ECLI:NL:GHAMS:2007:BA5933

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER BESCHIKKING in de zaak van: de naamloze vennootschap SNS BANK N.V., gevestigd te Utrecht, APPELLANTE, procureur: mr. F.B. Falkena, t e g e n [geïntimeerde], wonende te [woonplaats], [land] GEÏNTIMEERDE, advocaat: mr J.L.H. Holthuijsen. 1. Het verloop van het geding in hoger beroep Appellante (SNS) is bij beroepschrift met één productie, ingekomen ter griffie van het hof op 17 augustus 2006, in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Utrecht op 17 mei 2006, onder zaaknummer/rekestnummer 208853/HA RK 06-81, gegeven beschikking. Het beroepschrift strekt, onder aanvoering van vier grieven en aanbieding van bewijs, tot vernietiging van die beschikking en tot alsnog afwijzing van het inleidend verzoek van geïntimeerde ([geïntimeerde]), met diens veroordeling – uitvoerbaar bij voorraad - in de proceskosten van beide instanties. [Geïntimeerde] heeft bij op 20 november 2006 ter griffie van het hof ingekomen verweerschrift, met één productie, de grieven bestreden, bewijs aangeboden en het hof verzocht de bestreden beschikking te bekrachtigen, zo nodig met verbetering van de gronden waarop zij berust, met veroordeling van SNS in de kosten van het hoger beroep. Bij brief van 27 november 2006, ingekomen ter griffie van het hof op 29 november 2006, heeft SNS nog nadere producties aan het hof doen toekomen. Op 5 december 2006 heeft de mondelinge behandeling van het hoger beroep plaatsgevonden. Bij die gelegenheid hebben de advocaten van partijen, voor SNS mr. B.J.K. Jongtien, advocaat te Utrecht, de standpunten van partijen nader toegelicht. Mr. Jongtien deed zulks aan de hand van (aan het hof overgelegde) pleitaantekeningen. Vervolgens is de beschikking bepaald op heden. 2. De feiten 2.1 De rechtbank heeft in overweging 2 van de bestreden beschikking, onder 2.1 tot en met 2.3, een aantal feiten als vaststaand opgesomd. Tegen die opsomming zijn geen grieven gericht, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. 3. De behandeling van het hoger beroep 3.1. Het gaat in deze zaak - kort gezegd – om het volgende. a. [Geïntimeerde] heeft op 27 juni 2003 het pand [adres pand 1] te [plaats] aan een zekere [X] verkocht voor € 1.500.000,-. Enige tijd voordien had [geïntimeerde] dat pand gekocht voor € 800.000,-. [X] heeft in verband met die koop (onder meer) SNS verzocht hem een hypothecaire lening te verstrekken. Aan dat verzoek heeft SNS geen gevolg gegeven. In verband met haar in het kader van bedoelde aanvraag gebleken omstandigheden heeft SNS in november 2003 aangifte gedaan van (mogelijke) hypotheekfraude. Die aangifte heeft, met in ieder geval een vergelijkbare aangifte van ING Bank N.V. (hierna: ING), geleid tot een onderzoek van de Bovenregionale Recherche Zuid-Nederland. Van dat onderzoek is 26 april 2005 verslag gedaan. b. SNS heeft gegevens van (onder meer) [geïntimeerde] na vorenbedoelde aanvraag van [X], naar eigen zeggen in 2003, opgenomen in het door haar aangehouden Incidentenregister alsook in het daaraan gekoppelde Interne Verwijzingsregister (IVR). c. In juli 2005 heeft [geïntimeerde] een aanvraag voor een hypothecaire lening van € 200.000,- bij SNS ingediend, dit in verband met de aankoop door hem van het pand [adres pand 2] te [plaats]. De verkoper was een zekere [Y]. Deze [Y] had in zoverre een rol gespeeld bij het hiervoor onder a beschrevene dat hij als werkgever van [X] een werkgeversverklaring had afgegeven (die volgens SNS foutieve gegevens bevatte). Bij de behandeling van de bewuste aanvraag bleek dat [geïntimeerde] in het Incidentenregister van SNS was opgenomen. SNS heeft de aanvraag van [geïntimeerde] niet gehonoreerd. d. Op 6 oktober 2005 heeft SNS [geïntimeerde] opgenomen in het Externe Verwijzingsregister (EVR), verbonden aan haar Incidentenregister. 