ECLI:NL:GHAMS:2007:BB2447

arrestnummer: parketnummer: 23-001835-04 datum uitspraak: 13 juli 2007 TEGENSPRAAK ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE AMSTERDAM gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank te Amsterdam van 24 februari 2004 in de strafzaak onder parketnummer 13-120028-00 van het openbaar ministerie tegen [naam verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum], ingeschreven in de basisadministratie persoonsgegevens op het adres: [adres]. Omvang van het hoger beroep Het hoger beroep van de verdachte is niet gericht tegen de in het vonnis waarvan beroep opgenomen beslissing ten aanzien van het onder 2 en 4 tenlastegelegde (vrijspraak). Het hoger beroep van het openbaar ministerie is, blijkens mededeling van de advocaat-generaal op de terechtzitting, evenmin gericht tegen de in het vonnis waarvan beroep opgenomen beslissing ten aanzien van het onder 2 en 4 tenlastegelegde. Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg van 15 september 2003, 5, 8, 9, 12, 22, 26, 28, en 29 januari en 10 februari 2004 en op de terechtzittingen in hoger beroep van 4 oktober 2005, 14 en 22 maart, 18, 21, 24, 25 en 28 april, 15, 16, 19, 23 en 29 mei, 6, 7, 9, 13, 20, 23, 26 en 27 juni, 26 september, 3 oktober en 19 december 2006, 19 januari, 20 maart, 25 en 29 juni 2007. Het hof heeft kennis genomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en zijn raadslieden naar voren is gebracht. Tenlastelegging Aan de verdachte is ten laste gelegd hetgeen vermeld staat in de inleidende dagvaarding, overeenkomstig de op de terechtzitting in eerste aanleg van 15 september 2003 op vordering van de officier van justitie toegestane wijziging tenlastelegging. Van die dagvaarding en vordering wijziging tenlastelegging zijn kopieën in dit arrest gevoegd. De daarin vermelde tenlastelegging, voorzover in hoger beroep nog aan de orde, wordt hier overgenomen. De raadsman heeft aangevoerd dat de feitelijke omschrijving van de deelneming aan het verboden samenwerkingsverband onder 1, voor zover bevattende de woorden “het leggen en/of onderhouden van contacten” onvoldoende is om de verdachte in staat te stellen zich daartegen te verweren. Dit dient te leiden tot partiële nietigheid van de dagvaarding. Het hof oordeelt anders. Deze passage uit de tenlastelegging moet worden begrepen in de context van de tenlastelegging als geheel en kan dan ook niet anders worden verstaan dan als ‘het leggen en/of onderhouden van contacten van dien aard dat zij als zodanig hebben bijgedragen aan de verwezenlijking van het oogmerk van de verboden organisatie’. Aldus begrepen acht het hof de in de tenlastelegging gestelde bijdrage niet onvoldoende feitelijk. Niet is vereist dat in de tenlastelegging in concreto is opgenomen welke contacten [naam verdachte] heeft gelegd of onderhouden die als zodanig hebben bijgedragen aan de verwezenlijking van het oogmerk van het samenwerkingsverband waaraan hij volgens die tenlastelegging zou hebben deelgenomen. Ook overigens is tijdens het verhandelde ter terechtzitting niet aannemelijk geworden dat [naam verdachte] niet zou hebben begrepen wat hem hier specifiek wordt verweten. Voorzover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, leest het hof deze verbeterd. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad. Vonnis waarvan beroep Het vonnis waarvan beroep – voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen - zal worden vernietigd. Toelichting Anders dan te doen gebruikelijk zal het hof in dit arrest de verdachte, alsmede zijn medeverdachten in de ‘American Energy’-zaken, F.L. [naam medeverdachte 3], G.J. [naam medeverdachte 6], B. [naam medeverdachte 5], J. [naam medeverdachte 4], S.M.M.A.J. [naam medeverdachte 2], en J.J.P. [naam medeverdachte 1], ten behoeve van de leesbaarheid ervan niet in alle gevallen aanduiden als ‘verdachte’ of ‘de verdachte’, c.q. (

1. de)medeverdachte(n), maar verwijzen naar zijn/hun achternaam, en daarbij zo nodig tevens zijn, (mede)verdachtes, voorletters of voornaam vermelden. Wat betreft de dossiervorming heeft het hof erop toegezien dat in de strafdossiers van elke strafzaak, behalve onder meer het gehele Fiod-dossier en de processen-verbaal van de terechtzittingen van de rechtbank en het hof, tevens zijn gevoegd: - alle processen-verbaal van (getuigen)verhoor door de rechter-commissaris die in enige strafzaak tegen de bovengenoemde verdachten zijn opgemaakt, - alle processen-verbaal van de terechtzittingen van de rechtbank te Amsterdam en van dit hof tegen enige van de hierboven genoemde verdachten, waaronder begrepen de processen-verbaal van de terechtzittingen van het hof waarin zijn neergelegd de verklaringen die de verdachte en zijn medeverdachten ieder in hun eigen strafzaak hebben afgelegd, - alle documenten