ECLI:NL:GHAMS:2007:BA7722

Parketnummer: 21-002663-06 Uitspraak d.d.: 20 juni 2007 TEGENSPRAAK Gerechtshof te Amsterdam Zitting houdende te Arnhem meervoudige kamer voor strafzaken Arrest gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 7 juni 2006 in de strafzaak tegen [VERDACHTE], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum], wonende te [woonplaats], [adres], thans verblijvende in PI Rijnmond - Gev. De IJssel te Krimpen aan den IJssel. Het hoger beroep De verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld. Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen van het hof van 8 november 2006, 19 januari 2007 en 6 juni 2007, het tussenarrest van het hof van 2 februari 2007 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal (zie voor de inhoud van de vordering bijlage I), na voorlezing aan het hof overgelegd, en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht. Door de raadsman is onder punt 69 van zijn pleitnota verzocht om door de verdediging verzochte getuigen te horen. Hoewel de raadsman heeft nagelaten aan te geven welke getuigen hij gehoord wil zien, gaat het hof ervan uit dat de raadsman doelt op de getuigen waarvan het hof eerder bij tussenarrest heeft bepaald dat de verzoeken tot het horen van die getuigen dienen te worden afgewezen. Door de raadsman zijn geen nieuwe argumenten aangevoerd die zouden nopen tot het horen van deze getuigen. Van noodzaak tot het horen van deze getuigen is het hof niet gebleken. Het verzoek wordt afgewezen. Het vonnis waarvan beroep Het hof zal het vonnis waarvan beroep om proceseconomische redenen vernietigen en daarom opnieuw rechtdoen. De tenlastelegging Aan verdachte is tenlastegelegd dat: (zie voor de inhoud van de dagvaarding bijlage II) Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging. Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie Door de raadsman van verdachte is aangevoerd dat de officier van justitie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van verdachte vanwege grove schending van het beroepsgeheim c.q. het verschoningsrecht van de advocaat, omdat de officier van justitie afgetapte telefoongesprekken tussen verdachte en diens voormalig raadsman [naam raadsman] aan het dossier heeft toegevoegd. Het hof overweegt, evenals de rechtbank, hieromtrent als volgt. Welbewuste en herhaaldelijk schending van vertrouwelijkheid Vaststaat dat door de officier van justitie een weergave van telefoongesprekken tussen de voormalige raadsman, [naam raadsman], en verdachte in het dossier van verdachte is gevoegd. Dit betreft enerzijds de inmiddels uit het dossier verwijderde gesprekken op de pagina’s 582 tot en met 608 van dossier 9 als anderzijds die op de pagina’s 2613 tot en met 2615 van dossier A. Voorts staat vast dat er een doorzoeking heeft plaatsgevonden in het kantoor van [naam raadsman] waarbij (vertrouwelijke) notities in beslag zijn genomen en dat [naam raadsman] op enig moment als verdachte is aangemerkt. Artikel 126aa, tweede lid van het Wetboek van Strafvordering strekt ertoe dat de rechter geen kennis kan nemen van gesprekken, waarin mededelingen worden gedaan door of aan een persoon, die zich op grond van artikel 218 van het Wetboek van Strafvordering zou kunnen verschonen indien hem als getuige naar de inhoud van die mededelingen zou worden gevraagd. In dit verband heeft de rechtbank op 6 januari 2005 beslist dat een deel van de betreffende telefoongesprekken, namelijk onderdeel 26, zijnde de pagina’s 582 tot en met 608 van zaakdossier 9, uit het dossier van verdachte verwijderd en vernietigd diende te worden. Zonder van de inhoud kennis te hebben genomen heeft de rechtbank deze stukken ter vernietiging aan de officier van justitie aangeboden. Voorts heeft de rechtbank de officier van justitie opdracht gegeven deze stukken uit de – identieke – dossiers van de medeverdachten te doen verwijderen en vernietigen, alsmede de elektronische weergave van deze gesprekken te vernietigen, teneinde te voorkomen dat de gewraakte stukken op enige manier alsnog ter kennis van de rechtbank zouden kunnen komen. Voornoemde pagina’s hebben derhalve geen deel uitgemaakt van het aan het hof ter beschikking gestelde dossier. Het hof kan, evenals de rechtbank, de stelling dat de inhoud van de gesprekken uit dossier 9 valt onder het in artikel 218 van het Wetboek van Strafvordering bedoelde verschoningsrecht, en de stelling van de officier van justitie dat zulks niet het geval is, aldus niet beoordelen. Met de rechtbank kan het hof