ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ7858

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM Eerste Meervoudige Belastingkamer UITSPRAAK op het beroep van X te Z, belanghebbende, tegen - drie uitspraken van de inspecteur van de Belastingdienst P-1, de inspecteur, alsmede - het door de inspecteur niet-tijdig doen van uitspraak op bezwaar.

1. Loop van het geding 1.
2. Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 16 september 2003, ingediend door mr. E (… te …) als gemachtigde en aangevuld bij brief van 23 oktober
3. Het beroep is gericht tegen - drie uitspraken van de inspecteur, alle drie gedagtekend 11 augustus 2003, betreffende de volgende aan belanghebbende opgelegde belastingaanslagen: - de navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 1996 (verder: de navorderingsaanslag IB 1996), - de (primitieve) aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (verder: aanslag IB) voor het jaar 1997, - de (primitieve) aanslag IB voor het jaar 1998, - het niet tijdig doen van uitspraak op bezwaar, betreffende de aanslag IB voor het jaar
4. Het aanvankelijk ingestelde beroep inzake de aanslag IB voor het jaar 2000 heeft belanghebbende in eerdergenoemde brief van 23 oktober 2003 ingetrokken. 1.
5. De navorderingsaanslag IB 1996 is opgelegd naar een belastbaar inkomen van ƒ 482.
6. Bij de berekening van deze aanslag hield de inspecteur rekening met een bedrag aan ingehouden loonbelasting/premieheffing (verder: loonbelasting) van ƒ 199.
7. 1.
8. Aan belanghebbende zijn (primitieve) aanslagen IB opgelegd berekend naar belastbare inkomens van respectievelijk: - ƒ 828.271 voor het jaar 1997; - ƒ 568.218 voor het jaar 1998; en - ƒ 603.952 voor het jaar
9. 1.
10. Bij uitspraak op bezwaar heeft de inspecteur met betrekking tot 1996 het belastbare inkomen gehandhaafd en het bedrag aan ingehouden loonbelasting verhoogd van ƒ 199.356 naar ƒ 217.581 (geëffectueerd bij beschikking van 3 september 2003). 1.
11. Bij uitspraak op bezwaar heeft de inspecteur de aanslagen IB over 1997 en 1998 gehandhaafd. 1.
12. Op het bezwaarschrift inzake de aanslag IB over 1999 heeft de inspecteur geen uitspraak gedaan. 1.
13. Het beroep strekt: - voor wat betreft de jaren 1996 tot en met 1998: - tot vernietiging van de uitspraken van de inspecteur en tot vermindering van de aanslagen tot aanslagen berekend naar belastbare inkomens van: - ƒ 490.058, met toepassing van het 45%-tarief over ƒ 50.454 en onder verrekening van een extra bedrag van ƒ 45.562 aan loonbelasting, voor het jaar 1996; - ƒ 701.796 voor het jaar 1997 (overeenkomstig de aangifte); - ƒ 542.498 voor het jaar 1998 (overeenkomstig de aangifte); - voor wat betreft het jaar 1999: - tot vermindering van de aanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen van (naar het Hof begrijpt) ƒ 596.
14. 1.
15. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en concludeert daarin als volgt: - voor 1996 - tot vermindering van de aanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 480.280; - voor 1997, 1998 en 1999 - tot ongegrond verklaring van het beroep (naar het oordeel van de inspecteur had hij het belastbare inkomen hoger moeten vaststellen). 1.
16. Op 16 maart 2005 heeft belanghebbende ‘nadere stukken’ ingediend. De inspecteur heeft hiervan een afschrift ontvangen en heeft zich er ter zitting over uitgelaten. 1.
17. Ter zitting van de Eerste Meervoudige Kamer van 24 maart 2005 zijn verschenen belanghebbende en zijn voornoemde gemachtigde, tot bijstand vergezeld door F, alsmede namens de inspecteur mr. G, tot bijstand vergezeld door J. Belanghebbende en de inspecteur hebben ter zitting een pleitnota voorgedragen en (voor wat betreft de pleitnota van de inspecteur: met bijlagen) overgelegd. Belanghebbende heeft van de bijlagen kennis kunnen nemen. Met instemming van belanghebbende kon hij zich er tijdens de daarop volgende zitting over uitlaten. 1.
18. Tijdens de zitting van 24 maart 2005 heeft de voorzitter geïnventariseerd welke personen belanghebbende als getuige wenste te horen. Dit bleken uiteindelijk de volgende personen te zijn: - C-2, zij het dat deze wegens ziekte verhinderd zou kunnen zijn; - A-6; - C-1; - [de directeur van Software BV]; - A-8; - [de directeur van Park BV]. 1.
19. Belanghebbende heeft genoemde personen niet naar de zitting meegenomen. Daarop heeft de voorzitter - na schorsing - verklaard dat het Hof geen vragen heeft aan de vermelde personen en heeft het Hof het aan belanghebbende overgelaten of het in zijn optiek zinvol was om genoemde personen tijdens een hofzitting te horen. Afgesproken werd dat belanghebbende schriftelijk zou aangeven of, en zo ja wie, hij van genoemde personen als getuige wenste te horen. 1.
20. Op 7 april 2005 antwoordde belanghebbende dat hij de hierboven genoemde personen, afgezien van C-2, als getuige voor het Hof wenste te horen. De inspecteur heeft van deze brief een kopie ontvangen. 1.
21. De Eerste Meervoudige Kamer heeft het beroep voor het horen van getuigen vervolgens naar de Tiende Enkelvoudige Kamer verwezen. Tijdens een zitting van die kamer op 22 april 2005 - waarop, afgezien van de getuigen, dezelfde personen zijn verschenen als tijdens de zitting van de Eerste Meervoudige Kamer van 24 maart 2005 - zijn de door belanghebbende meegenomen A-6, C-1 en [de directeur van Software BV] als getuige gehoord. Partijen hebben bij de aanvang van de zitting op 22 april 2005 aangegeven dat zij niet in hun processuele belangen geschaad zijn doordat het Hof hen korter dan drie weken voor de zittingsdatum heeft opgeroepen. Van het verhandelde ter zitting is proces-verbaal opgemaakt. 1.
22. De Tiende Enkelvoudige Kamer heeft het beroep vervolgens naar de Eerste Meervoudige Kamer verwezen. 1.
23. Op 19 mei 2005 heeft belanghebbende nadere stukken, zijnde vragenbrieven en verklaringen van twee personen die niet op 22 april 2005 zijn gehoord, te weten A-8 en [de directeur van Park BV], ingediend. De inspecteur heeft van deze stukken een kopie ontvangen. 1.
24. Op 27 mei 2005 hebben partijen per fax een proces-verbaal van de zitting van 22 april 2005 ontvangen. De gemachtigde van belanghebbende heeft daarop bij brief van 27 mei 2005 als volgt gereageerd: Daarin [Hof: in het p-v van de zitting] is als uitlating van mij weergegeven, dat ik afzie van het eerder gedane getuigeaanbod ten aanzien A-8, [de directeur van Park BV] en C-
25. Dit is geen juiste weergave. Ik heb gezegd dat het wat belanghebbende betreft niet nodig is hen te horen. 1.
26. Op 2 juni 2005 vond een nadere zitting van de Eerste Meervoudige Kamer plaats. Tijdens die zitting zijn dezelfde personen verschenen als tijdens de zitting van 24 maart 2005, met uitzondering van F. Belanghebbende en de inspecteur hebben ter zitting een pleitnota voorgedragen en overgelegd. Belanghebbende verklaarde tijdens de zitting dat wat hem betreft het niet nodig is om A-8, [de directeur van Park BV] en C-2 te horen, maar dat het getuigenaanbod gestand wordt gedaan in geval het Hof het nodig vindt hen te horen.
27. Tussen partijen vaststaande feiten 2.
28. Zakelijke situatie van belanghebbende 2.1.
29. Belanghebbende, geboren in 1936, treedt in 1976 als algemeen directeur in dienst bij de [A-Bond]. 2.1.
30. Tot 1999 is de [A-Bond] een vereniging met een groot aantal [A-leden] en verleent hij ten behoeve van zijn leden diverse diensten. Tevens behartigt hij de belangen van de leden op nationaal niveau. De [A-Bond] heeft contacten met politici in Den Haag. 2.1.