en bescheiden die door of namens enige van bovengenoemde verdachten in zijn zaak door de verdediging – in eerste en tweede aanleg - zijn overgelegd of die het hof op verzoek van enige verdachte dan wel ambtshalve heeft doen voegen in het dossier behorende bij enige van de hier bedoelde strafzaken. Het hof heeft hiermee beoogd te bewerkstelligen dat iedere verdachte toegang heeft tot alle documenten en bescheiden, zowel belastend als ontlastend, die ter zitting ter sprake zijn gekomen dan wel die het hof in dit arrest aan de orde zal stellen. Alle verdachten en hun raadslieden zijn op verscheidene momenten in de gelegenheid gesteld om te reageren op aldus ingebrachte documenten, en zij hebben ermee ingestemd dat deze documenten geacht worden te zijn voorgehouden ter zitting. Van een en ander heeft het hof evenwel uitgezonderd de pleitnota’s van de raadslieden (zij zijn slechts gevoegd in het strafdossier behorende bij de strafzaak van hun cliënten), alsmede de documenten die specifiek betrekking hebben op de fraude in de sfeer van de inkomstenbelasting die de verdachten [naam verdachte], [naam medeverdachte 2] en [naam medeverdachte 1] telkens onder 3 is tenlastegelegd. Voorts heeft het hof van deze ‘transparantie’ van het dossier uitgezonderd een verklaring die [naam medeverdachte 5] als verdachte heeft afgelegd ter zitting van 26 juni 2006. Weliswaar had het hof op deze dag gelijktijdig zitting in de zaken tegen [naam verdachte], [naam medeverdachte 2], [naam medeverdachte 1], [naam medeverdachte 3], [naam medeverdachte 4] en [naam medeverdachte 6], maar de verdediging (uitgezonderd die van [naam medeverdachte 6], voor wie mr. Pen ook optrad) was door het hof niet vooraf geïnformeerd dat in de andere strafzaken dan die van [naam medeverdachte 5] en [naam medeverdachte 6] inhoudelijke behandeling zou plaatsvinden, en zij hebben dan ook – niet onbegrijpelijk - verstek laten gaan. Het hof heeft (vanzelfsprekend) kennis genomen van alle verweren en argumenten die in de hier bedoelde strafzaken zijn gevoerd c.q. te berde zijn gebracht, en het hof heeft zich telkens beraden of een bepaald verweer of argument niet alleen (rechts)gevolgen zou moeten hebben in de strafzaak tegen de verdachte ten behoeve van wie het verweer of het argument is (aan)gevoerd, doch ook of het verweer en/of argument effect zou dienen te sorteren in enige van de andere hier bedoelde strafzaken. Het hof heeft toegestaan dat raadslieden hebben verwezen naar specifieke punten uit de pleitnota’s van hun confrères en zij worden geacht daarvan de essentie te hebben herhaald en ingelast in hun eigen pleidooien. Het hof heeft in dit arrest getracht blijk te geven van zijn daarop gebaseerde beraadslagingen. In dit arrest wordt dan ook op diverse plaatsen melding gemaakt van door de raadslieden van medeverdachten gevoerde verweren en aangevoerde argumenten. Indien een door of namens een medeverdachte gevoerd verweer of een door of namens een medeverdachte ingenomen - uitdrukkelijk onderbouwd - standpunt in dit arrest onbesproken is gebleven, heeft de verdediging daarnaar niet verwezen, noch de essentie ervan herhaald en ingelast in het eigen pleidooi, behoudens indien de pleitnota van het tegendeel blijk geeft, en heeft het hof dit verweer of standpunt in de onderhavige strafzaak niet relevant geacht. Tot niet-ontvankelijkheid c.q. bewijsuitsluiting strekkende verweren I. Het gelijkheidsbeginsel en de rol van de ABN AMRO Bank Namens de verdachten in de American Energy-zaak is meer of minder uitvoerig betoogd dat de omstandigheid dat ABN AMRO Bank N.V. (hierna: de Bank) zich niet strafrechtelijk heeft hoeven verantwoorden voor haar rol in deze affaire mee had moeten brengen dat vervolging van (
2. de)verdachte(
3. n)in deze zaak eveneens achterwege had moeten blijven. De verdediging van de verdachte(
4. n)heeft in dit verband geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie c.q. tot strafvermindering. Het hof zal de verdediging hierin niet volgen. Aan het strafdossier zijn diverse malen al dan niet op verzoek van de verdediging bescheiden en documenten toegevoegd naar aanleiding van vragen die betrekking hadden op deze door de verdediging aangesneden kwestie. Op basis van dit aldus uitgebreide dossier is aannemelijk geworden dat (
5. i)(het bestuur van) de Bank op uiteenlopende momenten door tussenkomst van de afdeling concernveiligheidszaken (vanaf 1994) was gewaarschuwd over (de achtergronden van) Oxbridge Ltd. en F. [naam medeverdachte 3], en (
