ECLI:NL:GHAMS:2006:AZ2635

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER Beslissing van 16 november 2006 in de zaak onder rekestnummer 163/2006 NOT van: MR. [X], notaris te [plaats], APPELLANT, gemachtigde: mr. J.B. Mus t e g e n GEMEENTE [...], als rechtsopvolgster van de per 1 januari 2006 opgeheven GEMEENTE [...], met zetel te [...], GEÏNTIMEERDE, gemachtigde: mr. MA. Grapperhaus. 1. Het geding in hoger beroep 1.1. Van de zijde van appellant, verder te noemen de notaris, is bij een op 27 januari 2006 ter griffie van het hof ingekomen verzoekschrift - met bijlagen - tijdig hoger beroep ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te ‘s-Gravenhage, verder te noemen de kamer, van 28 december 2005, waarbij de klacht van geïntimeerde, hierna te noemen klaagster, ten dele gegrond is verklaard en de notaris de maatregel van berisping is opgelegd, en – naar het hof begrijpt – voor het overige ongegrond is verklaard. 1.2. Van de zijde van de notaris zijn bij brief van 2 februari 2006 nog nadere stukken ingediend. 1.3. Namens klaagster is op 2 maart 2006 een verweerschrift ingediend. 1.4. De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 14 september 2006. Namens klaagster is haar gemachtigde verschenen. Voorts zijn de notaris en zijn gemachtigde verschenen. Allen hebben het woord gevoerd, de gemachtigde van klaagster aan de hand van een pleitnotitie. 2. De stukken van het geding Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken. 3. De feiten Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat het hof ook van die feiten uitgaat. 4. Beoordeling van de bestreden beslissing Het hof kan zich niet verenigen met de beslissing van de kamer, met uitzondering van de vaststelling van de feiten, en zal deze beslissing derhalve in zoverre vernietigen. 5. Het standpunt van klaagster 5.1. Klaagster verwijt de notaris dat hij op juridisch onjuiste gronden een voetverklaring heeft geplaatst onder een leveringsakte van 27 augustus 2003 die als volgt luidt: “De ondergetekende, mr. [X], notaris gevestigd te [plaats], verklaart dat het registergoed, bij vorenstaande akte vervreemd, in de zin van de Wet voorkeursrecht gemeenten is opgenomen in een aanwijzing ex artikel 8 van die wet. Nu die vervreemding echter plaatsvindt ingevolge een overeenkomst gesloten met een pachter ingevolge het bepaalde in Hoofdstuk I paragraaf 9A van de Pachtwet kan verkoper tot vervreemding overgaan zonder de gemeente in de gelegenheid te stellen het desbetreffende goed te kopen conform het bepaalde in artikel 10 lid 2 sub f van de Wet voorkeursrecht gemeenten.” In dit verband wijst klaagster erop dat het hof te ‘s-Gravenhage in zijn arrest van 16 juni 2005 heeft geoordeeld dat de koopovereenkomst en de levering rechtshandelingen zijn die de kennelijke strekking hebben gehad afbreuk te doen aan de voorkeurspositie van klaagster. De notaris heeft aan deze rechtshandelingen zijn medewerking verleend, zonder reserve en zonder informatie in te winnen bij klaagster, dan wel zonder klaagster hierover te informeren. De notaris heeft hiermee zijn door de wetgever in de Wet voorkeursrecht gemeenten, hierna: Wvg, toegedachte poortwachterfunctie verzaakt. Voorts merkt klaagster op dat ook in geval van twijfel, de notaris, gezien zijn poortwachterfunctie, had moeten afzien van het geven van een voetverklaring zonder dat daarover een rechterlijke uitspraak was gedaan. Desnoods had de notaris het op een procedure met de beoogde verkoper of koper moeten laten aankomen teneinde duidelijkheid te verkrijgen. 