31. Na zijn indiensttreding bij de [A-Bond] gaat belanghebbende een aantal nevenbetrekkingen [op het werkterrein van de A-Bond] vervullen, te weten:
32. directievoorzitter [Software BV], een dochterbedrijf van de [A-Bond];
33. voorzitter Stichting Automatisering [A-Bond];
34. voorzitter Stichting Pensioenfonds [A-bond];
35. voorzitter Stichting … Pensioenen [A-bond];
36. voorzitter tentoonstellingscommissie [A-Bond]/[A-1];
37. vice-voorzitter [centrale organisatie op het werkterrein van de A-Bond];
38. voorzitter Stichting Administratiekantoor [A-leden] (verder ook het Administratiekantoor);
39. voorzitter/secretaris Pensioenfonds [voor de A-leden];
40. voorzitter Verenigingscommissie Arbeidsvoorwaardenbeleid;
41. voorzitter (overleg overkoepelende organisatie) van [A-leden];
42. voorzitter CAO-overleg [A-leden];
43. voorzitter Bedrijfscommissie [A-leden];
44. lid van de Raad voor [het werkterrein van de A-Bond];
45. bestuurslid A-2;
46. voorzitter van [een fonds op het werkterrein van de A-Bond; verder het Fonds);
47. lid van [een adviescommissie] van de Stichting Pensioenfonds [A-leden] (verder de Adviescommissie). 2.1.
48. De [A-Bond] is eigenaar van meerdere onroerende zaken. Onder andere [Bouwbedrijf BV] doet het onderhoud daaraan. De [A-Bond], het Administratiekantoor en [Software BV] zijn tezamen ‘door de jaren heen een grote opdrachtgever’ voor [Bouwbedrijf BV], aldus de FIOD in het Overzichtsproces-verbaal onder 1.3 (laatste volzin). De [A-Bond] en [Software BV] laten het onderhoud aan een aantal van hun tuinen sinds jaar en dag door [Park BV] uitvoeren. Belanghebbende is op directe of indirecte wijze betrokken bij de totstandkoming van een aantal contracten tussen de [A-Bond]/[Software BV] en [Park BV]. Zo is belanghebbende degene die namens [Software BV] in 1993 een vijfjarig contract met [Park BV] sluit, in welk contract [Park BV] zich verplicht tot het onderhouden van de tuin van conferentiecentrum … (verder het Conferentiecentrum). 2.1.
49. Belanghebbende ‘was … een invloedrijk man in de wereld van de [A-leden]’ (aldus belanghebbende in punt 33 van zijn pleitnota van 2 juni 2005). Hierover verklaart C-3, in 1994 directeur van [Software BV], tijdens de zitting van de Tiende Enkelvoudige Kamer: Er waren destijds twee [overkoepelende organisaties op het werkterrein van de A-Bond]; de Q-Bond en de [A-Bond]. Deze twee [organisaties] bepaalden het nationale …beleid [op het werkterrein van de A-Bond]. Zij hadden in die tijd een dominante rol en een nauwe financiële band met het Q-Ministerie [het ministerie dat betrokken was bij de activiteiten van de A-Bond]. De heren C-2 en [belanghebbende] deden namens de woningbouwcoöperaties de onderhandelingen met het Ministerie. Zij hadden dus een grote invloed op het …beleid van het [Q-Ministerie] richting de [A-leden]. 2.1.
50. De laatste twee jaren van belanghebbendes dienstverband bij de [A-Bond] valt C-1, hoofd finance en control, onder zijn verantwoordelijkheid. Tijdens zijn verhoor voor de FIOD op 9 maart 2000 verklaart C-1 over belanghebbendes rol binnen de [A-Bond]: De opdrachten (aan [Bouwbedrijf BV]) orden rechtstreeks door de directie gegeven. In de periode dat [belanghebbende] hier werkzaam is zal hij die opdrachten hebben gegeven. [Belanghebbende] noemde wij de "bouwheer" omdat hij over de grote bouwprojecten ging en dit ook tot zijn takenpakket behoorde. 2.1.
51. Tijdens de zitting voor de Tiende Enkelvoudige Kamer van dit Hof licht C-1 de kwalificatie ‘bouwheer’ toe: Bij de FIOD heb ik destijds verklaard dat [belanghebbende] de “bouwheer” was. Ik bedoelde daarmee dat hij ten opzichte van de raad van bestuur van de [A-Bond] eindverantwoordelijke was voor de grote projecten. Ik heb daarmee niet bedoeld dat belanghebbende degene was die alles aanstuurde. 2.1.
52. Tijdens de zitting van de Tiende Enkelvoudige Kamer op 22 april 2005 verklaart A-6, tot 1994 directeur financiële zaken van de [A-Bond] (daarna algemeen directeur van het Administratiekantoor): Ik heb wel eens gehoord (zowel vóór als ná 1994) dat belanghebbende werd betiteld als bouwheer. Maar ik was de enige echte bouwheer. Mijn voorganger bij de [A-Bond], A-7 (en tot 1983 in die functie werkzaam), werd ook wel de bouwpaus genoemd. 2.1.
53. Voorts verklaart A-6 tijdens dit verhoor, dat belanghebbende de expertise miste en niet deskundig was om offertes van aannemers te beoordelen. In gelijke zin verklaart A-8, opvolger van A-6 als directeur financiële zaken van de [A-Bond], schriftelijk op 26 april
54. 2.1.
55. Omstreeks 1994 verandert de [A-Bond] zijn structuur ingrijpend. In dat kader komt hij met belanghebbende op 3 november 1994 het volgende overeen (verder de afvloeiingsregeling): OVERWEGENDE DAT: - de [A-Bond] voornemens is wijziging te brengen in de structuur van de vereniging; - die wijziging onder meer betekent dat het huidige bestuur als orgaan van de vereniging zal verdwijnen en dat het bestuur zal worden opgedragen aan een directie die zal bestaan uit twee of meer personen, waarvan één de titel van algemeen directeur zal worden toegekend; (…) - het, gelet op de leeftijd [van belanghebbende], daarom gewenst is dat C-2, thans plaatsvervangend algemeen directeur, reeds direct na de structuurwijziging als algemeen directeur [van de A-Bond] en directievoorzitter van [Software BV] in functie kan treden; (…) VERKLAREN TE ZIJN OVEREENGEKOMEN ALS VOLGT: I a. aan [belanghebbende] wordt ontslag uit dienst van de [A-Bond] verleend met ingang van de datum waarop de gewijzigde statuten in werking zullen treden, naar verwachting derhalve per 1 april 1995; (…) II. a. [A-Bond] betaalt aan [belanghebbende] per datum van ontslag uit dienst van de [A-Bond] een schadeloosstelling ter grootte van het salaris dat [belanghebbende] zou hebben genoten, indien zijn dienstverband op basis van de bestaande arbeidsovereenkomst zou zijn voortgezet tot 1 oktober 1996 (…), onder inhouding van de verschuldigde loonbelasting; b. [belanghebbende] houdt tot 1 oktober 1996 de beschikking over zijn dienstauto op basis van de thans geldende regeling. De afvloeiingsregeling bevat geen expliciete bepaling over het overnemen door belanghebbende van [de Dienstauto] na oktober
56. 2.1.
57. In de afvloeiingsregeling staat dat belanghebbende tegelijk met zijn uitdiensttreding bij de [A-Bond] de onder 2.1.3 met de cijfers 1 tot en met 14 aangeduide functies neerlegt. 2.1.
58. Onder andere de directeur van de [A-Bond], C-2, en belanghebbende ondertekenen de afvloeiingsregeling. 2.1.
59. Ter uitvoering van punt II.a van de afvloeiingsregeling betaalt de [A-Bond] belanghebbende op 1 april 1995, de datum waarop belanghebbende daadwerkelijk als directeur terugtreedt, ƒ 480.150 (netto) uit. De verschuldigde loonbelasting draagt zij aan de ontvanger van de Belastingdienst af. 2.1.
60. In 1995 wordt [Advies BV] opgericht. Belanghebbende houdt 72,8% van de aandelen in [Advies BV], zijn zonen ieder 13,6%. De instellingen, waar belanghebbende een functie in behoudt, betalen vanaf 1995 de honoraria aan [Advies BV] uit. Via [Advies BV] verricht belanghebbende na uitdiensttreding bij de [A-Bond] nog advieswerk. Zo vraagt de [A-Bond] hem in 1997 om advies op fiscaal terrein en adviseert belanghebbende het Administratiekantoor in 1996, 1997 en
61. Deze werkzaamheden worden op uurbasis door [Advies BV] gefactureerd. Los daarvan adviseert [Advies BV] tegen een vaste beloning van ƒ 3.000 per kwartaal ook [de Adviescommissie]. Over [Advies BV] verklaart belanghebbende op 9 maart 2000 tegenover de FIOD: Ik verricht de werkzaamheden [Hof: voor Advies BV] voornamelijk zelf, in mijn hoedanigheid van directeur (…). Soms huurde ik nog wel eens mensen in, bij voorbeeld ingeval van technische aspecten. Ik heb diverse opdrachtgevers zoals [het Q-Ministerie], [de A-Bond]-groep, het Administratiekantoor, A-9 en het Waarborgfonds … onderwijs. 2.1.
62. In september 1995 verzoekt de Staatssecretaris [van het Q-Ministerie] belanghebbende om interim-manager te worden bij de in financiële moeilijkheden verkerende Stichting A-
63. 2.1.
