ECLI:NL:GHAMS:2007:BA8921

19 juni 2007 vijfde civiele kamer rolnummer 2007/568 G E R E C H T S H O F T E A M S T E R D A M nevenzittingsplaats Arnhem Arrest in de zaak van: [appellant], wonende te [woonplaats], appellant, procureur: mr. H.W.E. Vermeer, tegen: de stichting Stichting voor Protestants Christelijk Voortgezet Onderwijs Eemland, gevestigd te Amersfoort, geïntimeerde, procureur: mr. B.J. H. Crans. 1 Het geding in eerste aanleg Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het door de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Amersfoort) op 8 maart 2007 tussen appellant (hierna te noemen: [appellant]) als eiser en geïntimeerde (hierna te noemen: Eemland) als gedaagde in kort geding gewezen vonnis. Een fotokopie van dit vonnis is aan dit arrest gehecht. 2 Het geding in hoger beroep 2.1 [appellant] heeft bij exploot van 29 maart 2007 en bij herstelexploot van 10 april 2007 Eemland aangezegd in hoger beroep te komen van het hiervoor genoemde vonnis, met dagvaarding van Eemland voor dit hof. In genoemd exploot heeft [appellant] één grief tegen dit vonnis aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden en aangekondigd te zullen concluderen dat het hof het vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, zijn vordering alsnog zal toewijzen, met veroordeling van Eemland in de kosten van de procedure in beide instanties. 2.2 Bij memorie van antwoord heeft Eemland, onder overlegging van twee producties, de grief bestreden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, waar nodig met verbetering of aanvulling van gronden en met veroordeling van [appellant] in de kosten (naar het hof begrijpt) van het hoger beroep. 2.3 Ten slotte hebben beide partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd. 3 De grieven [appellant] heeft de volgende grief aangevoerd. De voorzieningenrechter heeft ten onrechte geoordeeld, dan wel onvoldoende onderbouwd dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [appellant] aanspraak maakt op doorbetaling van loon en dat de vordering om die reden zou moeten worden afgewezen. 4 De vaststaande feiten De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1a tot en met 1f feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten zal uitgaan. Op grond van hetgeen verder is gesteld en niet of onvoldoende gemotiveerd is weersproken, kunnen hieraan de volgende vaststaande feiten worden toegevoegd. 4.1 In een brief van 20 december 2006 van Eemland aan [appellant] is onder andere het volgende vermeld: “(…) Bij brief van 10 juli j.l. bent u bij wijze van ordemaatregel geschorst in verband met de jegens u gerezen verdenking van een zedendelict. (…) Wij handhaven uw schorsing voor de duur van uw resterende dienstverband, althans voor de duur van de verweerperiode. (…)” 4.2 In een brief van 16 januari 2007 namens Eemland van mr. [A.], werkzaam bij de Besturenraad, aan de gemachtigde van [appellant], is onder andere het volgende vermeld: “(…) Anders dan u in uw brief veronderstelt, behelst de stopzetting van de salarisbetaling geen disciplinaire maatregel. Cliënte past eenvoudig het bepaalde in artikel 7: 627 BW toe. (…)” 4.3 In een brief van 22 januari 2007 van de gemachtigde van [appellant] aan mr. [A.] is onder ander het volgende vermeld: “Onjuist is uw aanname dat cliënt verhinderd zou zijn de arbeid te verrichten. Hij is van harte bereid de overeengekomen of andere passende arbeid te verrichten. Hij is daartoe niet verhinderd en zal op eerste afroep verschijnen. (…)” 4.4 [appellant] heeft bij brief van 8 maart 2007 beroep ingesteld tegen zijn ontslag bij de Commissie van Beroep voor het protestants-christelijk voortgezet onderwijs te IJsselmuiden (hierna: de Commissie van Beroep). 4.5 Namens Eemland heeft mr. [A.] op 26 maart 2007 een verweerschrift ingediend bij de Commissie van Beroep. 