6. ii)door tussenkomst van de concern accountantsdienst (vanaf 1995) kritische kanttekeningen waren geplaatst bij het handelen van één van haar directeuren, S. [naam medeverdachte 2], en meer in het bijzonder het functioneren van de dochtervennootschap Van Doyer en Kalff B.V.. Desalniettemin heeft het hof aan het dossier onvoldoende tot geen aanwijzingen ontleend voor het bestaan van aan de Bank toe te rekenen wetenschap in onvoorwaardelijke zin van het criminele oogmerk van een samenwerkingsverband inzake de handel in winstvennootschappen waarbij de Bank partij was, en evenmin voor deelneming van de zijde van de Bank aan dit hiervoor bedoelde samenwerkingsverband. Daardoor is de rol die de Bank in deze affaire heeft gehad essentieel anders dan die van de verdachte(
7. n)en gaat een vergelijking tussen beiden in zoverre mank. II. De verklaringen van [naam medeverdachte 3] De raadsman heeft aangevoerd dat aan andere verklaringen van [naam medeverdachte 3] dan die door hem zijn afgelegd (als getuige) ten overstaan van het hof en voor zover zij niet zijn verbeterd middels het commentaar dat [naam medeverdachte 3] op 28 mei 2006 per e-mail aan het hof heeft doen toekomen (hierna de ‘clarifications’) geen geloof moet worden gehecht vanwege de tegenstrijdigheden in zijn verklaringen, vanwege de strategie waaraan [naam medeverdachte 3] zich naar zijn zeggen bij het afleggen van die verklaringen heeft gehouden en waarbinnen hij medeverdachten heeft belast en zichzelf heeft getracht te vrijwaren, voorts vanwege de hieronder te bespreken voorwaarde die de officier van justitie heeft gesteld, en vanwege het feit dat [naam medeverdachte 3] van die eerdere verklaringen inmiddels afstand heeft genomen bij zijn onder ede afgelegde verklaring als getuige in hoger beroep. In de eerste plaats verwijst het hof naar een verweer dat door de raadsman van [naam medeverdachte 3] is gevoerd en door het hof verworpen. Bij de bespreking van dat verweer komt een aantal aspecten aan de orde dat tevens relevant is voor het door de verdachte in de voorliggende zaak aan de orde gestelde probleem. Dat verweer van [naam medeverdachte 3] en de verwerping ervan wordt hieronder integraal weergegeven. Het verweer van [naam medeverdachte 3] De raadsman van [naam medeverdachte 3] heeft in hoger beroep gewezen op de omstandigheid dat [naam medeverdachte 3] in de ‘American Energy’-zaak - als enige verdachte - in voorlopige hechtenis verbleef en emotionele en financiële schade ondervond op het moment dat hij ten overstaan van de Fiod inhoudelijke verklaringen heeft afgelegd. Bovendien heeft de officier van justitie bij brief van 31 januari 2003 te kennen gegeven dat de invrijheidstelling van [naam medeverdachte 3] wat het openbaar ministerie betreft afhankelijk is van zijn “beoordeling van de verklaringen” van [naam medeverdachte 3]. Aangezien deze beoordeling voor [naam medeverdachte 3] ook negatief kon uitvallen en [naam medeverdachte 3] er veel aan gelegen was om op vrije voeten te worden gesteld, heeft hij zich gedwongen gevoeld tot het afleggen van zodanige verklaringen dat het openbaar ministerie “in bewijsrechtelijke zin” in vergaande mate zou worden “behaagd”. Ook na zijn invrijheidstelling heeft [naam medeverdachte 3] zich gedwongen gevoeld te verklaren op dezelfde voet als zijn eerdere verklaringen. Deze handelwijze van het openbaar ministerie is in strijd met artikel 29 Sv, met artikel 1 van het - kort gezegd – Folterverdrag en met artikel 6 EVRM, en zulks moet primair leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging van [naam medeverdachte 3], subsidiair tot bewijsuitsluiting van de verklaringen van [naam medeverdachte 3] voor zover die afwijken van de verklaring die [naam medeverdachte 3] in hoger beroep heeft afgelegd en van hetgeen hij in een eigen commentaar op zijn eerdere verklaringen (de hierna te bespreken ‘clarifications’) heeft opgenomen, aldus de raadsman. Het verweer noopt het hof ertoe te beoordelen of [naam medeverdachte 3] voorafgaande of ten tijde van zijn verhoren genummerd V1/06, V1/07, V1/08 en V1/09 ten overstaan van de Fiod op en na 6 februari 2003, en/of ten overstaan van de rechter-commissaris op 26 juni en 4 augustus 2003 en/of ter gelegenheid van de zittingen van de rechtbank op 10 maart 2003, en op 22, 23, 25 en 26 september 2003 verkeerde onder zodanige omstandigheden dat middels deze verhoren verklaringen zijn verkregen die door hem zijn afgelegd in strijd met de in artikel 29, eerste lid Sv tot uitdrukking gebrachte en in artikel 6, eerste lid EVRM besloten liggende verklaringsvrijheid van de verdachte. Voorts heeft het hof te beoordelen of de hieronder nader weer te geven gang van zaken foltering oplevert als bedoeld in artikel 1 van het Verdrag tegen foltering en andere wrede, onmenselijke of onterende behandeling of bestraffing (Trb. 1985/69). In dit artikel wordt voor de toepassing van dat verdrag voor zover relevant onder foltering verstaan: “iedere handeling waardoor opzettelijk hevige pijn of hevig leed, lichamelijk dan wel geestelijk, wordt toegebracht aan een persoon met zulke