64. Medio 1997 treedt belanghebbende als voorzitter van het Fonds af. 2.1.
65. Naar aanleiding van een bij de Belastingdienst binnengekomen tip, waarin onder meer gesteld wordt dat belanghebbende ‘ten koste van de [A-Bond] op ruime voet leefde’, stelt de Belastingdienst bij de [A-Bond] een boekenonderzoek in. Tijdens dit onderzoek ontstaat het vermoeden dat belanghebbende ‘zich materieel heeft bevoordeeld’ en dat de voordelen voorvloeien uit diens (vroegere) functie bij de [A-Bond]. 2.1.
66. In het openingsproces-verbaal van 10 februari 2000 staat dat de FIOD vermoedt dat belanghebbende de volgende voordelen uit zijn (vroegere) dienstbetrekking ten onrechte niet in zijn aangiften inkomstenbelasting over de jaren 1994 tot en met 1997 heeft opgenomen:
67. Het tegen te lage vergoeding laten verrichten van onderhoud aan de tuin gelegen rondom zijn woning.
68. Het tegen te lage vergoeding laten verbouwen van een zijn zoon of diens partner toebehorende woning.
69. Het overnemen van de voormalige dienstauto tegen een te lage prijs. 2.1.
70. Vervolgens stelt de FIOD een strafrechtelijk onderzoek in. Het overzichtsproces-verbaal is gedagtekend op 28 november
71. 2.
72. Het onderhoud van belanghebbendes tuin 2.2.
73. Belanghebbende woont op het adres S-weg 00 te Z (verder de woning). Bij de woning hoort een tuin van tenminste 8.100 m
74. Hij woont er samen met zijn partner. De tuin van belanghebbendes woning is in de jaren 1994 tot en met 1998 door [Park BV] onderhouden. De werkzaamheden bestonden uit spitten, snoeien, bomen zagen, hout kloven, schoffelen, wieden, kanten steken, bemesten en harken, alsmede uit het ruimen van bladeren en het maaien van het gazon. 2.2.
75. Werknemers van [Park BV] maken dagelijks een zogenoemde urenstaat op. Deze urenstaten zijn door de FIOD over de periode 1994 tot en met 1997 onderzocht. In het … proces-verbaal …, gedagtekend 24 mei 2000, staat: De gegevens die op de geselecteerde urenstaten voorkomen zijn per kalenderjaar verzameld in zogenaamde 'werkbladen' (…) Aan de hand van de werkbladen is te lezen dat door personeelsleden van [Park BV] werkzaamheden zijn verricht in of aan de tuin gelegen rond het perceel S-weg 00 te Z (…) De voor de werkzaamheden gebezigde projectnummers zijn 0/2572, 0/4503 en 0/
76. Verder is aan de hand van de urenstaten te lezen dat er naast de gewerkte uren tevens materialen zijn gebruikt bij dit onderhoud en in veel gevallen tot welke bedragen. Resumerend is uit de urenstaten te lezen dat de volgende hoeveelheid werkuren door personeel van [Park BV] aan de tuin zijn besteed: (…) Jaar: Totaal uren Projectno. 0/2572(...) Projectno. 0/4503 Projectno. 0/4058 (…) 1994 416 279 92 45 (…) 1995 415 322 93 -- (…) 1996 217 217 -- -- (…) 1997 183 183 -- -- Projectnummer 0/2572 heeft betrekking op werkzaamheden die door personeel van [Park BV], ingevolge een per 1 januari 1994 ingaand vijfjarig tuinonderhoudscontract, verricht worden aan en in de tuin van opleidingscentrum het [Conferentiecentrum] te …, onderdeel van de [A-Bond]/[Software BV].. (…) In de offerte, welke gericht is aan [A-Bond]/[Software BV], t.a.v. [belanghebbende], worden geen werkzaamheden genoemd aan de tuin rond het huis aan de S-weg 00 te Z. Projectnummer 0/4058 heeft betrekking op werkzaamheden die contractueel door personeel van [Park BV] verricht worden in de tuin(en) rond en in het kantoor van het Administratiekantoor …. Een contract betreffende het jaar 1994 is niet aangetroffen in de dossiers van [Park BV] wel zijn aangetroffen drie contracten betreffende het jaar
77. De contracten betreffen respectievelijk het onderhoud van de interieurbeplanting, het tuinonderhoud en onderhoud van de verharding rond het kantoor van het Administratiekantoor te ... en een offerte voor zogenaamde inboetwerkzaamheden. De contracten belopen bedragen van in totaal ƒ 4.334,=, ƒ 24325,= en ƒ 2.370,= excl. btw. (…) Projectnummer 0/4503 betreft een contract dat betrekking heeft op uitsluitend het jaar 1994 zoals dat is afgesloten tussen [Park BV] en verdachte [belanghebbende] inzake het door [Park BV] uit te voeren onderhoud aan de tuin rond de woning van verdachte aan de S-weg 00 te Z. Dit betreft een contract voor een totaal bedrag van ƒ 4.175,= excl. btw. (…). Het wegens het aangegane contract verschuldigde bedrag is middels factuur nummer 1479 d.d. 16 augustus 1994 ad f. 2.452,81 inclusief BTW en factuur 1695 d.d. 1 november 1994 ad ƒ 2.452,81 aan verdachte in rekening gebracht. (…) Daarnaast is door mij een factuur aangetroffen nummer 1101, gedateerd 23 maart 1994, werknummer 0/4503 inzake: 'Voor u uitgevoerde werkzaamheden periode januari/februari: renovatie tuin S-weg leveren en aanbrengen verhardingen' Het bedrag van de factuur is ƒ 5.050,= vermeerderd met ƒ 883,75 btw tot een totaal bedrag van ƒ 5.933,
78. (…) Het bedrag van de factuur is opmerkelijk omdat uit de aantekeningen op de urenstaten (…) is te lezen dat er op dat moment reeds ƒ 4.500,=, ƒ 3.377,50, ƒ 13.317,73 en ƒ 1.850,=, ofwel ƒ 23.045,23 in totaal is berekend als verwerkt in de tuin van [belanghebbende]. (…) Voordeel
79. In de administratie van [Park BV] is geen contract aangetroffen inzake tuinonderhoud bij [belanghebbende] of zijn bedrijf voor het jaar
80. Wel is één factuur aangetroffen, genummerd 1348 d.d. 26 juni 1996 ad. ƒ 5.698,75 inzake werkzaamheden rond een parkeerplaats bij het huis van [belanghebbende]. Opmerkelijk is dat de factuur projectnummer 7/2572 draagt, een nummer dat normaliter gebruikt wordt voor werkzaamheden die buiten het onderhoudscontract als extra worden verricht op de terreinen rond het [Conferentiecentrum]. (…). Aan de hand van in de administratie van [Park BV] aangetroffen aantekeningen en berekeningen (…) is te lezen dat de uren die door personeel gewerkt worden in 1996 tegen het tarief van ƒ 59,85 excl. btw in rekening worden gebracht: In totaal is afgeboekt op het contract met [Software BV] 217 uren die een tegenwaarde vertegenwoordigen van 59,65x217x ƒ 1,= ƒ 12.944,05 Overige kosten:1996 (excl. uurloon) (…) Totaal overige kosten 1996 ƒ 7.920,05 ƒ 20.864,10 Het voordeel omvat tevens de normaal verschuldigde BTW ad 17,5% - 3.651,22 Bruto voordeel voor verdachte [belanghebbende] over het jaar 1996 ƒ 24.515,31 Af: Op factuur door [belanghebbende] incl. btw betaald over 1996: Factuur 1348 d.d. 26 juni 1996 ƒ 5.968,75 Totaal genoten voordeel over 1996 ƒ 18.546,56 Voordeel 1997 Aan de hand van in de administratie van [Park BV] aangetroffen aantekeningen en berekeningen (…) is te lezen dat de uren die door personeel gewerkt worden in 1997 tegen het tarief van ƒ 59,65 excl. btw in rekening worden gebracht: In totaal is afgeboekt op de contracten met [Software BV] 324 uren die een tegenwaarde vertegenwoordigen van 59,65x183x ƒ 1,= ƒ 10.915,95 Overige kosten:1997 (excl. uurloon) (…) Totaal overige kosten 1997 ƒ 538,50 ƒ 11.454,45 Het voordeel omvat tevens de normaal verschuldigde BTW ad 17,5% - 2.004,53 Bruto voordeel voor verdachte [belanghebbende] over het jaar 1997 ƒ 13.458,97 Af: Op factuur door [belanghebbende] incl. btw betaald over 1997: Nihil ƒ --,-- Totaal genoten voordeel over 1997 ƒ 13.458,97 Resumé behaald voordeel 1994 tot en met
81. 1994 ƒ 47.848,07 1995 - 38.543,15 1996 - 18.546,56 1997 - 13.458,97 Totaal ƒ 118.396,75 2.2.