5 De motivering van de beslissing in hoger beroep 5.1 In deze procedure gaat het -kortweg gezegd- om de vraag of, zoals [appellant] heeft gesteld en Eemland gemotiveerd heeft betwist, Eemland gehouden is het loon c.a. aan [appellant] door te betalen vanaf 1 januari 2007, de datum waarop de schorsing van [appellant] door Eemland is verlengd. 5.2 De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis de hiervoor vermelde vraag ontkennend beantwoord en de vorderingen van [appellant] afgewezen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten. Tegen dit oordeel richt zich de enige grief van [appellant]. 5.3 Het hof is van oordeel dat [appellant] een spoedeisend belang heeft bij de door hem gevorderde voorlopige voorzieningen, aangezien Eemland de loonbetaling aan hem vanaf 1 januari 2007 heeft stopgezet en [appellant] onbetwist heeft gesteld dat hij naast zijn inkomen bij Eemland geen andere inkomsten heeft om in zijn levensonderhoud te kunnen voorzien. 5.4 Uit Eemlands eigen stellingen kan niet worden afgeleid dat het risico bestaat dat [appellant], indien hij in een bodemprocedure in het ongelijk zal worden gesteld, niet in staat is het eventueel in deze procedure aan hem toe te wijzen bedrag aan Eemland terug te betalen. Een eventueel restitutierisico staat daarom niet aan toewijzing van de vorderingen van [appellant] in de weg. 5.5 Op grond van artikel 7: 627 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) is geen loon verschuldigd voor de tijd gedurende welke de werknemer de bedongen arbeid niet heeft verricht. Op grond van artikel 7:628 lid 1 BW behoudt de werknemer recht op het naar tijdruimte vastgestelde loon indien hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. Op grond van artikel 7: 628 lid 5 BW kan van de leden 1 tot en met 4 van dit artikel voor de eerste zes maanden van de arbeidsovereenkomst slechts bij schriftelijke overeenkomst worden afgeweken ten nadele van de werknemer. Op grond van artikel 7: 628 lid 7 BW kan na het verstrijken van de in artikel 7:628 lid 5 vermelde termijn slechts bij collectieve arbeidsovereenkomst worden afgeweken ten nadele van de werknemer. 5.6 Eemland heeft zich in haar in rechtsoverweging 4.2 vermelde brief, en -naar het hof begrijpt- ook in de deze procedure op het standpunt gesteld dat de stopzetting van het salaris van [appellant] niet is geschied bij wijze van disciplinaire maatregel (zoals bedoeld in artikel 4a.7 van de Collectieve Arbeidsovereenkomst voor het Voortgezet Onderwijs (hierna: de CAO)). Eemland heeft de stopzetting van haar salarisbetaling aan [appellant] gebaseerd op artikel 7: 627 BW en -naar het hof begrijpt- op artikel 7: 628 BW. Dit betekent dat artikel 4.a.7 lid 1 sub d van de CAO in deze procedure geen rol speelt. 5.7 Gesteld noch gebleken is dat Eemland op grond van enige (andere) CAO-bepaling of op grond van een regeling namens een bevoegd bestuursorgaan gerechtigd is ingeval van schorsing van een werknemer diens salarisbetaling te staken. 5.8 De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 21 maart 2003, JAR 2003,91 -voor zover hier van belang- het volgende beslist: “3.4 Onderdeel 1 is met een rechtsklacht gericht tegen rov. 3.5 en rov 3.6 van het tussenvonnis en houdt in dat zonder afwijking als bedoeld in art. 7: 628 lid 5 en/of lid 7 BW het rechtens niet mogelijk is om de geschorste of op non-actief gestelde werknemer zijn recht op loon te ontnemen, ook indien de schorsing of op non-actiefstelling aan hemzelf te wijten is. 3.5 Ingevolge artikel 7: 628 lid 1 behoudt de werknemer het recht op het naar tijdruimte vastgestelde loon indien hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. Een schorsing of een op non-actiefstelling ligt in de risicosfeer van de werkgever en is “een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen” in de zin van lid 1, zodat de werkgever ook tijdens een schorsing of een op non-actiefstelling verplicht is tot doorbetaling van loon. Dat is ook het geval indien de werkgever gegronde redenen had om de werknemer te schorsen of op non-actief te stellen en de