3.2 [Geïntimeerde] verzoekt in deze procedure dat SNS wordt bevolen alle op hem betrekking hebbende gegevens uit het door haar aangehouden Incidentenregister, daaronder ook te begrijpen het IVR en het EVR, te verwijderen. De rechtbank heeft dat verzoek toegewezen. 3.3 Grief 1 klaagt over het door de rechtbank toegepaste toetsingskader. Volgens SNS heeft de rechtbank de handelwijze van SNS met betrekking tot de opname van [geïntimeerde] in haar Incidentenregister (en de daaraan verbonden verwijzingsregisters) ten onrechte (rechtstreeks) getoetst aan de bepalingen van de Wet bescherming persoonsgegevens (WBP). SNS betoogt dat bedoelde handelwijze getoetst dient te worden aan de bepalingen van het Protocol “Incidentenwaarschuwingssysteem financiële instellingen” (verder: het Protocol), nu het College bescherming persoonsgegevens (verder: het College) met betrekking tot het Protocol aan SNS (die jegens het College heeft verklaard bij de verwerking van persoonsgegevens in het kader van het door haar aangehouden Incidentenregister te handelen conform het Protocol) een verklaring als bedoeld in artikel 32 lid 5 WBP heeft afgegeven welke – aldus SNS – inhoudt dat het Protocol naar het oordeel van het College voldoende waarborgen biedt voor een rechtmatige verwerking van persoonsgegevens. 3.4 Het hof overweegt dienaangaande als volgt. 3.5 De onder 3.3 bedoelde verklaring leest SNS in de brief van het College aan haar van 15 februari 2005. Daarin staat dat het College van oordeel is dat de naleving van de werkwijze zoals omschreven in het Protocol in beginsel voldoende waarborgen biedt voor een rechtmatige verwerking van persoonsgegevens. Een voorwaarde is echter wel, zo vervolgt de brief, dat “de werkwijze, zoals in het protocol is omschreven, wordt geconcretiseerd in de werkprocessen en in de organisatie wordt geïmplementeerd”. Het hof stelt vast dat precies dezelfde frase voorkomt in een eerdere door het College omtrent het Protocol afgelegde verklaring uit hoofde van artikel 32 lid 5 WBP, te weten in de brief van 31 juli 2002. In die brief wordt de bewuste volzin gevolgd door de constatering dat er twee werkinstructies aan het College zijn overgelegd, ten aanzien van één waarvan (de werkinstructie voor de toetsende instellingen) het College als zijn oordeel geeft dat daarin nog de nodige verbeteringen moeten worden aangebracht. SNS heeft gesteld dat de werkinstructies die binnen haar onderneming worden gebruikt de instructies zijn die zij heeft overgelegd als productie 5 in hoger beroep. [Geïntimeerde] heeft dat niet betwist en het hof heeft ook geen aanleiding zulks te betwijfelen. Dat die instructies niet conform de wensen van het College zijn is gesteld noch gebleken. Wat dit laatste betreft, in tegendeel: één van de door SNS overgelegde instructies behelst voorschriften voor de toetsende instellingen en dateert uit september 2002. Het hof acht het alleszins aannemelijk dat dit de (aangepaste) instructies zijn waar het College in zijn brief van 31 juli 2002 om had gevraagd. Het hof acht het zeer onaannemelijk dat die instructies, als ze niet de goedkeuring van het College zouden hebben gekregen, nu niettemin nog (onder meer door SNS) gebruikt zouden worden. [Geïntimeerde] heeft hieromtrent, als gezegd, ook niets gesteld (en een eenvoudig telefoontje naar het College zou hem terzake uitsluitsel hebben kunnen geven). 3.6 Gelet op het onder 3.5 overwogene deelt het hof de visie van SNS dat het Protocol valt te beschouwen als een regeling die voldoende waarborgen biedt voor een verwerking van persoongegevens zoals de WBP die voorschrijft. De grief slaagt mitsdien. 