5.2. Voorts verwijt klaagster de notaris dat hij twee van haar vertegenwoordigers tijdens hun bezoek aan zijn kantoor onwelwillend, afhoudend en zelfs grof te woord heeft gestaan. Het bezoek werd afgelegd teneinde een toelichting op de gang van zaken te krijgen. 6. Het standpunt van de notaris 6.1. De notaris stelt dat het beroep dat klaagster doet op een arrest van het hof te ‘s-Gravenhage van 16 juni 2005, teneinde aan te tonen dat de notaris klachtwaardig zou hebben gehandeld, niet opgaat, nu rechterlijke uitspraken alleen tussen partijen gelden. De notaris wijst erop dat hij geen partij was in die procedure en stelt voorts een ander juridisch standpunt in te nemen dan het hof. Volgens de notaris zijn er dan ook geen inhoudelijke redenen waarom wel een zeker gewicht aan dit arrest zou moeten worden toegekend. De notaris wijst er voorts op dat het oordeel van het hof in strijd is met de tekst van de Wvg, met de wordingsgeschiedenis van artikel 10 van deze wet en in strijd met de jurisprudentie van de Hoge Raad. Zo volgt uit artikel 10 lid 2 sub f Wvg niet de restrictie dat de pachtovereenkomst schriftelijk moet zijn aangegaan alsmede door de grondkamer moet zijn goedgekeurd vóórdat het gemeentelijk voorkeursrecht in werking treedt, bevat de wetsgeschiedenis goede aanwijzingen dat de wetgever deze restrictie bij de pachtvrijstelling welbewust achterwege heeft gelaten en volgt uit de jurisprudentie van de Hoge Raad dat de in artikel 10 Wvg opgenomen vrijstellingen ruim moeten worden uitgelegd, waardoor de afwezigheid van eerdergenoemde restrictie in de wettelijke pachtvrijstelling in het voordeel van private partijen dient te zijn. 6.2. Ten aanzien van het tweede onderdeel van de klacht stelt de notaris dat niet hij maar zijn kantoorgenoot mr. [Y] vertegenwoordigers van klaagster te woord heeft gestaan. De notaris heeft van zijn kantoorgenoot begrepen dat er sprake is geweest van een correct verlopen gesprek. 7. De beoordeling 7.1. Evenals de kamer stelt het hof voorop dat in deze procedure aan de orde is of de notaris zijn taken zorgvuldig heeft uitgevoerd, zowel in het kader van de Wet op het notarisambt als in het kader van de Wvg. Zowel de notaris als klaagster zijn uitgebreid ingegaan op de Wvg, de wetsgeschiedenis en de jurisprudentie. Het hof wijst erop dat in deze procedure geen plaats is voor een inhoudelijke beoordeling van deze stellingen, nu deze is voorbehouden aan de burgerlijke rechter. Het hof zal enkel toetsen of er, op het moment dat de notaris de voetverklaring plaatste, feiten of omstandigheden waren op grond waarvan de notaris zijn medewerking had moeten weigeren, dan wel nader onderzoek had moeten doen alvorens zijn medewerking te verlenen. 7.2. Ten aanzien van het eerste onderdeel van de klacht is het hof van oordeel dat de notaris geen verwijt kan worden gemaakt van zijn handelen, te weten het plaatsen van de hiervoor onder 5.1 breder weergegeven voetverklaring onder de leveringsakte. De notaris heeft betoogd dat hij, alvorens dat te doen, literatuur en jurisprudentie heeft geraadpleegd en dat hij op grond daarvan tot de conclusie is gekomen dat er voor hem geen redenen waren zijn ministerie te weigeren. Het hof neemt bij zijn beoordeling in aanmerking dat de notaris, naar hij onweersproken en gedocumenteerd heeft gesteld, na bestudering van de wetsgeschiedenis van de Wvg en de daarop gebaseerde jurisprudentie tot de conclusie is gekomen dat voor het bestaan en ontstaan van een voorkeursrecht van de pachter niet is vereist dat de pachtovereenkomst waaruit dit voorkeursrecht voortvloeit, is tot stand gekomen voorafgaande aan het ontstaan van het voorkeursrecht krachtens de Wvg. Ook heeft hij, eveneens op grond van