82. Op 9 maart 2000 hoort de FIOD, [de directeur van Park BV]. In het proces-verbaal van dat verhoor staat: Ons bedijf doet al vele jaren zaken met [Hof: de [A-Bond], [Software BV] en het Administratiekantoor]. Ons bedrijf doet de aanleg en het onderhoud van de tuinen rond de kantoren van deze bedijven. (…) Ik ken [belanghebbende] al zo'n 15 jaar. Hij was volgens mij algemeen direkteur van de [A-Bond] en [Software BV]. Hij was een van de mensen die besliste over het geven van opdrachten aan ons bedrijf. Andere mensen die in de direktie zaten waren de heren C-2, A-6 en A-
83. Ik ga er van uit dat [belanghebbende] in zijn functie de eindverantwoordelijke was. In ieder geval tot
84. In dat jaar is hij met pensioen of de VUT gegaan. Na die tijd had ik alleen prive met hem te maken. In de loop der tijd is hij een goede relatie van mij geworden. Met de [A-Bond] en andere bedrijven werden door [Park BV] jaarlijkse tuinonderhoudscontracten afgesloten met stilzwijgende verlenging. Een keer is een vijfjarig contract afgesloten. (Verbalisant: Zijn door uw bedrijf [Park BV] werkzaamheden verricht voor de [belanghebbende] prive en wel aan de tuin behorende bij de woning aan de S-weg 00 en de W-weg 99 te Z?), Ja, deze werkzaamheden zijn verricht. Dit betroffen tuinonderhoudswerkzaamheden in de ruime zin des woords. De werkzaamheden zijn hoofdzakelijk verricht aan de S-weg. (…) In de tuin aan de S-weg zijn gedurende de afgelopen jaren diverse werkzaamheden verricht. In zijn algemeenheid is voor deze werkzaamheden niet door [belanghebbende] betaald omdat hij een goede relatie van mij is. (…) Naast bovengenoemde werkzaamheden heeft [Park BV] regelmatig andere tuinonderhoudswerkzaamheden zonder betaling voor [belanghebbende] verricht. Ik vind dat wanneer je jarenlang een goede zakelijke relatie met iemand hebt, je ook iets voor die persoon mag doen zonder dat daar een betaling tegenover staat. Ik zie daar geen enkel kwaad in en vind persoonlijk dat dat moet kunnen. Het werk gebeurde of op verzoek van [belanghebbende] of spontaan door ons bedrijf. Het werk is praktisch alleen verricht door mijn werknemer de heer B-
85. Ik moet u overigens zeggen dat [belanghebbende] ook een eigen tuinman had en zelf ook veel in zijn eigen tuin heeft gewerkt. (...) (Verbalisant: Wie waren ervan op de hoogte dat u werkzaamheden om niet voor [belanghebbende] heeft verricht?) Ik heb dat tegen niemand gezegd. Dat ga ik niet aan de grote klok hangen. 2.2.
86. Op 26 juni 2000 hoort de FIOD [de directeur van Park BV] voor de tweede keer. In het proces-verbaal van dat verhoor staat: "[belanghebbende] ken ik zoals ik de vorige keer heb verklaard al meer dan vijftien jaar. Ik heb hem leren kennen door de contractbesprekingen die ik namens mijn bedrijf voerde met de [A-Bond] waarvan [belanghebbende] algemeen directeur was. Hij was mijn gesprekspartner bij die contractbesprekingen. Het goede van de relatie bestond uit het feit dat wij over en weer vertrouwen hadden in datgeen wat wij afspraken en dit met een zo goed mogelijke intentie uitvoerden. Ons bedrijf [Park BV] ontleent haar bestaansrecht aan het leveren van een goed produkt. Naar onder andere de [A-Bond] legden wij jaarlijks verantwoording af voor het geleverde werk en bespraken wij de mogelijkheden van een nieuw contract. De contracten werden jaarlijks verlengd wat wel iets zegt over de door ons geleverde kwaliteit. De besprekingen werden meestal gevoerd met [belanghebbende] en ook wel met A-6 en de inmiddels overleden A-
87. De relatie was zo goed dat [belanghebbende] hier de eerste paal heeft geslagen voor onze nieuwbouw. Tevens heeft hij twee jaar geleden een toespraak gehouden toen mij een Koninklijke onderscheiding werd uitgereikt. Dat laatste was geregeld door mijn personeel. Voor beide gelegenheden was het voor het bedrijf belangrijk om [belanghebbende] als algemeen directeur van de [A-Bond] op de foto te hebben. Je laat aan toekomstige relaties toch wat zien als die man daarvoor komt. Privé heb ik geen contact met hem." (Was de [A-Bond] een grote opdrachtgever?) "Nee niet echt. Het gaat om een jaarlijks onderhoudscontract van ongeveer anderhalve ton. Als je dat vergelijkt met bijvoorbeeld de gemeenten K en L die ieder voor ongeveer één miljoen per jaar bij ons besteden dan is de [A-Bond] niet groot in de zin van geld. Het belang van de klant [A-Bond]/[Software BV] was haar uitstraling naar andere opdrachtgevers [op het werkterrein van de A-Bond]." (…) (Waarom is in 1993 met [Software BV] een vijfjarig contract gesloten voor de periode 1994 tot en met 1998?) “Voor ons was het belang de continuïteit van de opdracht. We hadden in 1992 een moeilijk jaar gehad (…) Ik heb toen om deze redenen de [A-Bond] gepolst voor een vijfjarig contract. (…) De besprekingen voor het vijfjarig contract zijn volgens mij net als in voorgaande jaren gevoerd met [belanghebbende]. (…) Het onderhoud is gestopt een jaar of twee drie geleden. Dat heeft er mee te maken dat hij [Hof: belanghebbende] nu met de vut is en de contacten dan wijzigen." 2.2.
88. In het overzichtsproces-verbaal van de FIOD van 28 november 2000 staat over de laatste opmerking van [de directeur van Park BV]: Noot verbalisanten: Feitelijk is [belanghebbende] reeds in 1995 gestopt met zijn werk bij de [A-Bond]/[Software BV]. Ultimo 1998 is het per 1-1-1994 afgesloten vijfjarig contract [Software BV]-[Park BV] afgelopen. 2.2.
89. Het proces-verbaal van verhoor van [de directeur van Park BV] van 26 juni 2000 gaat als volgt verder: (Vraag: [belanghebbende] heeft verklaard dat hij u heeft gezegd dat u er niet op moest rekenen dat u via het onderhoud van de tuin van [belanghebbende] mogelijk orders in de wacht zou kunnen slepen. Is deze verklaring correct?) "Nee, absoluut niet. Hij heeft mij dat nooit expliciet gezegd. Natuurlijk ben ik mij er van bewust dat ik door het onderhoud van de tuin een betere positie krijg. Ik ben bij wijze van spreken vijf deuren verder dan mijn concurrent. Het is een kwestie van geven en nemen." 2.2.
90. In een fax van 6 juni 2003 aan de gemachtigde van belanghebbende schrijft [de directeur van Park BV]: 6.b. Er hebben contante betalingen plaatsgevonden terzake van het tuinonderhoud van [belanghebbende]. (…) 6.c. Of deze betalingen als een redelijke tegenprestatie hebben te gelden voor de verrichte werkzaamheden, weet ik mij niet meer te herinneren. Enerzijds komt dit doordat ik mij niet meer precies kan herinneren hoeveel werk er is verricht. Anderzijds komt daarbij dat wij onze grasmachines bij [belanghebbende] mochten stallen, zodat het een geringe moeite was om het gras te maaien (e.d.) wanneer wij de machine ophaalden. (…) Voor de goede orde benadruk ik dat ik volledig blijf bij mijn verklaringen afgelegd bij de Fiod of de Rechtbank (…) 2.2.
91. De advocaat van [de directeur van Park BV] verklaart op 10 mei 2005 schriftelijk namens hem of namens [Park BV] dat het maaien van belanghebbendes gazon circa 2 uren kostte en dat een gazon circa 20 tot 24 keer per jaar wordt gemaaid. 2.2.