vaststellen dat niet op de voet van artikel 126aa, tweede lid van het Wetboek van Strafvordering een machtiging door de rechter-commissaris is verleend voor het voegen van de betreffende processen-verbaal. Evenmin heeft de officier van justitie, voor het geval [naam raadsman] tevens verdachte zou zijn, op grond van artikel 4, derde lid, van het Besluit bewaren en vernietigen van niet-gevoegde stukken het oordeel van een gezaghebbend lid van de beroepsgroep ingewonnen alvorens de stukken aan het dossier toe te voegen. Aldus heeft de officier van justitie in ieder geval de met de bescherming van het verschoningsrecht samenhangende rechtsregels geschonden. Anders dan de verdediging betoogt, is het hof, evenals de rechtbank, niet gebleken dat de officier van justitie welbewust het (recht op een eerlijk) strafproces heeft geschonden door de gesprekken aan het dossier (zaak 9) toe te voegen ondanks haar eerdere toezegging aan [naam raadsman] dit niet te zullen doen. Het betreft hier immers een omvangrijke en complexe zaak waaraan diverse personen werkzaam zijn. De officier van justitie heeft op de terechtzitting van de rechtbank van 19 april 2005 een uitleg gegeven naar aanleiding van de vraag hoe de betreffende gesprekken in het dossier zijn terechtgekomen. De officier van justitie heeft op die zitting verklaard dat zij toestemming heeft gegeven tot voeging van een tapgesprek tussen verdachte en medeverdachte [naam medeverdachte]. Door een misverstand heeft de verbalisant begrepen dat de toestemming voor het gehele proces-verbaal, zoals was weergegeven in zaakdossier 9 vanaf pagina 582, gold, aldus de officier van justitie. De toelichting van de officier van justitie ter terechtzitting van de rechtbank op 19 april 2005 hoe de gewraakte gesprekken op basis van een misverstand en tegen haar bedoeling volledig in het dossier zijn terechtgekomen, acht het hof, evenals de rechtbank, aannemelijk. De inhoud van de verklaring van de getuige [naam getuige], zoals op 7 april 2005 afgelegd bij de rechter-commissaris, is hiermee niet in tegenspraak. De verklaring van getuige [naam getuige] ziet op de pagina’s 2613-2615 van dossier A en niet op de pagina’s 582-608 van dossier 9, hetgeen ook volgt uit het feit dat de rechter-commissaris vragen van de verdediging over de laatstgenoemde pagina’s heeft belet. Daar waar getuige [naam getuige] in zijn algemeenheid heeft verklaard dat het in zijn ogen niet kan gebeuren dat gesprekken met een geheimhouder worden toegevoegd aan het dossier zonder overleg met de officier van justitie, is dit niet in tegenspraak met de uitleg van de officier van justitie. De officier heeft niet ontkend dat er overleg is geweest, zoals hiervoor is weergegeven. Het hof begrijpt, evenals de rechtbank, de uitleg van de officier van justitie aldus dat er tijdens dit overleg blijkbaar een misverstand is ontstaan. Het hof is evenals de rechtbank het met de verdediging eens dat het onzorgvuldig is van de officier van justitie dat zij eerst ter terechtzitting van de rechtbank van 6 januari 2005 heeft bemerkt dat in dossier 9 op de pagina’s 582 tot en met 608 gesprekken tussen [naam raadsman] en zijn cliënt zijn terechtgekomen. Ten aanzien van de pagina’s 2613 tot en met 2615 constateert het hof met de rechtbank dat de officier van justitie heeft verzuimd de gesprekken eerst na toestemming van de rechter-commissaris aan het dossier toe te voegen. De officier van justitie heeft hiermee tenminste de met de bescherming van het verschoningsrecht samenhangende rechtsregel geschonden. Ter terechtzitting van de rechtbank van 19 april 2005 heeft de officier van justitie toegelicht dat zij deze gesprekken in het dossier heeft gevoegd omdat zij van oordeel was dat in het gesprek geen mededelingen werden gedaan, die mogelijk onder het verschoningsrecht van [naam raadsman] zouden vallen en zij met de weergave van deze gesprekken een aanvraag op de voet van artikel 126n van het Wetboek van Strafvordering wilde verantwoorden. Bij het afluisteren van de gewraakte gesprekken werd volgens de officier van justitie waargenomen dat de medeverdachte een telefoongesprek met een derde persoon – op een andere telefoonlijn – zou voeren, waarvan de opsporingsambtenaren de telecommunicatiegegevens wilden achterhalen. Naar het oordeel van hof, evenals de rechtbank, is hiermee genoegzaam gebleken dat het voegen van de gesprekken op de pagina’s 2613-2615 aan dossier A niet heeft plaatsgevonden teneinde welbewust de belangen van de verdediging te schenden. Overigens