wetsgeschiedenis en de jurisprudentie, gemeend dat de al dan niet kennelijke strekking van de pachtovereenkomst afbreuk te doen aan het voorkeursrecht op grond van de Wvg niet relevant is. Het hof kan de notaris hierin volgen. Bij de notaris behoefde, naar het oordeel van het hof, geen redelijke twijfel te bestaan omtrent de juistheid van de door hem te plaatsen en ook geplaatste voetverklaring, welke twijfel hem, indien wel aanwezig, van het plaatsen van die verklaring had moeten weerhouden. Dit klachtonderdeel dient dan ook ongegrond te worden verklaard. 7.3. Ten aanzien van het tweede onderdeel van de klacht overweegt het hof dat klaagster haar verwijt jegens de notaris niet genoegzaam heeft onderbouwd en komt mitsdien tot de conclusie dat ook dit onderdeel van de klacht ongegrond is. 7.4. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht kan als in het voorgaande reeds behandeld dan wel als thans niet ter zake dienend buiten beschouwing blijven. 7.5. Het vorenoverwogene leidt mitsdien tot de volgende beslissing. 8. De beslissing Het hof: - vernietigt de bestreden beslissing met uitzondering van de vaststelling van de feiten en, opnieuw rechtdoende; - verklaart de klacht in al haar onderdelen ongegrond. Deze beslissing is gegeven door mrs. A.L.G.A. Stille, J.C.W. Rang en P.J.N. van Os en uitgesproken ter openbare terechtzitting van donderdag 16 november 2006 door de rolraadsheer. Kamer van Toezicht over de Notarissen en Kandidaat-Notarissen ’s­Gravenhage Beslissing van 28 december 2005 inzake de klacht onder nummer 05-19 van: [...], hierna ook te noemen klaagster of de gemeente, advocaat mr. M.A. Grapperhaus te Amsterdam, tegen mr. [X], notaris te [plaats], hierna ook te noemen de notaris, advocaat mr. J.B. Mus te Breda. De procedure De Kamer heeft kennisgenomen van: ? de klacht, met bijlage, ingekomen op 29 juni 2005; ? het antwoord van 20 juli 2005 van de notaris, met bijlagen; ? de repliek van 25 augustus 2005 van klaagster; ? de dupliek van 21 september 2005 van de notaris. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 16 november 2005. Daarbij waren aanwezig de advocaat van klaagster, vergezeld van de heer [Z], als projectmanager verbonden aan klaagster, en voorts de notaris, bijgestaan door zijn advocaat. De feiten 1. Bij besluit van 28 januari 2003 heeft de raad van de gemeente een voorkeursrecht gevestigd op basis van artikel 8 van de Wet voorkeursrecht gemeenten [hierna Wvg] op onder meer de percelen kadastraal bekend als gemeente [...], sectie A nummers 371, 372 en 896. 2. Deze percelen behoorden op dat moment toe aan [A], die de percelen in 1971 had verpacht aan de heren [B]. Later zijn deze pachtovereenkomsten ten name gesteld van de besloten vennootschap [B] Beheer BV. Deze vennootschap is op 1 januari 2001 als verkrijgende vennootschap een juridische fusie aangegaan met een andere vennootschap. Haar naam is toen gewijzigd in [S] Beheer BV [hierna: [S]]. 3. [S] heeft de aldus door haar gepachte percelen [onder]verpacht aan de besloten vennootschap [V] BV [hierna: [V]]. Deze onderpacht is vastgelegd in een akte van 17/28 juli 2003, waarin wordt verwezen naar een desbetreffende mondelinge overeenkomst van deze partijen van 1 december 2000. [S] en [V] hebben de op schrift gestelde pachtovereenkomst op 4 augustus 2003 ter goedkeuring voorgelegd aan de grondkamer. Bij beschikking van 22 augustus 2003 heeft de grondkamer de overeenkomst goedgekeurd. 