 19 september 2000 ook zonder meer duidelijk is geweest. Daarbij neemt het hof mede nog in aanmerking dat [geïntimeerde] de hiervoor genoemde stelling van [appellante] omtrent, kort gezegd, haar vergaande, bedrijfmatige bekendheid met de UAV ‘89 en de Standaard RAW Bepalingen niet gemotiveerd heeft betwist, zodat de juistheid van die stelling vaststaat. Het hof gaat er daarom vanuit dat[geïntimeerde] goed op de hoogte was en is van de inhoud van de UAV ‘89 en de Standaard RAW Bepalingen en in de praktijk van haar bedrijfsvoering (tenminste) regelmatig met de toepasselijkheid van deze voorwaarden te maken heeft. rolnummer C05/315 7 4.5 Het arbitragebeding van artikel 49.2 UAV ‘89 vormt dus onderdeel van de overeenkomst van partijen. Hetzelfde geldt voor de gelijkluidende bepaling van paragraaf 49 van de Standaard PAW Bepalingen. Daarmee dient liet hof in te gaan op de hiervoor genoemde andere verweren van[geïntimeerde]. 4.6 Anders dan[geïntimeerde] aanvoert, brengt het feit dat door [appellante] naar verschillende sets algemene voorwaarden is verwezen niet mee dat de UAV ‘ 89 of de Standaard RAW Bepalingen te dezen niet van toepassing zouden zijn. [geïntimeerde] ziet eraan voorbij dat - zoals [appellante] onweersproken heeft aangevoerd - het te dezen niet gaat om verschillende sets algemene voorwaarden, in die zin dat sprake is van algemene voorwaarden die dezelfde onderwerpen op verschillende wij ze regelen zonder dat duidelijk is welk set in het gegeven geval prevaleert, maar om elkaar aanvullende sets, zodat het geval bedoeld in HR 28 november 1997, NJ 1998, 705 zich hier niet voordoet. 4.7 Ook het beroep van[geïntimeerde] op artikel 6:233 3W faalt. Waar vaststaat dat[geïntimeerde] bedrijfsmatig bekend was met en in bezit was van de UAV ‘89 en de Standaard RAW Bepalingen in de hiervoor vermelde zin en in de praktijk veelvuldig met de toepasselijkheid van deze voorwaarden van doen heeft, kan zij geen beroep doen op de omstandigheid dat [appellante] haar deze voorwaarden niet ter hand heeft gesteld bij het bedingen van de toepasselijkheid daarvan. Gelet op genoemde bekendheid en bezit moet zij ten tijde van de aanvaarding van de toepasselijkheid van de UAV ‘89 en de Standaard PAW Bepalingen op de overeenkomst van partijen bekend zijn geweest met de daarin voorkomende arbitragebedingen, althans kon zij — door [appellante] — geacht worden daarmee bekend te zijn. 4.8 Het beroep van [appellante] op liet arbitragebeding van artikel 49.2 UAV en paragraaf 49 van de Standaard PAW Bepalingen slaagt dus. rolnummer C05/315 8 De slotsom is derhalve dat het vonnis waarvan beroep vernietigd moet worden en dat de incidentele vordering van [appellante] alsnog dient te worden gehonoreerd. Het hof zal daarom beslissen zoals hierna wordt aangegeven. Grief III behoeft geen afzonderlijke bespreking meer.[geïntimeerde] heeft als de in het ongelijk gestelde partij de kosten van de procedure in beide instanties te dragen. 5. Beslissing Het hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep; en opnieuw rechtdoende: verklaart de rechtbank alsnog onbevoegd om van het geschil van partijen kennis te nemen; verwijst, uitvoerbaar bij voorraad,[geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep en begroot die kosten, voorzover tot heden aan de kant van [appellante] gevallen, op € 835,25 voor de eerste aanleg en € 1.270,60 voor het hoger beroep. Dit arrest is gewezen door mrs. W.J.J. Los, M.P. van Achterberg en G. Snijders en in het openbaar uitgesproken op 17 november 2005