schorsing of op non-actiefstelling aan de werknemer zelf is te wijten. De werkgever kan zich immers, zolang de arbeidsovereenkomst bestaat, niet eenzijdig aan de verplichting tot loonbetaling ontrekken, ook niet ingeval het gedrag van de werknemer grond voor schorsing of op non-actiefstelling oplevert. Een (tijdelijke) inbreuk op deze grond op het recht van de werknemer op loon, en derhalve een schorsing of op non-actiefstelling met inhouding van loon, is alleen mogelijk indien naar luid van het in dit geding toepasselijke lid 5 (oud) van art. 7: 628 van dit artikel is afgeweken bij schriftelijke overeenkomst of bij reglement. Nu de stukken van het geding geen andere gevolgtrekking toelaten dan dat van zulk een afwijking geen sprake is, is de rechtbank derhalve in rov. 3.5 en 3.6 van haar tussenvonnis en in rov. 3.4 van haar eindvonnis uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover bij de behandeling van de wetsvoorstellen 24349 (“Wulbz”) en 26257 (“Repa-flexwet”) -overigens in ander verband- gedane uitlatingen van bewindslieden, vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.27-3.35, in een andere richting wijzen, vormen deze geen reden om tot een ander dan het evenvermelde, met de heersende rechtsopvatting omtrent de doorbetaling van loon ingeval van schorsing van een werknemer strokende, oordeel te komen.” 5.9 Eemland heeft [appellant] bij brief van 11 juli 2006 in kennis gesteld van haar voornemen [appellant] bij wijze van ordemaatregel voor de duur van drie maanden te schorsen op grond van artikel 4a.6 lid 2 sub a dan wel sub f van de CAO. Vervolgens heeft zij [appellant] bij brief van 29 augustus bij wijze van ordemaatregel, voor de duur van drie maanden, geschorst op grond van artikel 4a.6 lid 2 sub f van de CAO. 5.10 Eemland heeft aangevoerd dat de hiervoor vermelde schorsing met ingang van 1 december 2006 afliep, zodat [appellant] vanaf dat tijdstip, althans vanaf 1 januari 2007, de datum waarop Eemland de loonbetaling aan [appellant] heeft stopgezet, niet meer was geschorst. Het hof verwerpt deze stelling. Eemland heeft [appellant] in haar in rechtsoverweging 4.1 vermelde brief medegedeeld dat zij de schorsing van [appellant] zou handhaven voor de duur van het resterende dienstverband van [appellant], althans voor de duur van de verweerprocedure en is op deze mededeling nadien niet teruggekomen. 5.11 Het hof verwerpt ook overigens de -op artikel 7: 627 BW gebaseerde- stelling van Eemland dat [appellant] niet bereid is gebleven de bedongen arbeid te verrichten. Eemland heeft [appellant] herhaaldelijk te kennen gegeven dat zij [appellant] geen werkzaamheden als docent lichamelijke opvoeding wilde laten verrichten, laatstelijk op 20 december

1. In dat licht dient de zinsnede in de brief van 8 januari 2007 van [appellant] aan Eemland, dat hij bereid was passende werkzaamheden bij Eemland te verrichten, te worden bezien. Op grond van deze zinsnede kan niet worden aangenomen dat [appellant] geen werkzaamheden (meer) als docent lichamelijke opvoeding wenste te verrichten. Voorts heeft [appellant] in zijn in rechtsoverweging 4.3 vermelde brief van 22 januari 2007 uitdrukkelijk zijn bereidheid om (ook) de overeengekomen werkzaamheden te verrichten, uitgesproken. 5.12 Hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 5.11 is overwogen, geldt ook voor hetgeen [appellant] in zijn verweerschrift van 8 januari 2007 heeft gesteld, te weten “dat de houding van collega’s en bestuurders (…)voor cliënt absoluut geen aanleiding vormt om hervatting van zijn werkzaamheden op termijn uit te sluiten” en “dat [appellant] verwacht, dat wanneer uiteindelijk vrijspraak zou volgen, hij zonder problemen weer tussen zijn collega’s zal kunnen functioneren, waarbij hij in het uiterste geval op een andere vestiging van het Meerwegen College te werk kan worden gesteld”. Ook deze uitlatingen dienen als een reactie van [appellant] op de weigering van Eemland hem toe te laten tot het verrichten van de overeengekomen arbeid, te worden beschouwd. Uit deze mededelingen mag niet worden afgeleid dat [appellant] niet bereid was de overeengekomen arbeid te verrichten. 