92. In het overzichtsproces-verbaal van de FIOD van 28 november 2000 staat: Er zijn twee tuinlieden gehoord die in loondienst waren in de periode van onderzoek [Hof: 1994 - 1997], te weten B-3 (…) en B-4 (…). Beiden verklaren in de tuin van [belanghebbende] te Z te hebben gewerkt. B-3 verklaarde dat hij vanaf ongeveer april 1996 4 á 5 uur per week in de tuin aan de S-weg te Z werkte. B-4 heeft er één maal gewerkt en verklaarde dat B-3 al jaren in die tuin werkte. (…) Desgevraagd (….) was verdachte niet in staat contracten betreffende latere jaren [Hof: dan 1994] te overleggen. Bij onderzoek in de administratie van [Park BV] is alleen het contract voor het jaar 1994 aangetroffen en geen contracten betreffende latere jaren. (…) Verdachte verklaarde (…) dat hij zelf veel aan zijn tuin deed en dat hij daarbij geholpen is door zijn kinderen. Zijn zoon (…), geboren 05-02-1968, verklaarde tot zijn 18e (1986/1987) veel in de tuin geholpen te hebben doch daarna niet vaak meer en dat zijn oudere broer nooit hielp omdat die daar geen tijd voor had. (…) 2.5 Einde van het tuinonderhoud door [Park BV]. Tuinman B-3 (…) verklaarde dat hij voor het laatst in de tuin gewerkt had in oktober
93. Het vijfjarig contract met [Software BV] liep per 31 december 1998 af. Sedert medio 1999 wordt het tuinonderhoud in de tuin van [belanghebbende] gedaan door: B-5, (…). Volgens door B-5 aan [belanghebbende] verzonden facturen (…) heeft B-5 in 1999 138,75 uur werkzaamheden in de tuin van [belanghebbende] verricht. De werkzaamheden zijn op 23 juni 1999 aangevangen. In 2000 heeft hij tot en met 3 juni 74,5 uur in de tuin van [belanghebbende] gewerkt. In totaal derhalve 213,25 uur in een periode van nagenoeg één jaar. Over die periode is in totaal inclusief btw in rekening gebracht ƒ 14.132,82 ondanks een 30% lager uurtarief. 2.2.
94. Op 9 maart 2000 hoort de FIOD belanghebbende. In het proces-verbaal van dat verhoor staat: Vraag verbalisant: Bij welk bedrijf is de tuin van uw woning (…) in onderhoud en sinds wanneer? Welk bedrijf deed het onderhoud in de periode 1994 tot en met 1997? "Voor een deel doen mijn vrouw en ik dat zelf. Ik heb een tractor waar ik het gras mee kan maaien en verder doen wel eens wat scholieren dat voor een kleine vergoeding. Verder had ik tot voor kort een gepensioneerde man uit Nijkerk. In 1994 deden we voornamelijk zelf de tuin. De tuin zag er toen ook niet zo verzorgd uit. Met de start van mijn bedrijfje [Advies BV] en het ontvangen van gasten vond ik het nodig dat de tuin op een hoger niveau werd bijgehouden. Toen zijn eerst wat parkeerplaatsen aangelegd door [Park BV]. Ik overhandig u een kopie van de factuur dd 26 juni 1996 alsmede een kopie van het bankafschrift waarop de betaling staat vermeld. Er zijn verder weinig werkzaamheden verricht door [Park BV]. Voor zover [Park BV] voor mij of [Advies BV] nog meer werkzaamheden zijn verricht, zijn die altijd gefactureerd aan mij of mijn B.V. (…). Er werd dus incidenteel werkzaamheden verricht door [Park BV] aangezien ikzelf over professionele apparatuur beschik voor tuinonderhoud. Het bijhouden deden mijn vrouw en ik en de kinderen. Andere bedrijven en personen waren niet betrokken bij het tuinonderhoud." (…) Na 1994 heeft [Park BV] slechts incidenteel werkzaamheden verricht voor mij of mijn BV. Het betreft dan bij voorbeeld het even verwijderen of planten van wat struiken. Het is niet zo dat er wekelijks iemand in mijn tuin werkzaam is. (…) "Ik zie in mijn afschriften over 1995 geen afschriften waarop betalingen aan [Park BV] staan. Ook in de afschriften 1996 zie ik geen betalingen aan [Park BV]. Ook in mijn bankafschriften over de jaren 1997 en 1998 zie ik geen betalingen aan [Park BV]. U kunt er vanuit gaan dat in deze jaren geen werkzaamheden door [Park BV] zijn verricht in mijn tuin of in mijn opdracht. Ik heb dan ook geen facturen ontvangen. Vraag verbalisant: B-3 werkzaam bij [Park BV] heeft verklaard in de periode mei 1996 tot en met oktober 1998 wekelijks enkele uren in uw tuin werkzaamheden te hebben verricht. "Dat klopt niet. B-3 deed incidenteel werkzaamheden welke contant betaald zijn. (…) Vraag verbalisant Wat is er afgesproken met [Park BV] aangaande het tuinonderhoud van uw tuin? "Ik heb gesproken met [de directeur van Park BV] die zei van ik stuur wel eens iemand langs om te kijken of er iets in uw tuin gedaan moet worden. Hij deed dat als een soort service en investering omdat hij op zoek was naar opdrachten voor [A-leden] en gemeenten. Hij wilde op die manier gebruik maken van mijn netwerken om op die manier orders binnen te krijgen. Hij wist net als ieder dat ik tot 1995 directeur was van de [A-Bond] en wist van mijn bekendheid met gemeenten en [A-leden]. [De directeur van Park BV] heeft denk ik B-3 gestuurd vooruitlopend met het idee dat hij op die manier opdrachten binnen zou halen via mij. Een andere mogelijkheid is dat [Park BV] nog een factuur aan mij kon sturen." (…) 2.2.
95. Op 31 mei 2000 hoort de FIOD belanghebbende wederom. In het proces-verbaal van dat verhoor staat: “Ik ben nooit betrokken geweest bij besprekingen over contracten met [Park BV].” 2.2.
96. Over de contacten tussen belanghebbende en [de directeur van Park BV] schrijft belanghebbendes gemachtigde op 16 maart 2005 aan het Hof: De inspecteur maakt gewag van besprekingen voor het in 1993 gesloten vijfjarig contract met [Software BV] betreffende het [Conferentiecentrum]. (…) Dit contract betreft in wezen niet meer dan de vastlegging voor vijf jaar van wat tot dat moment een ieder jaar stilzwijgend verlengde opdracht was (…) Het P-V van de verklaring van [de directeur van Park BV] bij de FIOD daarover luidt: (…) "De besprekingen voor het vijfjarige contract zijn volgens mij net als in de voorgaande jaren gevoerd met [belanghebbende]. Ik meen dat ik van A-6 heb vernomen dat het contract voorstel voor vijfjaar door de [A-Bond] geaccepteerd was.” En zo was het: [de directeur van Park BV] had zijn vraag neergelegd bij belanghebbende, die hem vervolgens heeft doorgespeeld aan A-
97. Dat het contract door [Park BV] verzonden werd ter attentie van [belanghebbende], dat [de directeur van Park BV] hem als zijn gesprekspartner en dat belanghebbende als eindverantwoordelijke de beslissing nam, behoeft geen verwondering: hij was algemeen directeur en de juridische vertegenwoordiger van [Software BV]. 2.2.
98. B-6, hoofd administratie [Park BV], verklaart op 30 mei 2000 tegenover de FIOD dat de door de tuinlieden opgemaakte urenstaten door de uitvoerder worden gecontroleerd en bij de administratie worden ingeleverd en verwerkt. In de computer worden per project de uren bijgehouden. Voorts verklaart zij dat de uren die volgens urenstaten aan de tuin van belanghebbende zijn besteed in opdracht van [de directeur van Park BV] op projecten van [Software BV] en het Administratiekantoor worden geboekt. Feitelijk komt het er op neer dat [belanghebbende] voor de werkzaamheden aan zijn tuin niet betaalt. (…) Als voor deze werkzaamheden geen factuur is verzonden aan [belanghebbende] dan is dat gebeurd in opdracht van de directie, [de directeur van Park BV]. De reden is dat [belanghebbende] een goede relatie is van [de directeur van Park BV]. Als u geen factuur hebt aangetroffen dan is deze niet verzonden. (…) De achterliggende reden waarom wij de tuin van [belanghebbende] onderhouden zonder daarvoor rekeningen te versturen ken ik niet." 2.2.
99. Met betrekking tot het jaar 1998 hebben belastingdienstmedewerkers … namens de inspecteur een derdenonderzoek bij [Park BV] verricht. In het daarvan op 8 november 2001 opgemaakte rapport staat: Het gaat om projectnummer 0/2572, (…)[belanghebbende] [heeft] in 1998 geen enkele betaling gedaan volgens [B-6], die wij daar gesproken hebben. Vanaf 1994 tot en met 1998, de looptijd van het contract, is door [Park BV] ook onderhoud gepleegd in de grote tuin rond de woning van [belanghebbende]. Wij hebben alle urenstaten van 1998 bekeken. (…) Op verscheidene urenstaten kwamen wij onder het kopje projectnummer het nummer 2572 tegen en daarachter onder het kopje project de naam " [belanghebbende] en "Z" tegen. De urenstaten tot en met week 44 waren aanwezig. 2.2.
100. Volgens het rapport hebben werknemers van [Park BV] in totaal in 1998 206,25 uren aan het project met nr. 0/2572 onder vermelding van ‘[belanghebbende]’ of ‘Z’ gewerkt. Over het totaal genoten voordeel in 1998 vermeldt het rapport: Het uurloon was ƒ 61,
101. Het voordeel is dan f 61,28 x 206,25 x f 1.- = fl 12.639,00 materiaal fl 300,00 Totaal fl 12.939,00 BTW 17,5% fl 2.264.00 Totaal genoten voordeel 1998 fl 15.203,00 2.2.