oogmerken als om van hem of van een derde inlichtingen of een bekentenis te verkrijgen, (…), wanneer zulke pijn of zulk leed wordt toegebracht door of op aanstichten van dan wel met de instemming of gedogen van een overheidsfunctionaris of andere persoon die in een officiële hoedanigheid handelt. Foltering omvat niet pijn of leed slechts voortvloeiend uit, inherent aan of samenhangend met wettige straffen.” De feiten en de procesgang. [naam medeverdachte 3] is op 8 mei 2002 voorlopig aangehouden ter fine van uitlevering aan Nederland op de luchthaven Zaventem te België. [naam medeverdachte 3] is (in Nederland) in verzekering gesteld op 24 juni 2002. Zijn daarop aansluitende voorlopige hechtenis is geschorst op 17 maart 2003. [naam medeverdachte 3] is vanaf de inverzekeringstelling bijgestaan door zijn raadsman in eerste aanleg, mr. D.V.A. Brouwer, die bij verschillende gelegenheden waarop de rechter werd geroepen de noodzaak van voortzetting van de voorlopige hechtenis te beoordelen namens zijn cliënt heeft verzocht om opheffing of schorsing ervan. Het detentieregime waarin [naam medeverdachte 3] verkeerde week niet af van dat van andere voorlopig gehechten. In hoger beroep heeft de raadsman aangevoerd over de toenmalige gemoedsgesteldheid van [naam medeverdachte 3]: “Kern van de zaak, onder meer blijkend uit de vele zich in het dossier bevindende pleitnotities in eerste aanleg met betrekking tot de voorlopige hechtenis, is dat [naam medeverdachte 3] de voorlopige hechtenis als bijzonder zwaar heeft ervaren. De toepassing van de voorlopige hechtenis bracht schade, zowel emotioneel als financieel, met zich en was in strijd met ieder bij [naam medeverdachte 3] levend rechtsgevoel. Feit is dat hij, als Amerikaans staatsburger, zich, naar mijn smaak terecht, heeft verbaasd over de lichtvaardige wijze waarop de voorlopige hechtenis in Nederland wordt toegepast. In de VS zou hij, hangende zijn proces, zo goed als zeker op borgtocht zijn vrijgekomen. Voorts gold dat hij als enige van de verdachten in deze zaak in voorlopige hechtenis verbleef. Deze omstandigheden brachten met zich dat hij na verloop van tijd bereid was om welhaast alles te doen om in vrijheid te worden gesteld.” Op enig moment is door mr. Brouwer over de voortzetting van de voorlopige hechtenis van [naam medeverdachte 3] gesproken met de Fiod-rechercheur Van Leusden. Ambtshandeling AH/129 vermeldt daaromtrent het volgende: “Op donderdag 19 en vrijdag 20 december 2002 heb ik telefonisch contact gehad met Dr. Mr. D.V.A. Brouwer werkzaam bij Sjöcrona Van Stigt Advocaten. Mr. Brouwer treedt op als raadsman van F.L. [naam medeverdachte 3]. Brouwer vertelde mij dat zijn cliënt [naam medeverdachte 3] een verklaring tegenover medewerkers van de FIOD-ECD wenst af te leggen.” AH/129-A meldt aansluitend: “Wij benadrukken dat het initiatief tot het vrijwillig afleggen van een verklaring afkomstig is van de raadsman van [naam medeverdachte 3]. Ik, eerste verbalisant , heb dit verzoek doorgegeven aan de officier van justitie, mr. H.J.T. Biemond.” Van de daarop volgende schriftelijke communicatie tussen mr. Brouwer en de officier van Justitie, mr. Biemond, getuigen de bijlagen D/671, D/672 en D/673. De brief van mr. Biemond aan mr. Brouwer van 31 januari 2003 houdt onder meer in: “In vervolg op uw initiële contact met de heer Van Leusden van de Fiod kan ik u inmiddels als volgt berichten. Ik heb begrepen dat uw cliënt bereid is een verklaring af te leggen, onder de voorwaarde dat het openbaar ministerie zich niet zal verzetten tegen een verzoek tot schorsing van de voorlopige hechtenis, dat u bij gelegenheid van de volgende pro forma zitting op 10 maart aanstaande zal doen. Ik kan u bevestigen dat ik deze voorwaarde accepteer en stel in dat verband het volgende voor. Uw cliënt zal in uw aanwezigheid door de FIOD worden gehoord op […] februari 2003, en indien nodig op de daaropvolgende dagen. Na afronding van de verhoren zal ik de bruikbaarheid van de verklaringen van uw cliënt beoordelen. De verklaringen zullen niet worden gebruikt, noch aan enig strafdossier worden toegevoegd, voorafgaand aan de pro forma zitting op 10 maart a.s. Afhankelijk van mijn beoordeling van de verklaringen van uw cliënt zal de rechtbank op 10 maart a.s. vanwege het openbaar ministerie het volgende worden medegedeeld: (
8. i)dat de verdachte inmiddels een inhoudelijke verklaring heeft afgelegd, waarvan de processen-verbaal ter zitting zullen worden overgelegd, en (
9. ii)het openbaar ministerie zich – mede om die reden – niet langer verzet tegen het schorsingsverzoek, mits de verdachte naast de algemene schorsingsvoorwaarden instemt met de volgende bijzondere schorsingsvoorwaarden: - dat verdachte een (vaste) woon- of verblijfplaats heeft in Nederland - dat verdachte zijn paspoort(