5.13 De Hoge Raad heeft in het in rechtsoverweging 5.8 vermelde arrest -uitdrukkelijk- overwogen dat een schorsing of een op non-actiefstelling in de risicosfeer van de werkgever ligt en als “een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen” in de zin van artikel 7: 628 lid 1 BW dient te worden beschouwd. Dit betekent dat de werkgever ook tijdens een schorsing of een op non-actiefstelling verplicht is tot doorbetaling van loon, ook indien de werkgever gegronde redenen had om de werknemer te schorsen of op non-actief te stellen en de schorsing of op non-actiefstelling aan de werknemer zelf is te wijten. 5.14 Ook indien het hof er van zou uitgaan dat a. hetzij Eemland gegronde redenen had om [appellant] te schorsen vanwege de jegens [appellant] gerezen verdenking van seksueel overschrijdend gedrag jegens een (oud) leerlinge b. hetzij dit gestelde -door [appellant] betwiste- grensoverschrijdende gedrag van [appellant] grond voor deze schorsing is, dient Eemland op grond van het hiervoor vermelde arrest van de Hoge Raad het loon aan [appellant] gedurende zijn schorsing door te betalen. 5.15 Hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 5.14 is overwogen, zou slechts anders kunnen zijn, indien, zoals Eemland in hoger beroep heeft gesteld en [appellant] gemotiveerd heeft betwist, toewijzing van de vorderingen van [appellant] in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (artikel 6: 248 lid 2 BW). De in artikel 6: 248 lid 2 BW vermelde formulering “naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid” brengt tot uitdrukking dat de rechter bij de toepassing van lid 2 de nodige terughoudendheid zal moeten betrachten. Het hof overweegt het volgende. 5.16 Eemland heeft aangevoerd dat [appellant] bij vonnis van de rechtbank Utrecht van 11 december 2006 vanwege -kortweg gezegd- seksueel misbruik van een minderjarige (leerlinge) tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van 18 maanden is veroordeeld. Volgens Eemland is tewerkstelling van [appellant] bij haar hierdoor definitief onmogelijk. Vast staat dat [appellant] hoger beroep heeft ingesteld tegen dit strafvonnis. Dit betekent dat in deze procedure niet als vaststaand kan worden aangenomen dat [appellant] het hiervoor genoemde seksueel misbruik heeft gepleegd. 5.17 Hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 5.16 is overwogen geldt ook voor de feiten die [appellant] volgens Eemland in het kader van de strafprocedure heeft erkend. Ook hier geldt dat [appellant] -tenminste- een andere visie op de door hem “erkende” feiten heeft gegeven. 5.18 Evenmin is voor het beroep op artikel 6: 248 lid 2 BW van belang of, zoals Eemland heeft aangevoerd, de terugkeer van [appellant] bij Eemland uitgesloten moet worden geacht. In deze procedure gaat het om de vraag of [appellant] recht heeft op doorbetaling van loon gedurende zijn schorsing en niet om de vraag of Eemland het dienstverband met [appellant] rechtsgeldig heeft beëindigd. Deze laatste vraag dient beoordeeld te worden in de beroepsprocedure die [appellant] bij de Commissie van Beroep heeft aangespannen in verband met het door Eemland aan hem gegeven ontslag per 1 mei
2. In die procedure zal -ook- de eventuele terugkeer van [appellant] bij Eemland aan de orde komen. Ook indien -voorlopig- zou worden aangenomen dat [appellant] niet meer zou kunnen terugkeren bij Eemland, betekent dit niet dat de betaling aan [appellant] van zijn salaris tijdens zijn schorsing naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. 5.19 Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen is evenmin van belang of de door Eemland gestelde feiten en omstandigheden een dringende reden voor ontslag op staande voet van [appellant] kunnen opleveren. Overigens heeft Eemland [appellant] niet op staande voet ontslagen. 