3.7 Het vorenstaande betekent dat het hof de handelwijze van SNS jegens [geïntimeerde] zal toetsen aan het Protocol. Daarmee vervalt de zelfstandige betekenis van de overige grieven. Die zien immers alle op het resultaat van de (rechtstreekse) toetsing door de rechtbank van de handelwijze van SNS aan de bepalingen van de WBP. Voorzover SNS overigens erover klaagt dat de rechtbank geen onderscheid heeft gemaakt tussen de verwerking van strafrechtelijke persoonsgegevens en die van overige persoonsgegevens en aanvoert dat zij (SNS) met name laatstbedoelde gegevens met betrekking tot [geïntimeerde] heeft verwerkt, gaat die klacht niet op. SNS miskent dan immers dat de opzet van de bewuste registers zo is dat slechts in het Incidentenregister eventueel strafrechtelijke gegevens zijn opgeslagen en de verwijzigingsregisters slechts tot doel hebben (bij een zogenaamde “hit”) de raadpleger daarvan in contact te brengen met iemand die toegang heeft tot het Incidentenregister. Dat de met betrekking tot [geïntimeerde] (naar SNS desgevraagd ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft verklaard) in het EVR opgeslagen gegevens (productie 19 bij het verweerschrift in eerste aanleg) geen strafrechtelijke gegevens zijn (behoudens mogelijk de aanduiding “Fraudesoort Hard”), kan dus niet verbazen, maar is bovendien ook niet relevant. Relevant is dat het Incidentenregister, gelet op het doel dat daarmee wordt beoogd, een beschrijving van “fraude-achtige” incidenten bevat en dat [geïntimeerde], zeker waar door SNS niet is onthuld wat er nu in dàt register over [geïntimeerde] aan gegevens is opgeslagen (en voorts kan worden aangenomen dat het gaat om voor [geïntimeerde], gelet op de naar aanleiding daarvan door SNS genomen beslissingen, niet welgevallige beschrijvingen van de hiervoor onder 3.1 onder a en c omschreven gebeurtenissen), belang heeft bij verwijdering van al zijn gegevens uit zowel het Incidentenregister als de daaraan gekoppelde verwijzingsregisters. Het is het hof overigens niet duidelijk geworden welke betekenis toekomt aan het Incidentenregister, als niet ten minste ook een van de verwijzingsregisters gegevens van betrokkene bevat (zonder “hits” wordt het Incidentenregister immers niet geraadpleegd, althans zo heeft het hof begrepen). 3.8 In haar verweerschrift in eerste aanleg heeft SNS gesteld dat zij [geïntimeerde] in het Incidentenregister heeft opgenomen, omdat zij “beschikte over verschillende bewijzen dat [geïntimeerde] betrokken was bij meerdere gevallen van hypotheekfraude” (verweerschrift sub 1). In dat verband heeft zij vervolgens het volgende aangevoerd: (

1. i)[Geïntimeerde] heeft de werkgeversverklaring, die hij in het kader van zijn hiervoor onder 3.1 onder c beschreven aanvraag bij SNS heeft ingediend, zelf ondertekend, terwijl de naam van [Z] onder die verklaring staat; (
2. ii)in de bewuste verklaring staat vermeld dat [geïntimeerde] geen directeur/aandeelhouder is, terwijl hij dat toen wèl was; (iii) in een (meerbedoelde aanvraag) toelichtende brief heeft [geïntimeerde] geschreven dat hij nog geen IB-aangifte had gedaan over “voorgaande jaren”, omdat hij nog “geen aangifte” had ontvangen; volgens SNS had [geïntimeerde], gezien zijn vermogen, op eigen initiatief aangifte moeten doen; (
3. iv)[Geïntimeerde] heeft (in het kader van meerbedoelde aanvraag) SNS bankafschriften toegezonden van zijn werkgever, waaruit zijn inkomen zou moeten blijken; SNS had echter gevraagd om bankafschriften van [geïntimeerde] zelf; (
4. v)[Geïntimeerde] heeft het pand [adres pand 1] te [plaats] voor een veel te hoog bedrag aan [X] verkocht, die vervolgens voor dat te hoge bedrag een hypothecaire lening aan SNS verzocht met een valse werkgeversverklaring; (