10. en)ter beschikking stelt aan de officier van justitie - dat de verdachte een borgsom groot EUR 100.000 zal (doen) storten; (…).” Bij brief van 5 februari 2003 heeft mr. Brouwer aan de officier van justitie meegedeeld dat hij namens [naam medeverdachte 3] met enkele (hier niet relevante) kanttekeningen akkoord gaat met de door de officier van justitie voorgestelde gang van zaken. Daarop heeft de officier van justitie bij brief van 6 februari 2003 laten weten te kunnen instemmen met de wijzigingsvoorstellen van mr. Brouwer. Vervolgens is [naam medeverdachte 3] door de Fiod verhoord op 6 februari 2003 , 13 februari 2003 en op 17 februari 2003 , telkens met bijstand van een tolk in de Engelse taal en in aanwezigheid van de raadsman van [naam medeverdachte 3], mr. Brouwer. Op de zitting van de rechtbank van 10 maart 2003 heeft de officier van justitie zich niet verzet tegen inwilliging van het verzoek tot schorsing van de voorlopige hechtenis, zulks onder voorwaarden. De rechtbank heeft het verzoek tot schorsing toegewezen. Daarbij is onder meer het betalen van een borgsom als bijzondere voorwaarde gesteld. Op 18 juni 2003 is [naam medeverdachte 3] opnieuw gehoord door de Fiod, dit keer in aanwezigheid van twee raadslieden, mrs. Brouwer en Duker. Blijkens het proces-verbaal van dat verhoor heeft [naam medeverdachte 3] onder meer het volgende verklaard op (tussen haakjes geplaatste) vragen van de Fiod: (Nadat hem is gevraagd heeft u iets toe te voegen aan uw eerdere verklaringen afgelegd tegenover ons?) “Ja dat wil ik, ik heb samen met mijn raadsman de afgelegde verklaringen door genomen, met name de laatste drie verklaringen. Achteraf heb ik een aantal op- en aanmerkingen. Er zijn een aantal futiliteiten, maar er zijn ook een aantal zaken waarin ik me gewoon heb vergist tegenover u. Ik heb niet gelogen. Ook zijn er misverstanden. Ik wil die punten graag nader uitleggen en vervangen door een juiste verklaring. Het betreft een lijst van 15 punten. Ik stel voor om deze punten schriftelijk nader uit te werken. Indien u dan nog vragen heeft ben ik bereid deze vragen nader toe te lichten tijdens een verhoor. Dat is vermoedelijk een praktische manier van werken.” (Nadat hem is gevraagd heeft u steeds de waarheid verklaard tegenover de FIOD in uw verklaringen van februari 2003? Bent u onder druk gezet om deze verklaringen af te leggen?) “Ja ik heb de waarheid verteld tijdens de verhoren. Dat speelt geen rol bij het corrigeren ervan. Ik wil er nog wat aan toevoegen. Toen we de verhoren deden kwam ik uit de gevangenis, het was een gespannen dag. Aan het eind van de dag was ik moe toen de tolk het verhoor aan me voorlas, ze deed het erg goed, maar het was moeilijk te volgen. Toen ik de Engelse verklaringen ontving was ik me nog aan het aanpassen aan mijn vrijheid. Dat duurde vrij lang voor ik me kon aanpassen, ik heb de verklaringen vaak gelezen. En ik denk dat er nu wat verheldering nodig is. U vraagt mij of ik onder druk stond, maar dat vind ik geen eerlijke vraag. Natuurlijk zit er druk op als je niet op borgtocht vrij komt. Niemand heeft een pistool tegen mijn hoofd gehouden. U heeft mij niet gedwongen bepaalde dingen of op een bepaalde manier te zeggen. Mijn druk was dat ik gevangen werd gehouden. Ik ondervond absoluut geen druk van de manier waarop ik door u of door andere medewerkers van de FIOD-ECD ben behandeld. (…). Ik wil nu nog eens aangeven dat ik bereid ben volledig mee te werken. Maar ik wil ook aangeven dat ik enige druk ondervind van mijn Amerikaanse raadslieden. Die Amerikaanse raadslieden hebben mij aangeraden om me op mijn zwijgrecht te beroepen. Maar ik zal altijd de waarheid spreken. Ik begrijp heel goed dat ik het recht heb om mij op mijn zwijgrecht te beroepen. (…) Ik kan niet meer zeggen dan dat u de door mij ondertekende verklaringen in bezit heeft. Ik heb niet gelogen tegenover de FIOD. De verklaringen waren volledig de waarheid. (…). Ik sta nog steeds achter de verklaringen die ik bij de FIOD heb afgelegd. En ik sta achter mijn verklaring die ik als getuige onder ede bij de rechter heb afgelegd op 10 maart 2003. U las mij een gedeelte voor uit dat zittingsverslag. Ik heb alleen geklaagd dat ik 11 maanden gevangen werd gehouden, dat zie ik als een schending van mijn rechten als mens. Dat is het enige dat druk op mij veroorzaakte.” Bij e-mail van 28 mei 2006 heeft [naam medeverdachte 3] aan de voorzitter van het gerechtshof een drietal bestanden doen toekomen, inhoudende Engelse vertalingen van de processen-verbaal van verhoor bij de Fiod, V1/06, V1/07 en V1/08, voorzien van wijzigingen en commentaar van de hand van [naam medeverdachte 3], eveneens in de Engelse taal. Het hof zal de wijzigingen en het commentaar hierna de ‘clarifications’ noemen. Deze (Engelstalige) teksten, alsmede de Engelse