5.20 Het hof acht voorts van belang dat Eemland gedurende de schorsing van [appellant] in de periode van 29 augustus 2006 tot 1 december 2006 wél het salaris aan [appellant] heeft betaald. Gesteld noch gebleken is dat de feiten en omstandigheden die voor Eemland in die periode kennelijk geen reden vormden om de salarisbetaling stop te zetten, in de periode van 1 januari 2007 anders zijn geworden, behoudens de strafrechtelijke veroordeling van [appellant], maar tegen die veroordeling heeft [appellant] hoger beroep ingesteld. 5.21 Op grond van hetgeen in rechtsoverweging 5.16 tot en met 5.20 is overwogen, verwerpt het hof het beroep van Eemland op artikel 6: 248 lid 2 BW. Andere feiten en omstandigheden die tot het oordeel zouden kunnen leiden dat de betaling aan [appellant] van zijn salaris tijdens zijn schorsing naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, zijn gesteld noch gebleken. 5.22 De aard van de voorlopige voorzieningenprocedure leent zich niet voor bewijslevering, zodat het hof voorbij gaat aan het door partijen aangeboden bewijs. 5.23 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, slaagt de grief van [appellant]. 5.24 Het voorgaande brengt mee dat [appellant] recht heeft op doorbetaling van het aan hem toekomende salaris, vakantietoeslag, uitlooptoeslag en inkomensvergoeding vanaf 1 januari 2007 tot de datum waarop het dienstverband rechtsgeldig zal zijn geëindigd, te vermeerderen met de door [appellant] gevorderde rente over dit salaris vanaf de datum van opeisbaarheid daarvan tot aan de dag van de algehele voldoening. Eemland heeft dit gedeelte van de vordering niet bestreden. 5.25 Het hof zal de door [appellant] gevorderde wettelijke verhoging matigen tot 15%. Weliswaar is de vertraging in de betaling van het salaris aan Eemland toe te rekenen, maar toewijzing van de door [appellant] gevorderde maximale wettelijke verhoging acht het hof in de gegeven omstandigheden te verstrekkend en derhalve niet billijk. 5.26 Het hof zal de door [appellant] gevorderde buitengerechtelijke kosten afwijzen, aangezien de door [appellant] onder punt 18 van zijn inleidende dagvaarding gestelde werkzaamheden vallen onder de verrichtingen waarvoor de artikelen 237 e.v. van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering een vergoeding plegen in te sluiten en [appellant] heeft nagelaten een specificatie van de door hem gevorderde kosten te verstrekken. 5.27 Eemland zal, als de in het ongelijk te stellen partij, in de proceskosten in beide instanties worden veroordeeld. 6 De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding: vernietigt het tussen partijen in kort geding gewezen vonnis van de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Amersfoort) van 8 maart 2007 en opnieuw recht doende: veroordeelt Eemland om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te voldoen het salaris van € 3.427,- bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag per maand, te vermeerderen met de uitlooptoeslag van € 24,44 per maand en de inkomensvergoeding van € 30,- per maand, vanaf 1 januari 2007 tot aan de dag dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd; veroordeelt Eemland tot betaling van de wettelijke rente over de hiervoor genoemde bedragen vanaf de datum van opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening; veroordeelt Eemland tot betaling van de wettelijke verhoging die het hof vaststelt op 15%; veroordeelt Eemland in de kosten van het geding in beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] voor wat betreft de eerste aanleg begroot op € 400,- voor salaris van zijn gemachtigde en op € 196,- voor verschotten en voor wat betreft het hoger beroep begroot op € 894,- voor salaris van zijn procureur en op € 321,85 voor verschotten; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs Fokker, Knottnerus en Duitemeijer en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 juni 2007.