5. vi)uit het onderzoek van de Bovenregionale Recherche Zuid-Nederland (hierna ook: het BRZ-onderzoek) is naar voren gekomen dat, onder anderen, [geïntimeerde] betrokken is geweest bij tenminste veertien gevallen van valsheid in geschrifte en (poging tot) oplichting door middel van hypotheekfraude; uit dat onderzoek blijkt ook dat [X] werd betaald om het pand [adres pand 1] te kopen en dat hij in dat verband bedreigd is door de vader van [geïntimeerde]; (vii) de broer van [geïntimeerde] heeft het pand [adres pand 3] te [plaats] verkocht aan een zekere [A], aan wie ING terzake een hypothecaire geldlening heeft verstrekt van € 1.200.000,-; ING heeft aan die transactie een schadepost van (afgerond) € 477.746,- overgehouden; (viii) uit het BRZ-onderzoek bleek ook dat [Y] een bedrag van € 140.000,- van [geïntimeerde] en diens broer had geleend (met zekerheidsstelling); (
6. ix)bij de hypotheekaanvraag van [geïntimeerde] in juli 2005 was [Y] (als verkopende partij) betrokken. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in eerste aanleg heeft SNS voorts nog aangevoerd dat (
7. x)uit het BRZ-onderzoek, in combinatie met een door [X] bij SNS ingediende werkgeversverklaring, valt op te maken dat [X] ten tijde van de transactie in 2003, anders dan [geïntimeerde] suggereert, wel degelijk een bekende voor [geïntimeerde] was. In hoger beroep heeft [geïntimeerde] verder geen nieuwe omstandigheden aangevoerd. 3.9 Met betrekking tot de door SNS aangevoerde omstandigheden overweegt het hof als volgt. 3.10 Omstandigheid (
8. i)berust op een verkeerde lezing van de hier bedoelde verklaring. Daarin staat niet méér dan dat [Z] degene is met wie voor eventuele verificatie van de in de verklaring vermelde gegevens contact kan worden opgenomen. Dat dit niet klopt is gesteld noch gebleken. Voor de omstandigheid (
9. ii)heeft [geïntimeerde], in eerste aanleg, een aannemelijke uitleg gegeven (de verklaring was door een derde ingevuld en daarbij is deze misslag begaan; dat het om een misslag gaat en niet om een opzettelijk foutieve vermelding blijkt uit het feit dat wèl was ingevuld dat [geïntimeerde] directeur was), waarop SNS in het geheel niet meer op heeft gereageerd. Het hof gaat er dan ook van uit dat hier inderdaad sprake is geweest van een vergissing. Op omstandigheid (iii) heeft [geïntimeerde] slechts gedeeltelijk gereageerd. Hij heeft opgemerkt (in de brief aan SNS van 4 januari 2006; zie productie 6 bij het inleidende verzoek) dat hij eerst “in 2005” een aangiftebiljet heeft ontvangen voor het belastingjaar 2004. Allereerst wordt hieruit niet duidelijk of de aangifte over 2004 niet al voordat de onderhavige kwestie speelde (te weten in juli 2005: zie hiervoor onder 3.1 sub
10. c)ingediend had moeten zijn, maar bovendien blijft onduidelijk hoe het nu zit met die andere “voorgaande jaren”. Daar komt nog bij dat [geïntimeerde] niet is ingegaan op de niet op voorhand onjuist te achten stelling van SNS dat hij ([geïntimeerde]), gezien zijn vermogen, op eigen initiatief aangifte had behoren te doen. Al met al acht het hof deze omstandigheid wel van enig gewicht. Dat geldt niet voor omstandigheid (iv). Als SNS, naast over de door [geïntimeerde] verstrekte bankafschriften, nog de beschikking had willen krijgen over andere bankafschriften, dan had zij die aan [geïntimeerde] kunnen vragen. Nu zij dat niet heeft gedaan, kan zij aan dat niet-verstrekken geen argument ontlenen. De enkele omstandigheid dat [Y] bij de onder 3.1 sub c bedoelde transactie de verkopende partij was (omstandigheid (ix)), kan voor de hier aan de orde zijnde kwestie evenmin gewicht in de schaal leggen. De overige omstandigheden zien op de hiervoor onder 3.1 onder a aangeduide transactie. Mede daarop heeft het BRZ-onderzoek betrekking gehad. Door SNS is niet betwist dat uit dat onderzoek geen strafrechtelijke vervolging van [geïntimeerde] is voortgevloeid. Uit het verslag van het onderzoek heeft het hof ten aanzien van [geïntimeerde] ook niet méér kunnen opmaken dan dat hij tijdens dat onderzoek verdachte was in een zevental zaken. Omstandigheid (