vertaling van het proces-verbaal waarop de ‘clarifications’ betrekking hebben, zullen op diverse plaatsen in dit arrest worden aangehaald, zulks in de Engelse taal die door alle verdachten in deze ‘American Energy’-strafzaken blijkens het dossier in voldoende mate wordt beheerst. Ter zitting van het gerechtshof is [naam medeverdachte 3] op 7 en 9 juni 2006 gehoord als getuige in de strafzaken tegen zijn medeverdachten. [naam medeverdachte 3] heeft als verdachte in zijn eigen zaak geen gebruik gemaakt van zijn recht om aanwezig te zijn en als verdachte een verklaring af te leggen. Namens hem heeft de raadsman in hoger beroep volstaan met te verwijzen naar [naam medeverdachte 3]s verklaring als getuige ter zitting van dit hof, en naar zijn ‘clarifications’. Het proces-verbaal van de zitting van 9 juni 2006 vermeldt onder meer het volgende als de verklaring van [naam medeverdachte 3] naar aanleiding van een vraag over de door [naam medeverdachte 3] ter terechtzitting in eerste aanleg van 23 september 2003 voorgelezen ‘statement’ : “Mijn raadsman (hof: mr. Brouwer) zei dat ik met een geloofwaardig verhaal moest komen. We zijn toen naar mijn huis gegaan en samen hebben we die ‘statement’ opgesteld. Ik heb deze vervolgens voorgelezen bij de rechtbank. Ik heb tijdens de behandeling in eerste aanleg en het vooronderzoek zeer slechte rechtsbijstand gehad. Mijn raadsman vertelde mij dat als ik geen verklaring zou afleggen en zou blijven zwijgen, ik in detentie zou moeten blijven, terwijl alle anderen al vrijgelaten waren. Ik werd al elf maanden vastgehouden, alleen omdat ik mij beriep op mijn recht om te zwijgen. Het was een zeer confronterende situatie. De rechter die mij voor de rechtbank verhoorde was dezelfde rechter die me bij herhaling voor geen enkele reden telkens naar de gevangenis stuurde voor een periode van in totaal maar liefst elf maanden! (…) Mijn toenmalige raadsman heeft bij de verhoren bij de Fiod en de rechter-commissaris heel uitdrukkelijk de strategie ontwikkeld mij niet belangrijker te maken dan de anderen in de groep; iedereen moest als even belangrijk uit de verf komen! (…).” Voorts heeft de verdachte blijkens het proces-verbaal op vragen van de raadsman van [naam verdachte] het volgende verklaard over de totstandkoming van deze overeenkomst met het openbaar ministerie: “Ik had een overeenkomst met de officier van justitie waarin stond geschreven dat ik tegen €100.000 in contanten zou worden vrijgelaten. De officier van justitie gebruikte de bewuste enveloppe om dat borgbedrag te verhogen van 100.000 naar 300.000.” Mr. Wladimiroff: Wie had het initiatief genomen voor het sluiten van deze overeenkomst? “Mijn raadsman.” Mr. Wladimiroff: Was dat op basis van uw wens? “Ja. De voorwaarden waren het betalen van $100.000 en het afleggen van een verklaring bij de Fiod.” Mr. Wladimiroff: Ik stel nu een vraag waarop u geen antwoord hoeft te geven omdat de vraag het verkeer tussen uw toenmalige raadsman en uzelf betreft. Het is niet verboden om een antwoord te geven, maar u moet uw eigen belangen in deze afwegen. Is in het kader van de afspraken met de officier van justitie besproken dat de schuld zou worden verbreed naar anderen in het dossier? “De overeenkomst was in elkaar gezet door mijn raadsman en de officier van justitie. De voorwaarden van de overeenkomst waren dat ik afstand zou doen van mijn recht om te zwijgen en dat ik zou meewerken aan ieder verhoor. De officier van justitie zou dan mijn verzoek om vrijlating onder de voorwaarde van betaling van 100.000 euro steunen. (…). Er werd in die geschreven overeenkomst geen strategie genoemd. De strategie die mijn raadsman mij adviseerde te gebruiken was om mij zelf een rol toe te schrijven als onderdeel van een groep, maar die strategie creëerde een groep die helemaal niet bestond. Het verhogen van de borgtocht van 100.000 naar 300.000 euro was vernietigend voor mij en mijn familie. Toen het borgbedrag werd vrijgegeven door de rechter heeft de officier van justitie er meteen beslag op gelegd en dat beslag duurt nog steeds voort.” Mr. Wladimiroff: Op welk moment kwam de overeenkomst tot stand? “Als ik mij goed herinner kwam die overeenkomst tot stand vlak voor het vertrek van de rechter-commissaris naar de Verenigde Staten in het kader van het rogatoir horen van getuigen aldaar.” Mr. Wladimiroff: Vervolgens heeft u verklaringen afgelegd in februari 2003 bij de Fiod? “Ja.” Mr. Wladimiroff: Is u na het afleggen van uw verklaringen duidelijk geworden dat de officier van justitie tevreden was? “Ik was helemaal ondersteboven van het verhogen van de borg. Ik had simpelweg geen 300.000 euro. Het verhogen van en het na afloop van de procedure in beslag nemen van de borgsom zie ik als enorme intimidatie van de kant van de officier van justitie. (…).” Mr. Wladimiroff: Vervolgens bent u verhoord op 26 juni 2003 bij de rechter-commissaris. Was u toen al vrij? “Ik stond onder huisarrest en mijn paspoort was in beslag genomen.” Mr. Wladimiroff: Om interpretatie problemen te voorkomen: u was vrijgelaten, maar u kon het land niet verlaten omdat uw paspoort was ingenomen? Ik begrijp u aldus dat u werd vrijgelaten onder de voorwaarde dat u het land niet mocht verlaten en dat u uw paspoort heeft moeten inleveren. “Ze hadden mijn paspoort al en ze hebben het gehouden!” Mr. Wladimiroff: Op 4 augustus 2003 bent u opnieuw gehoord bij de rechter-commissaris. Gold toen ook dat u het land niet mocht verlaten? “Dat is juist.” Mr. Wladimiroff: Voelde u ten tijde van deze twee verklaringen bij de rechter-commissaris nog steeds de in de overeenkomst met de officier van justitie opgenomen verplichting dat u een verklaring moest afleggen? “Ja.” Rechtsoverwegingen Het hof begrijpt het verweer van [naam medeverdachte 3] aldus dat de officier van justitie [naam medeverdachte 3] in strijd met diens verklaringsvrijheid heeft gedwongen (belastend) te verklaren, en wel door zijn medewerking aan een schorsing van de voorlopige hechtenis afhankelijk te maken van het afleggen van “bewijsrechtelijk behagende” verklaringen. Het voorgaande in onderling verband en samenhang bezien brengt het hof tot de volgende overwegingen. (i). Als in de artikelen 5 EVRM en 67a Sv. besloten liggend uitgangspunt heeft te gelden dat de voorlopige hechtenis en de voortzetting ervan niet - en ook niet mede - mag zijn gegrond op c.q. strekken tot het verkrijgen van verklaringen van een verdachte. (ii). De voorlopige hechtenis die [naam medeverdachte 3] gedurende ongeveer 11 maanden heeft ondergaan is door de onafhankelijke rechter bevolen en met de wettelijk voorgeschreven regelmaat getoetst. Het detentieregime van [naam medeverdachte 3] was niet afwijkend van dat van anderen. Het hof beseft dat het afleggen van verklaringen tijdens een periode van detentie onvermijdelijk gepaard gaat met een zekere druk die invloed kan hebben op de inhoud van het verklaarde. Daargelaten de kwestie die met het hier besproken verweer wordt aangesneden, zijn er geen aanwijzingen dat de verhorende ambtenaren en de (het hof voorgaande) rechters van deze met detentie gepaard gaande druk misbruik hebben gemaakt of op welke wijze dan ook een zodanige additionele druk op [naam medeverdachte 3] hebben gelegd dat daardoor de grenzen van het oorbare zijn overschreden. (iii). Het initiatief tot het overleg met het openbaar ministerie is uitgegaan van [naam medeverdachte 3] en zijn (toenmalige) raadsman, mr. Brouwer. Daarbij is door mr. Brouwer namens [naam medeverdachte 3] te kennen gegeven dat hij, [naam medeverdachte 3], ten overstaan van de Fiod een verklaring wenste af te leggen. De officier van justitie heeft in zijn brief van 31 januari 2003 aan mr. Brouwer te kennen gegeven akkoord te gaan met het voorstel om zich niet te verzetten tegen een schorsing – onder bepaalde bijzondere voorwaarden – van [naam medeverdachte 3]s voorlopige hechtenis, en wel zodra door hem verklaringen zouden zijn afgelegd waarvan ‘de bruikbaarheid’ door de officier van justitie was ‘beoordeeld’. (iv). Anders dan door de (huidige) raadsman namens [naam medeverdachte 3] naar voren is gebracht valt uit het door de officier van justitie ‘beoordelen van de bruikbaarheid’ van de door [naam medeverdachte 3] afgelegde verklaringen niet zonder meer af te leiden dat deze verklaringen naar de tot uitdrukking gebrachte wens van het openbaar ministerie per se belastend zouden moeten zijn en – eventueel – in strijd met de waarheid. Het hof begrijpt deze passage aldus dat de officier van justitie heeft willen vermijden terecht te komen in de situatie waarin [naam medeverdachte 3] meende aan het overeengekomen afleggen van een verklaring te hebben voldaan met verklaringen die volstrekt ongeloofwaardig zouden zijn en niet serieus konden worden genomen. [naam medeverdachte 3] heeft zich in deze kwestie laten bijstaan door een rechtsgeleerd raadsman die in de gewraakte passages geen onverkwikkelijke hindernissen heeft gezien en die hierin geen bron van mogelijke misverstanden heeft weten te ontwaren. De door hem, mr. Brouwer, geplaatste kanttekeningen bij de bewuste brief van de officier van justitie hadden immers betrekking op andere onderwerpen. Die kanttekeningen heeft de officier van justitie overgenomen, waarna [naam medeverdachte 3] metterdaad tot het afleggen van verklaringen is overgegaan. De voor deze kwestie relevante brieven zijn vervolgens door de officier van justitie op eigen initiatief in het strafdossier gevoegd, waarmee hij de totstandkoming van de overeenkomst voor alle procesdeelnemers in alle zaken inzichtelijk heeft gemaakt. Aldus bezien is niet aannemelijk