102. Tijdens het onderzoek ter terechtzitting bij de rechtbank Amsterdam (strafkamer) op 11 april 2002 brengt belanghebbende voor het eerst naar voren dat [Park BV] een grasmachine in een schuur van belanghebbende mocht stallen en dat het tuinonderhoud, voorzover het het grasmaaien betrof, als een tegenprestatie voor die dienst moet worden beschouwd. Hierover merkt de gemachtigde in zijn nader stuk van 16 maart 2005 op: - Belanghebbende had het [Park BV] toegestaan om, als dat zo uitkwam, de maaier te stallen in de veldschuur. Daar maakte [Park BV] gebruik van als hij opdrachten had in [midden Nederland]. Hij had echter niet gedurende het hele jaar werkzaamheden in de buurt van Z. Het apparaat was dan ook niet permanent aanwezig, maar werd van tijd tot tijd op een aanhangwagen aan- en afgevoerd. (…) - De schuur heeft een oppervlakte van 5 x 12 meter. Als de maaier daar stond, nam zij maar een beperkt gedeelte van de totale oppervlakte in beslag. Zie de hierbij als bijlage 21 overgelegde foto's van de schuur. - De rest van het oppervlak werd door belanghebbende gebruikt - door hem wél permanent - voor opslag van zijn eigen zaken. Voorts was de afspraak omtrent de stalling een informele, die belanghebbende op ieder door hem gewenst moment kon opzeggen. Hij had dus niet alleen het gebruik van de schuur behouden, maar kon ook op ieder hem conveniërend moment aan het gebruik door [Park BV] een einde maken. 2.2.
103. Belanghebbende gaat er bij het invullen van de aangiften inkomstenbelasting over de jaren 1994 tot en met 1998 vanuit dat hij [Park BV] adequaat voor het tuinonderhoud betaalt. Hij geeft terzake van het tuinonderhoud geen voordeel uit het tuinonderhoud als inkomst over genoemde jaren aan. In de ogen van de inspecteur betaalt belanghebbende [Park BV] te weinig en is er wel sprake van voordelen, zogenoemde 22-1-b-baten. De inspecteur betrekt deze inkomsten als volgt in de heffing: 1996 nagevorderd 18.546 Zie 2.2.2 1997 correctie bij aanslagregeling 13.458 Zie 2.2.2 1998 correctie bij aanslagregeling 15.203 Zie 2.2.15 1999 geen correctie bij aanslagregeling nihil Onder 2.7.1 tot en met 2.7.3 staat weergeven hoe de aanslagen overigens zijn vastgesteld. 2.
104. De dienstauto van belanghebbende 2.3.
105. De [A-Bond] stelt aan belanghebbende in verband met het verrichten van arbeid vanaf juli 1994 een [personenauto] (verder de Dienstauto) met een cataloguswaarde van ƒ 126.164 ter beschikking. 2.3.
106. In de afvloeiingsregeling staat dat belanghebbende tot 1 oktober 1996 de beschikking over de [Dienstauto] behoudt. 2.3.
107. Op 27 maart 1996 schrijft C-1, manager finance en control van de [A-Bond], in een intern memo over de mogelijkheden om de [Dienstauto] over te nemen aan belanghebbende: Naar aanleiding van je vragen doe ik je bijgaand een herziene opgave van de [Dienstauto] toekomen en tevens een opgave van het inkomen over 1995 waarbij apart is aangegeven welk deel onder het bijzondere tarief valt. Overname van de [Dienstauto] moet je met C-2 regelen. Waarbij ik wel aangeef dat de fiscus alleen een overname tegen de handelswaarde accepteert, anders zien zij het als een beloning in natura en dan moet de overname gebruteerd worden. 2.3.
108. Op 7 augustus 1996 bericht C-2 aan belanghebbende: Een dezer dagen zou ik afspraken willen maken over de overdracht van jouw auto. Afwikkeling ervan zou dan tegen 1 oktober a.s. kunnen plaatsvinden. In de bijlage vind je het overzicht van de relevante gegevens. Ik stel voor de auto aan jou (of jouw B.V.) te verkopen voor ƒ 45.000,- excl. BTW. C-1 zal een en ander te zijner tijd afwikkelen. 2.3.
109. De bijlage vermeldt de aankoopprijs die de [A-Bond] in juli 1994 voor de [Dienstauto] heeft betaald, zijnde ƒ 126.
110. Voorts staat in die bijlage: Handelswaarde (zonder nieuwkoop) (per 1 oktober 1997 geschat) ƒ 53.000,- tot 56.000,- (excl. BTW) Het Hof gaat ervan uit dat ‘1997’ een typefout is. Bedoeld zal zijn ‘1996’. 2.3.
111. Op 9 september 1996 bericht voornoemde C-2 aan belanghebbende: Omdat we een dezer dagen beginnen met de "verwerking" van onze afspraken, leg ik deze nog even vast zodat voor alle betrokkenen duidelijk is wat er te gebeuren staat.
112. Uiterlijk op 1 juli 1997 treed jij af als voorzitter en bestuurslid van het Fonds. (…)
113. In verband met het feit dat met je vertrek bij het Fonds in zekere zin ook sprake is van een afscheid van de [A-Bond]-groep, spraken wij af dat je in dit najaar in opdracht van [A-Bond Mondiaal] een "goodwill"-reis maakt. De kosten daarvan worden op de gebruikelijke wijze via mijn secretariaat verrekend.
114. Ten slotte spraken wij af dat de [Dienstauto] die jij berijdt, op 1 oktober a. s. door jou wordt gekocht voor de prijs van f 22.250,- excl. BTW. (…) 2.3.
115. Belanghebbende neemt de [Dienstauto] op 1 oktober 1996 over van de [A-Bond] voor ƒ 22.
116. Deze prijs ligt - naar belanghebbende en de [A-Bond] bekend is - ‘ruim onder de werkelijke waarde’; het verschil tussen waarde en prijs wordt hierna geduid als het transactievoordeel. De [A-Bond] draagt met betrekking tot het transactievoordeel geen loonbelasting af. 2.3.
117. Over de verkoop van de [Dienstauto] aan belanghebbende verklaart C-2 tegenover de FIOD op 9 maart 2000: Wij hebben gezegd als gebaar krijgt hij die auto voor een redelijke prijs mee. Wij hebben hier heel soepel over gedaan. Het beleid hier is dat de handelsprijs wordt opgevraagd, hier is correspondentie van. U toont mij de betreffende brieven. Volgens opgave was de auto circa f 45.000 ex BTW waard. [Belanghebbende] vroeg mij om een soepele regeling bij de overdracht van de zakelijke auto naar privé, en die is hem toegestaan en tenslotte door mij geaccordeerd. Die regeling kwam erop neer dat hij de auto, voor f 22.500 ex BTW mocht overnemen. Hij is dus voor een te lage waarde overgedragen en daarmee heeft de [A-Bond] hem bevoordeeld met minimaal f. 22.
118. 2.3.
119. Tijdens een verhoor door de FIOD op 9 maart 2000 verklaart C-1: (Nadat wij gehoorde hadden gevraagd naar zijn wetenschap omtrent de overdracht van de [Dienstauto] van de [A-Bond] aan [belanghebbende] privé) Ik weet hier wel wat vanaf. Op een gegeven moment kwam [de directeur van Software BV] bij mij en vroeg of ik wou informeren wat de dagwaarde is voor de [Dienstauto] waar [belanghebbende] op dat moment in reed. Ik heb toen bij [de leasemaatschappij] geïnformeerd naar de dagwaarde van de [Dienstauto]. Hier vertelde ze mij dat dit ongeveer f 45.000,- was. Later hoorde ik van C-2 dat er met [belanghebbende] was onderhandeld en dat hij de auto mocht overnemen voor een bedrag van f 23.000,-. Hiervoor heeft hij ook een factuur gekregen die hij ook heeft betaald. Ik vond dat vreemd. Weliswaar gebeurt het wel vaker dat mensen hun auto meenemen wanneer zij het bedrijf verlaten maar gebruikelijk is dat de mensen dan altijd de hoogste waarde betalen in casu dus ongeveer fl 45.000,-. In wezen heeft [belanghebbende] hier dus een voordeel gekregen. Eigenlijk had ik het verschil tussen de werkelijke waarde van fl 45.000,- en de factuurwaarde van fl 23.000 moeten bruteren voor de loonbelasting. Dat heb ik niet gedaan. Kennelijk ben ik dat vergeten. Normaal gesproken doe ik dit wel. De verkoop van de [Dienstauto] aan [belanghebbende] is dus ongebruikelijk te noemen omdat het bedrag lager was dan de werkelijke waarde. Echter C-2 vertelde mij dat dit een kwestie was van onderhandelen in verband met zijn vertrek. 2.3.