11. vi)is dan ook feitelijk onjuist. Hetgeen SNS betoogt omtrent [X] en de vader van [geïntimeerde] (daargelaten de relevantie daarvan in deze zaak) valt evenmin in het verslag van het BRZ-onderzoek te lezen. Wat betreft de verkoopprijs van het pand [adres pand 1] (omstandigheid (v), deels) zijn er inderdaad de nodige aanwijzingen dat deze (ver) boven de toenmalige marktprijs lag. Zo maakt het hof uit productie 15 bij het verweerschrift in eerste aanleg (waarvan de inhoud door [geïntimeerde] is weersproken noch toegelicht) op dat het pand uiteindelijk in februari 2005 voor een aanmerkelijk lagere prijs (€ 1.050.000,-) is verkocht. Gelet op de connexiteit tussen de verkoop van de panden [adres pand 1] en [adres pand 3], acht het hof omstandigheid (vii) ook niet geheel onbelangrijk, ondanks het feit dat deze omstandigheid in beginsel slechts de broer van [geïntimeerde] treft. De relevantie van omstandigheid (viii) kan het hof niet inzien. Wat betreft omstandigheid (
12. x)geldt dat ook het hof uit de gegevens waarnaar SNS in dit verband heeft verwezen (en die als zodanig door [geïntimeerde] niet zijn betwist) geen andere conclusie kan trekken dan dat [geïntimeerde] [X] voorafgaand aan de desbetreffende transactie wel degelijk moet hebben gekend. De door [X] in dat verband ingevulde werkgeversverklaringen (omstandigheid (v), voor het overige) laat het hof daar, waar SNS, zoals [geïntimeerde] terecht heeft opgemerkt, niet duidelijk heeft gemaakt in welk opzicht die verklaringen onjuist waren. 3.11 Van hetgeen SNS heeft aangevoerd blijft dus over het feit dat [geïntimeerde] mogelijk niet tijdig IB-aangifte deed, dat de prijs waarvoor [geïntimeerde] het pand destijds aan [X] heeft verkocht vermoedelijk (ver) boven de toenmalige marktwaarde lag en dat moet worden aangenomen dat [geïntimeerde] [X] ten tijde van die koop kende. Ten slotte speelt dan nog omstandigheid (vii) enige rol. 3.12 [Geïntimeerde] heeft verzocht om verwijdering van zijn gegevens uit het Incidentenregister en de twee daaraan gekoppelde verwijzingsregisters (IVR en EVR). Het Protocol voorziet, onder 4.4, in die mogelijkheid en noemt in dat verband als toetssteen “indien er geen reden meer is voor het vastleggen van persoonsgegevens”. Het hof is, in het midden latend of voor opname in het Incidentenregister en het IVR voorafgaand aan de resultaten van het BRZ-onderzoek mogelijk voldoende grond voor SNS bestond, van oordeel dat de onder 3.11 genoemde omstandigheden - in het licht van het bepaalde in het Protocol onder 4.1, 4.2 en 6.2 en gezien het feit dat tegen [geïntimeerde], na onderzoek, geen strafrechtelijke vervolging is ingesteld - onvoldoende zijn om die opname te handhaven. Het hof heeft hierbij, wat betreft het Incidentenregister, ook betrokken dat SNS niet duidelijk heeft gemaakt welk doel gediend kan zijn bij de enkele opname van gegevens in dat register (zonder opname in een van of beide verwijzigingsregisters). Het voorgaande betekent dat ook de opname van gegevens van [geïntimeerde] in het EVR, waarvoor aan strengere criteria wordt getoetst dan bij vastlegging van gegevens in de hiervoor genoemde registers, niet gehandhaafd kan blijven. 3.13 Uit het feit dat in de offerte die SNS op 18 juli 2005 aan [geïntimeerde] heeft toegestuurd de passage staat zoals geciteerd in het beroepschrift onder 4 en dat [geïntimeerde] die offerte voor akkoord heeft ondertekend, heeft SNS redelijkerwijs niet kunnen opmaken dat [geïntimeerde] toestemming heeft verleend voor opname in een register als het Incidentenregister en/of (een van) de daaraan gekoppelde verwijzingsregisters. 3.14 De conclusie is dat de beroepen beschikking zal worden bekrachtigd. Voor een veroordeling in de proceskosten ziet het hof onvoldoende aanleiding. 4. Beslissing Het hof: bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Utrecht van 17 mei 2006, gewezen onder zaaknummer/rekestnummer 208853/HA RK 06-81. Dit arrest is gewezen door mrs. M.A. Goslings, G.J. Visser en en A.C. Faber en is in het openbaar uitgesproken op 18 januari 2007.