laat het hof, evenals de rechtbank, de op de pagina’s 2613 tot en met 2615 van dossier A gerelateerde gesprekken buiten beschouwing bij de te nemen beslissingen op grond van de artikelen 348 en 350 van het Wetboek van Strafvordering teneinde de inhoud en strekking van artikel 126aa, tweede lid van het Wetboek van Strafvordering zoveel mogelijk na te leven. Alles overziend constateert het hof, evenals de rechtbank, dat de officier van justitie de regels ten aanzien van het voegen van afgeluisterde gesprekken met een geheimhouder niet correct heeft nageleefd. De vraag is of daaraan de door de verdediging voorgestelde niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie moet worden verbonden. Het hof acht, evenals de rechtbank, gelet op de positie die de wetgever aan het verschoningsrecht heeft gegeven (boven die van de waarheidsvinding en de rechtmatigheidscontrole) schending van deze regels – die immers het verschoningsrecht waarborgen – even ernstig als een mogelijke schending van het verschoningsrecht zelf. Aldus kan in het midden blijven of de inhoud van de afgeluisterde gesprekken, zoals oorspronkelijk weergegeven op de pagina’s 582 tot en met 608 van dossier 9 en thans nog op de pagina’s 2613 tot en met 2615 van dossier A, al dan niet onder het verschoningsrecht valt. Volgens de jurisprudentie van de Hoge Raad kan onder bepaalde omstandigheden onrechtmatig optreden van opsporings- en vervolgingsambtenaren een zodanig ernstige schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde opleveren, dat zulks tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie dient te leiden. Een zo vergaande sanctie kan volgen in die gevallen waarin sprak is van ernstige inbreuken op die beginselen, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak tekort is gedaan. Uit hetgeen hiervoor reeds is overwogen volgt reeds dat, anders dan de verdediging heeft betoogd, het hof, evenals de rechtbank, niet is gebleken van een herhaaldelijk én welbewust schenden van het verschoningsrecht van [naam raadsman] of de daarmee samenhangende bepalingen in het opsporingsonderzoek tegen verdachte, zodat het verweer strekkende tot niet-ontvankelijk verklaring van het openbaar ministerie wordt verworpen. De verdediging heeft gesteld dat gehandeld is in strijd met de artikelen 6, derde lid onder c en 8 van het EVRM. Het hof is evenals de rechtbank van oordeel dat de in deze geconstateerde schending niet tevens een schending van artikel 6 EVRM oplevert. De in dit artikel neergelegde rechten zijn verdachte immers niet ontzegd. Van de omstandigheid dat verdachte zijn raadsman niet heeft kunnen bellen over zijn zaak, dan wel zich niet vrijheid tot hem heeft kunnen wenden, zoals de verdediging stelt, is geen sprake geweest. Dat achteraf is gebleken dat enkele gesprekken door de opsporingsautoriteiten zijn afgeluisterd doet daaraan niet af. Het hof acht, evenals de rechtbank, met bovenomschreven schending tevens artikel 8 EVRM geschonden. Door verdachtes telefoon af te luisteren werd immers inbreuk gemaakt op zijn recht op privacy en deze inbreuk is, voor zover het de taps van gesprekken tussen verdachte en zijn raadsman betreft, niet in overeenstemming met het recht. Weliswaar voorziet de wet in de bevoegdheid telefoongesprekken, waaraan een verdachte deelneemt af te luisteren, maar indien deze gesprekken worden gevoerd met geheimhouders dienen nadere regels, zoals hiervoor is weergegeven, te worden nageleefd. Dat is in casu niet gebeurd. Conclusie Alles overziend komt het hof, evenals de rechtbank, tot het oordeel dat de stellingen van de verdediging noch zelfstandig, noch tezamen en in onderlinge samenhang bezien, het oordeel kunnen dragen dat de situatie zich voordoet waarin sprake is van ernstige inbreuken op die beginselen, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Het verweer wordt derhalve verworpen. Consequenties van de vastgestelde schending Het hof acht de geschonden normen, die ook strekken ter bescherming van de belangen van verdachte, van dermate fundamentele aard dat de vraag welk concreet nadeel verdachte heeft geleden, geen rol speelt. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de officier van justitie door aldus te handelen niet heeft beoogd de rechten van verdachte tekort te doen en voorts dat de afgeluisterde gesprekken slechts een klein onderdeel van een omvangrijke zaak betreffen. Om voornoemde redenen kan met verdiscontering in de strafmaat van deze fout worden volstaan en wel met een korting van één