120. Over de overname van de [Dienstauto] schrijft [de directeur van Software BV] aan belanghebbende op 30 juni 2002: Omdat ik een van de weinigen ben die weet hoe de zaak werkelijk in elkaar zit, heb ik me graag bereid verklaard jou te laten weten, dat ik bereid ben daarover desgewenst een verklaring af te leggen. Na ons telefoontje daarover, geef ik je hierbij weer wat ik van de voorgeschiedenis weet als toenmalig directeur van [A-Bond]/[Software BV], onder meer belast met financiële en administratieve zaken. Eind 1994/begin 1995 was ik rechtstreeks betrokken bij de uitvoering van het bestuursbesluit inzake de financiële afwikkeling van jouw vervroegde vertrek als algemeen directeur (…). Na [Hof: bedoeld zal zijn ‘Nu’] (…) de overname van de dienstauto in oktober
121. Omdat deze auto was afgeleverd kort voordat bekend werd, dat je zo'n anderhalf jaar eerder dan in de planning zat, de functies die je bij en namens de [A-Bond] vervulde zou neerleggen, werd op voorstel van C-4 [Hof: medewerker van het belastingadvieskantoor C-5] besloten, dat de meest praktische oplossing was, dat je deze auto voor rekening van de [A-Bond] zou blijven gebruiken (…) tot 1 oktober
122. In de toegekende schadeloosstelling werd een bedrag opgenomen ter dekking van de verschuldigde IB voor de 18 maanden dat de auto nog van de [A-Bond] zou zijn. Per 1 oktober zou je de auto mogen overnemen voor een bedrag dat zou overeenkomen met 50% van de marktwaarde bij verkoop zonder inruil. Ik herinner mij destijds te hebben voorgesteld, de verschuldigde belasting voor het alsdan te genieten voordeel maar direct op te nemen in het totale bedrag van de schadeloosstelling die in maart 1995 zou worden uitbetaald. Vast stond immers, dat de [A-Bond] de fiscale lasten van de overdracht tegen een gereduceerd bedrag voor zijn rekening zou nemen. Daarover bestond toen geen enkele twijfel en naar ik van C-1 heb begrepen ook nu niet. Mijn suggestie om de gehele zaak in een keer af te handelen werd op advies van C-4 en C-6 [Hof: medewerker van C-5] echter niet overgenomen, met als motief, dat er tussen maart 1995 en oktober 1996 nog van alles met die auto (ernstige schade of zelfs total loss) zou kunnen gebeuren en dat belasting diende te worden voldaan op het tijdstip van feitelijke levering. Dan zou bovendien de waardebepaling eenvoudiger zijn. In oktober 1996 was ik weliswaar nog bij de [A-Bond] in dienst (…) Maar (…) ben ik toen niet direct bij de afwikkeling betrokken geweest, maar heeft C-2 dat zelf met jou geregeld. (…) C-2 verstrekte een afschrift van zijn brief aan jou aan C-1, toen adjunct-directeur financiële zaken, en deelde mij mee, dat die voor de verdere afhandeling zou zorgen. Ik heb dat toen niet meer zelf bewaakt, maar erop vertrouwd dat C-1 de zaak volgens de geldende instructies zou (laten) afwerken. Dat betekende: bruteren en de verschuldigde belasting bepalen en afdragen. Omdat jij niet meer op de salarislijst van de [A-Bond] voorkwam, maar op die van de Stichting Pensioenfonds [A-bond], is dat kennelijk niet goed gebeurd. 2.3.
123. Tijdens de zitting van de Tiende Enkelvoudige Kamer op 22 april 2005 verklaart [de directeur van Software BV] niet betrokken te zijn geweest bij de onderhandelingen over de vervroegde terugtreding van belanghebbende bij de [A-Bond]. 2.3.
124. De [A-Bond] stuurt belanghebbende over 1996 geen zogenoemde jaaropgaaf. 2.3.
125. Belanghebbende dient omstreeks 22 juni 1997 een zogenoemd VA-biljet inzake de IB 1996 bij de Belastingdienst in. In deze aangifte schat hij zijn belastbaar inkomen op ƒ 435.
126. Blijkens een door belanghebbende opgestelde notitie is in dit inkomen wél het privé-gebruik van de [Dienstauto] (als bedoeld in artikel 42, derde lid, van de Wet op de Inkomstenbelasting 1964, verder de Wet), doch niet het transactievoordeel opgenomen. Belanghebbende schat het privé-gebruik van de [Dienstauto] over de periode 1 januari 1996 tot en met 30 september 1996 op ƒ 18.
127. 2.3.
128. Op 16 december 1997 stuurt belanghebbende C-7, zijn toenmalige belastingadviseur, een brief met de ‘benodigde gegevens’ betreffende de aangiften voor de inkomstenbelasting 1996/vermogensbelasting
129. De meegestuurde gegevens bevatten geen informatie over het transactievoordeel en het privé-gebruik van de [Dienstauto]. 2.3.
130. Belanghebbendes adviseur vult in december 1997 de aangifte IB 1996 in en neemt daarin als inkomsten uit arbeid uitsluitend inkomen van Stichting Pensioenfonds [A-Bond] (ad ƒ 324.639), [Pensioen C-8] (ad ƒ 52.011) en [lijfrente C-9] (ad ƒ 10.000) op. Het biljet vermeldt niets inzake het transactievoordeel of het privé-gebruik van de [Dienstauto]. Belanghebbende ondertekent de aangifte op 24 december 1997 en dient deze bij de inspecteur in. 2.3.
131. Op 13 februari 1998 stuurt de inspecteur belanghebbende, via C-5 te …, een brief waarin hij onder meer vraagt: Privé gebruik auto Het privé-gebruik auto is in vergelijking met de aangifte inkomstenbelasting 1995 achterwege gebleven. Wat is hiervan de reden? 2.3.
132. Als antwoord schrijft C-7, namens C-5, op 25 februari 1998 aan de inspecteur: Privé gebruik auto [belanghebbende] had in 1995 nog een auto van de zaak. In 1996 heeft [belanghebbende] met een privé auto gereden. Derhalve is het correct dat geen bijtelling voor het privé gebruik van de auto is aangegeven. 2.3.
133. Over het niet-opnemen van het privé-gebruik van de [Dienstauto] in zijn aangifte inkomstenbelasting over 1996 verklaart belanghebbende op 17 maart 2000 tegenover de FIOD: “Ik moest dat gebruik van die auto opgeven in mijn aangifte inkomstenbelasting. Ik heb achteraf geconstateerd dat dit wel is begrepen in mijn aangifte over het jaar 1995 doch niet in mijn aangifte inkomstenbelasting over het jaar
134. Ik wijt dit aan een fout in de communicatie tussen mij en [C-7]. Het privé gebruik van de auto had in die aangifte begrepen moeten zijn voor de periode 1 januari 1996 tot en met 30 september
135. Ik ben een keer door hem gebeld in
136. Hij vroeg mij wat voor auto ik reed. Ik heb toen geantwoord naar dat ik reed in een privé auto en declareerde bij mijn B.V.. Ik heb er toen geen seconde aan gedacht dat hij dit vroeg in verband met de aangifte van
137. Ik heb bij het ondertekenen van de aangifte 1996 niet gezien dat de auto niet was vermeld.. Ik zag afgelopen weekend bij het doornemen van bescheiden dat dit onjuist in de aangifte is vermeld. Voor wat betreft de situatie van 1996 had er privé gebruik voor negen maanden in moeten staan. (Nadat gehoorde zijn dossier heeft geraadpleegd.) "Ik overhandig u hierbij een kopie van een formulier dat ik aan C-5 heb gestuurd. Hierin kunt u zien dat ik aan hem opgeef dat in het jaar 1996 f. 18.000,= bij mijn inkomen moet worden geteld wegens privé-gebruik auto. In het jaar daarvoor was dat een bedrag in de orde van grote van f. 25.000,=. Dat is ruwweg f. 2.000,= per maand. Negen maanden, in 1996, is dan ongeveer f. 18.000,=. Ik wijt het niet bijtellen aan een fout bij C-
138. Ik heb het aan hen opgegeven." (Getoond een brief van C-5 aan de belastingdienst d.d. 25 februari 1998 …, waarin C-5 aan de Belastingdienst expliciet meldt dat gehoorde op correcte wijze in 1996 geen auto van de zaak had.?) "Ik herinner mij zoals ik al zei dat hij mij gebeld heeft eind 1997 begin
139. Hij vroeg mij of ik een auto van de zaak had. Ik heb toen geantwoord naar de situatie van dat moment. Ik heb niet begrepen dat dit betrekking zou hebben op het jaar
140. Aan de hand van de datering van de brief moet het begin 1998 geweest zijn dat hij mij gebeld heeft. 2.3.
141. De inspecteur stelt de (primitieve) aanslag inkomstenbelasting over 1996 op 25 maart 1998 vast. Hij brengt met betrekking tot het transactievoordeel of het privé-gebruik van de [Dienstauto] geen correctie aan. 2.3.