4. Op 11 augustus 2003 heeft [A] de percelen verkocht aan [S]. Deze heeft de percelen op diezelfde dag doorverkocht aan [V]. Op 27 augustus 2003 heeft de notaris de leveringsakte ter uitvoering van deze koopovereenkomst gepasseerd. De notaris heeft de volgende voetverklaring onder de leveringsakte geplaatst: “De ondergetekende […], notaris gevestigd te [plaats], verklaart dat het registergoed, bij vorenstaande akte vervreemd, in de zin van de Wet voorkeursrecht gemeenten is opgenomen in een aanwijzing ex artikel 8 van die wet. Nu die vervreemding echter plaatsvindt ingevolge een overeenkomst gesloten met een pachter ingevolge het bepaalde in Hoofdstuk 1 paragraaf 9A van de Pachtwet kan verkoper tot vervreemding overgaan zonder de gemeente in de gelegenheid te stellen het desbetreffende goed te kopen conform het bepaalde in artikel 10 lid 2 sub f van de Wet voorkeursrecht gemeenten.” 5. In de leveringsakte zijn de percelen in kwestie omschreven als percelen tuinland. Uit de akte blijkt verder dat [V] zes vennootschappen als bestuurders heeft. Elk van deze vennootschappen treedt op als bouwmaatschappij, vastgoedbedrijf en/of projectontwikkelaar. 6. De gemeente heeft op 8 januari 2004 aan de rechtbank ’s­Gravenhage verzocht om de nietigverklaring van de pachtovereenkomsten, de koopovereenkomsten en de leveringshandelingen tussen [S] en [V]. De rechtbank heeft deze verzoeken afgewezen. In hoger beroep heeft het gerechtshof ’s­Gravenhage bij – inmiddels onherroepelijk geworden – beschikking van 16 juni 2005, gegeven tussen de gemeente als verzoekster [appellante] en [S] en [V] als verwerende partijen [geïntimeerden], zowel de onder 4 bedoelde koopovereenkomst van 11 augustus 2003 tussen [S] en [V] als de daarop gevolgde levering van de desbetreffende percelen door [S] aan [V] nietig verklaard. Het gerechtshof heeft hiertoe, kort samengevat, het volgende overwogen: (

1. i)De door [S] en [V] gestelde overeenkomst van onderpacht en de tussen hen totstandgekomen koopovereenkomst en de daarop gevolgde leveringshandeling vallen binnen het bereik van artikel 26 Wvg. (
2. ii)Het pachtersvoorkeursrecht van [V] is pas ontstaan nadat het voorkeursrecht van de gemeente was gevestigd. De uitzonderingsbepaling van artikel 10 lid 2 aanhef en onder f Wvg verwijst naar een overeenkomst, gesloten met een pachter ingevolge het bepaalde in paragraaf 9A van Hoofdstuk I van de Pachtwet. Gelet op artikel 56a van de Pachtwet komt het pachtersvoorkeursrecht alleen toe aan een pachter wiens pachtovereenkomst geldt voor ten minste de wettelijke duur. Mondelinge pachtovereenkomsten zijn niet voor “ten minste de wettelijke duur” aangegaan. Pachters of onderpachters, zoals [V], wier pachtovereenkomsten niet schriftelijk zijn vastgelegd of niet ter goedkeuring bij de grondkamer zijn ingezonden, hebben daarom geen voorkeursrecht van koop. (iii) [S] en [V] hebben een koopovereenkomst gesloten en leveringshandelingen verricht die de kennelijke strekking hadden afbreuk te doen aan de voorkeurspositie van de gemeente. Op grond van artikel 26 Wvg heeft de gemeente terecht de nietigheid van de desbetreffende rechtshandelingen ingeroepen. Dat de notaris de aangehaalde voetverklaring voor de levering heeft afgegeven, doet onvoldoende af aan [de kennelijkheid van] de strekking van de gewraakte rechtshandelingen. De klacht Klaagster verwijt de notaris ­ zakelijk weergegeven ­ dat hij ingevolge artikel 21 lid 2 van de Wet op het notarisambt [hierna Wna] had moeten weigeren de leveringsakte te passeren, althans de voetverklaring op juridisch onjuiste gronden heeft afgegeven en daarmee onzorgvuldig jegens klaagster heeft gehandeld, waardoor klaagster is benadeeld. Een bijkomend verwijt van klaagster aan de notaris is dat hij, nadat zij had bemerkt dat de percelen waren (door)verkocht en geleverd aan [V], haar vertegenwoordigers onwelwillend, afhoudend en zelfs grof te woord heeft gestaan. Het verweer De notaris heeft gemotiveerd verweer gevoerd, dat hierna ­ voor zover nodig ­ zal worden besproken. De beoordeling van de klacht 1. De Kamer dient in de eerste plaats te beoordelen of de notaris ingevolge artikel 21 lid 2 Wna, gegeven het wettelijke voorkeursrecht van klaagster op de percelen in kwestie, had moeten weigeren de leveringsakte te passeren zoals hij heeft gedaan. 2. De Kamer stelt daarbij voorop dat de Wvg aan de notaris een bijzondere verantwoordelijkheid opdraagt in geval van vervreemding van een perceel waarop krachtens die wet een gemeentelijk voorkeursrecht rust. Een notaris die op grond van artikel 24 lid 1 Wvg een zogeheten voetverklaring in de leveringsakte doet opnemen, legt daarmee vast dat naar zijn oordeel het gemeentelijke voorkeursrecht niettemin niet geldt. Een notaris behoort, alvorens een dergelijke verklaring af te geven, zich grondig te vergewissen van de wijze en het tijdstip waarop de aan de vervreemding ten grondslag liggende rechtshandelingen zijn verricht (aldus de memorie van toelichting op het desbetreffende wetsvoorstel; Kamerstukken II 1976/77, 13 713, nr. 9, p. 27). Gelet op het bijzondere belang van de betrokken gemeente, aan wier wettelijke voorkeursrecht in bepaalde gevallen kan worden voorbijgegaan, dient de betrokken notaris zorgvuldig te onderzoeken of zich inderdaad een van die gevallen voordoet. Een notaris heeft dus een bijzondere zorgplicht tegenover de belanghebbende derde, in dit geval klaagster. 3. Bij de beoordeling van de vraag of de notaris aan deze zorgplicht heeft voldaan, is het niet aan de Kamer om een eigen oordeel te geven over (de rechtsvragen aangaande) de precieze reikwijdte van artikel 26 Wvg of de precieze grenzen van het pachtersvoorkeursrecht, dat in beginsel boven het gemeentelijke voorkeursrecht op grond van de Wvg gaat. Het oordeel daarover is aan de burgerlijke rechter, in een procedure ingevolge artikel 26 lid 1 Wvg (of bijvoorbeeld in een civiel kort geding waarin zo nodig een prognose wordt gegeven van de uitkomst van die procedure). In het onderhavige geval is deze procedure gevoerd, met het voormelde resultaat. De Kamer dient zich voor het antwoord op de zojuist vermelde rechtsvragen te oriënteren op het resultaat van deze civiele procedure. Het feit dat de notaris geen partij was in die procedure, is daarbij niet van wezenlijk belang. Dat is immers inherent aan de positie van een notaris. Overigens heeft de notaris niet aangevoerd dat het gerechtshof bij zijn beslissing is uitgegaan van onjuiste feiten. 4. Aangenomen moet dus worden dat de notaris, achteraf gezien, op juridisch ontoereikende gronden de voetverklaring heeft opgenomen. Opmerking verdient hierbij nog dat niet is gesteld of aannemelijk is geworden dat de beschikking van het gerechtshof op een kennelijke misslag berust. 5. Hiermee is nog niet gezegd dat de notaris in onvoldoende mate heeft voldaan aan zijn hier beschreven zorgplicht. Daarvoor komt het aan op hetgeen van hem mocht worden verwacht op het moment dat hij de voetverklaring heeft afgegeven. Zelf heeft hij aangevoerd dat hij zich terdege bewust is geweest van het belang van de gemeente, maar dat hij na zorgvuldig onderzoek van de relevante wettelijke bepalingen en de daarop gebaseerde jurisprudentie heeft geconcludeerd dat er geen reden was voor serieuze twijfel aan de gelding van het voorkeursrecht van [V] als onderpachter. 6. De Kamer volgt de notaris hierin niet. De gegevens waarover hij beschikte, maakten het op zijn hoogst zeer twijfelachtig of hier sprake was (