142. Op 19 mei 2000 schrijft de dealer - waarbij de [Dienstauto] in onderhoud was - aan de inspecteur dat deze auto per 1 oktober 1996 een taxatiewaarde had van ƒ 50.000 en een verkoopwaarde van ƒ 60.
143. Beide waarden zijn inclusief BTW en BPM. 2.3.
144. Naar aanleiding van het FIOD-onderzoek (zie 2.1.18) besluit de inspecteur het transactievoordeel in een navorderingsaanslag inkomstenbelasting te betrekken. De inspecteur schat de waarde van de [Dienstauto] op 1 oktober 1996 tussen de ƒ 53.000 en ƒ 56.000 (excl. BTW) en tussen de ƒ 62.275 en ƒ 65.800 (incl. BTW). Hij baseert zich daarbij op de hierboven geciteerde brief van de [A-Bond] van 7 augustus 1996, alsmede op een opgave van de ANWB. Uitgaande van die waarden stelt de inspecteur belanghebbendes transactievoordeel vast op (ƒ 65.800 -/- ƒ 22.250 =) ƒ 43.550 en vordert hij over dat bedrag na. De navorderingsaanslag IB 1996 is gedagtekend op 28 december
145. Onder 2.7.1 staat weergeven hoe de aanslag overigens is vastgesteld. 2.3.
146. Op 27 december 2001 schrijft C-1 van [de stichting die belast is met de afwikkeling en het beheer van de A-Bond-fondsen (verder: de Stichting)] over de afwikkeling van de overeenkomst van 3 november 1994 aan belanghebbende: Op uw verzoek geven wij, als organisatie die is aangewezen om zaken betreffende de vroegere [A-Bond] an de [A-Bond]sgroep af te wikkelen (…) uitleg over de wijze, waarop in 1996 uw toenmalige dienstauto met u is verrekend. Een praktisch probleem hierbij is overigens wel dat de belastingdienst uw dossier heeft meegenomen en dat wij derhalve zijn aangewezen op onze herinnering terzake. Als onderdeel van de afspraak met het bestuur van [A-Bond] over de schadeloosstelling bij de beëindiging van uw dienstverband met de [A-Bond] per 1 april 1995, werd met u overeengekomen dat u tot 1 oktober 1996 de beschikking hield over uw dienstauto. Per die datum zou u de auto tegen een door de [A-Bond] te bepalen bedrag kunnen overnemen. Om in 1996 de waarde van de auto te kunnen bepalen en ook fiscaal afgedekt te zijn, werd toen door de [A-Bond] op advies van C-6 van belastingadviesbureau C-5 gevoerd met de Inspectie [P-2] en met [de leasemaatschappij]. Aan de hand van deze informatie is toen de prijs van de auto vastgesteld op 22.250,--, (…) De fiscale gevolgen van deze transactie waren, conform de overeenkomst die met u werd gesloten, vanzelfsprekend een zaak voor de [A-Bond]. Dit werd door ondergetekende overigens ook reeds in 1999, als toenmalig verantwoordelijk functionaris van de [A-Bond]sgroep, aan de belastingdienst, tijdens een uitgebreide controle van de [A-Bond]-administratie, formeel meegedeeld. (…) Indien evenwel achteraf toch mocht blijken, dat de waarde van de auto, als onderdeel van de schadeloosstelling, te laag zou zijn vastgesteld, en dit eventueel fiscale gevolgen zou hebben, zijn wij van oordeel, dat deze door uw toenmalige werkgever behoren te worden gedragen. De [Stichting] is dan ook, zo nodig, zonder meer bereid deze kosten te voldoen. 2.3.
147. Op 12 september 2002 bericht C-1 de Belastingdienst P-2: Zoals ik reeds telefonisch heb aangekondigd doe ik onderstaand een uiteenzetting waarom wij alsnog om een suppletie aangifte voor het jaar 1996 verzoeken. Bij de afwikkeling van de financiële regeling van [belanghebbende] in 1995 en 1996, is in 1996 door een communicatiestoring de brutering van 50% plus de volledige BTW van de dienstauto achterwege gebleven (…) (…) de Stichting is aangewezen om zaken betreffende de vroegere [A-Bond] af te wikkelen. Wij willen u dan ook alsnog verzoeken om een aanslag voor 1996 op te leggen voor het verschil. Volgens ons moet dus ƒ 22.500,- plus 17,5% van ƒ 45.000,- = ƒ 7.875,-, totaal dus ƒ 30.375, ofwel € 13.783,57 gebruteerd worden. Het tarief voor [belanghebbende] was in 1996 60%. Volgens ons is de berekening dan: loon € 34.458,93 loonheffing 60% € 20.675,36 (Het Hof gaat ervan uit dat het bedrag van ƒ 22.500, weergevende het bedrag dat belanghebbende voor de [Dienstauto] heeft betaald, een typefout is. Vaststaat immers dat belanghebbende ƒ 22.250 voor de [Dienstauto] heeft betaald.) 2.3.
148. Tijdens de zitting van de Tiende Enkelvoudige Kamer op 22 april 2005 verklaart C-1: Ik ben niet betrokken geweest bij de onderhandeling over de vervroegde terugtreding van [belanghebbende] bij de [A-Bond]. (…) Over het verschil tussen de door [belanghebbende] betaalde prijs en de werkelijke waarde is destijds geen loonbelasting ingehouden noch afgedragen (…). Dit was fout en het viel onder mijn verantwoordelijkheid. (…) Toen de controleambtenaar van de Belastingdienst mij destijds [Hof: 1999] confronteerde met het niet inhouden en afdragen van de loonbelasting (…) , verwachtte ik dat ook deze fout in de correctie zou worden meegenomen. Ik heb daarom het rapport naar aanleiding van het boekenonderzoek afgewacht. In het rapport stonden heel veel correcties. Het viel mij destijds niet op dat de fout ter zake van de auto er niet in stond. Dat constateerde ik pas later. Naar aanleiding van de controle is een naheffingsaanslag loonbelasting opgelegd. Ook in de naheffingsaanslag was geen correctie opgenomen voor het door [belanghebbende] genoten voordeel ter zake van de auto. (…) Ik heb toen suppletie gedaan naar het tarief van 60% en niet naar het tarief van 45% omdat in 2002 geen bijzonder tarief gold. (…) Het gebeurde wel eens dat een personeelslid van de [A-Bond] bij het einde van de dienstbetrekking de lease-auto overnam maar dat was geen regel maar eerder een uitzondering. Als het al gebeurde dan was de overnameprijs de waarde die [de leasemaatschappij] opgaf en was er geen ruimte voor onderhandeling. De auto ging dan rechtstreeks van [de leasemaatschappij] naar de werknemer. 2.3.
149. Op 27 september 2002 legt de inspecteur van de Belastingdienst P-2 de Stichting (dat net als de rechtbank uitgaat van een waarde van de [Dienstauto] van ƒ 45.000, exclusief BTW) conform zijn suppletieaangifte een naheffingsaanslag loonbelasting op. 2.3.
150. In zijn uitspraak op bezwaar van 11 augustus 2003, betreffende de navorderingsaanslag IB 1996, schrijft de inspecteur onder andere het volgende: Met betrekking tot het voordeel wegens de overname van de [Dienstauto] is het arrest van 24 juni jl. duidelijk. Ook het gerechtshof verklaart de feiten en omstandigheden als bewezen en strafbaar. Dat later de loonbelasting alsnog door de (voormalig) werkgever in 2002 is afgedragen heeft wel invloed op de correctie. [De Stichting] heeft zelfstandig berekend dat het loon € 34.458,93 (f 75.937,50) dient te zijn en over dit bedrag heeft men loonbelasting afgedragen (60% van € 34.458,93 = € 20.
151. (…). Gezien de verkoopwaarde (…) van f 65.800, is de correctie op f 12.925 (f 65.800 -/- f 52.875 (…) ) vastgesteld. De afgedragen loonbelasting zal ik alsnog meenemen in de aanslag 1996 (…). 2.3.
152. In zijn uitspraak op bezwaar verhoogt de inspecteur het bedrag aan ingehouden loonbelasting met ƒ 18.225 (van ƒ 199.356 naar ƒ 217.581), welke verhoging veroorzaakt wordt door het alsnog meenemen van de afgedragen loonbelasting die door de inspecteur becijferd is op (60% x ƒ 30.375 =) ƒ 18.
153. De inspecteur handhaaft het belastbare inkomen. 2.3.
154. In zijn verweerschrift schrijft de inspecteur met betrekking tot de verrekening van loonbelasting met de nagevorderde inkomstenbelasting: 6.5.
155. Verrekening loonbelasting In de uitspraken op bezwaar (…) heeft de inspecteur gesteld dat de door de Stichting (…) afgedragen loonbelasting in (…)