3. i)van een overeenkomst van onderpacht die de pretense onderpachter het pachtersvoorkeursrecht gaf, en (
4. ii)van rechtshandelingen die niet waren verricht met de kennelijke strekking afbreuk te doen aan het voorkeursrecht van de gemeente. [V] is, naar onweersproken is gebleven (en ook door het gerechtshof is vastgesteld in zijn beschikking), pas in 2002 opgericht, zodat de gestelde mondelinge (onder)pachtovereenkomst van 2000 al aanstonds vragen moest oproepen. Enige connectie van deze vennootschap met agrarisch gebruik van de in het geding zijnde bouwpercelen was er evident niet. Het ging dus om een vervreemding die, hoe daarover verder ook kon worden geoordeeld, op gespannen voet stond met de strekking van de Wvg. Daar kwam bij dat op het moment waarop de gemeente het voorkeursrecht ingevolge de Wvg vestigde, de onderpachtovereenkomst nog niet schriftelijk was vastgelegd en nog niet ter goedkeuring was voorgelegd aan de grondkamer. 7. De notaris had dus, op zijn minst genomen, reden moeten vinden voor ernstige twijfel. In die situatie had hij ervoor te waken dat de gemeente werd geïnformeerd over de voorgenomen levering aan [V]. De gemeente had dan tijdig maatregelen kunnen nemen om haar positie tegenover [S] en [V] veilig te stellen. De handelwijze van de notaris heeft deze mogelijkheid belemmerd. 8. Het feit dat de rechtbank ’s-Gravenhage (als de rechter in eerste aanleg) het op artikel 26 lid 1 Wvg gefundeerde verzoek van de gemeente heeft afgewezen, maakt dit oordeel niet anders. Uit de beschikking van de rechtbank valt hooguit af te leiden dat het niet evident was dat het gemeentelijke voorkeursrecht werd geschonden, maar niet dat de notaris geen reden behoefde te hebben voor twijfel. Illustratief is hierbij dat de rechtbank, naar klaagster onweersproken heeft gesteld, in haar beschikking met zoveel woorden in het midden heeft gelaten of in het onderhavige geval de notaris op goede gronden een voetverklaring heeft gegeven. 9. De Kamer komt tot de slotsom dat de notaris niet heeft voldaan aan de op hem rustende zorgplicht ten opzichte van de gemeente als voorkeursgerechtigde. In zoverre is de klacht dus gegrond. Ongegrond is de klacht voor zover zij betrekking heeft op de wijze waarop de notaris na de levering de vertegenwoordigers van de gemeente heeft bejegend. Klaagster heeft tegenover de gemotiveerde betwisting van de zijde van de notaris niet aannemelijk gemaakt dat deze – of iemand namens hem – zich daarbij onbehoorlijk heeft gedragen. 10. De ernst van het aan de notaris te maken verwijt rechtvaardigt de hierna te vermelden maatregel. De beslissing De Kamer voornoemd: verklaart de klacht gegrond op de wijze als omschreven in onderdeel 9 van de hiervoren vermelde beoordeling; legt de notaris de maatregel van berisping op; bepaalt dat de opgelegde maatregel, nadat deze beslissing onherroepelijk is geworden, zal worden tenuitvoergelegd op de eerstvolgende vergadering van de Kamer, waartoe de notaris per aangetekende brief zal worden opgeroepen door de secretaris. Deze beslissing is gegeven door mrs. H.F.M. Hofhuis, voorzitter, R. van der Galiën, G.H.I.J. Hage, J. Hulsebosch en J.Z. Moree, en in tegenwoordigheid van de secretaris, mr. A. Saab, in het openbaar uitgesproken op 28 december 2005. Afschrift van deze beslissing wordt bij aangetekende brief aan de notaris en aan de klaagster gezonden. Binnen dertig dagen na de dagtekening van de begeleidende brief kunnen de notaris en de klaagster van deze beslissing in hoger beroep komen bij het Gerechtshof te Amsterdam, Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.