geworden dat [naam medeverdachte 3] door bepaalde passages uit deze brief gedurende zijn detentie is gedwongen tot het afleggen van een verklaring in strijd met zijn verklaringsvrijheid. (v). Dat [naam medeverdachte 3] zich na schorsing van zijn voorlopige hechtenis nog immer gedwongen voelde om verklaringen af te leggen van dezelfde strekking als zijn verklaringen – kort gezegd – genummerd V1/06, V1/07 en V1/08, doet aan het voorgaande uiteraard niet af. Tot de bijzondere voorwaarden die de rechtbank had gesteld aan de schorsing van de voorlopige hechtenis behoorde niet het onverminderd afleggen van (getuigen)verklaringen, hetgeen de verdachte, aan wiens intellectuele vaardigheden het hof niet is gaan twijfelen en die – het zij met nadruk herhaald - werd bijgestaan door een rechtsgeleerd raadsman, volkomen duidelijk moet zijn geweest. (vi). Het waarheidsgehalte van de stelling van [naam medeverdachte 3] dat hij zich bij het afleggen van zijn verklaringen enkel heeft gehouden aan de strategie die zou zijn ontwikkeld door zijn toenmalige raadsman, namelijk het betrekken van anderen binnen een (al dan niet criminele) organisatie, laat het hof thans in het midden. Het blijft de verantwoordelijkheid van een verdachte zelf om zich al dan niet iets gelegen te laten liggen aan de adviezen van zijn raadsman. Hierin ziet het hof dus geen van overheidsinstanties afkomstige dwang tot het afleggen van een verklaring. Dat [naam medeverdachte 3] in strijd met artikel 29 Sv, artikel 1 van het – kort gezegd – Folterverdrag en artikel 6 EVRM is gedwongen tot het afleggen van een verklaring is kortom naar ’s hofs oordeel niet aannemelijk geworden. Om die reden wordt het tot niet-ontvankelijkheid c.q. tot bewijsuitsluiting strekkende verweer verworpen. (Einde bespreking verweer van [naam medeverdachte 3]) Het verweer van [naam verdachte] Wat betreft de medeverdachten van [naam medeverdachte 3] brengt deze verwerping van het verweer [naam medeverdachte 3] mee dat de verklaringen van [naam medeverdachte 3] zoals afgelegd in het jaar 2003 ook in de zaken van de medeverdachten van [naam medeverdachte 3] in beginsel voor het bewijs kunnen worden gebruikt. Het hof heeft, zoals hieronder zal blijken, de verklaringen van [naam medeverdachte 3] niet tot uitgangspunt genomen doch gebezigd tot het bewijs indien voor de juistheid van het door hem gestelde in voldoende mate ander meer objectief bewijsmateriaal voorhanden is. Het hof zal hieronder zonodig telkens die andere bewijsmiddelen specificeren en in bewijsoverwegingen vastleggen om welke reden aan bepaalde verklaringen wel of geen geloof is gehecht. De enkele reden dat [naam medeverdachte 3] van bepaalde verklaringen afstand heeft genomen brengt op zichzelf niet mee dat aan die verklaringen geen geloof kan worden gehecht. Gelijke overwegingen gelden ten aanzien van de door de raadsman van [naam verdachte] gestelde tegenstrijdigheden. De betrouwbaarheid van een bepaalde verklaring hangt mede af van de aanwezigheid van ander – op zichzelf geloofwaardig – bewijsmateriaal, zoals verklaringen van verdachten en/of getuigen, en de inhoud van documenten. III. Naar aanleiding van de rechtshulpverlening door Guernsey gevoerde verweren Mede naar aanleiding van de gang van zaken rond de verlening van rechtshulp door de bevoegde autoriteiten van Guernsey heeft de verdediging van [naam verdachte] verweren gevoerd die het hof als volgt heeft gecategoriseerd: A. Het te laat indienen van een aanvullende vordering gvo; B. De reikwijdte van de gebruiksbeperkingen die de Guernsey-autoriteiten hebben gesteld aan de verlening van rechtshulp; C. De schending van de ‘Undertaking’ door of vanwege het openbaar ministerie, en de misleiding door de officier van justitie en de Fiod van zowel de bevoegde autoriteiten op Guernsey als van de verdachte en zijn verdediging. Een en ander, zowel afzonderlijk als in onderling verband en samenhang bezien, dient te leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in zijn strafvervolging van [naam verdachte], aldus de verdediging. A. De aanvullende vordering gvo De raadsman heeft aangevoerd dat reeds sinds juni 2001 jegens [naam verdachte] sprake was van de verdenking dat hij, [naam verdachte], zich heeft schuldig gemaakt aan het opzettelijk doen van een onjuiste en/of onvolledige aangifte voor de inkomstenbelasting en dat hij kort nadien “daadwerkelijk als verdachte werd aangemerkt.” Op het tripartiete-overleg van 11 juli 2001 heeft de verdenking al bestaan. Echter werd pas op 22 maart 2002 een nadere vordering gerechtelijk vooronderzoek gedaan waarbij deze verdenking binnen het gerechtelijk vooronderzoek werd gebracht. Mr. Siekman heeft bij brief om opheldering gevraagd en hem is door de officier van justitie bij brief van 2 april 2002 meegedeeld dat “eerst na uitvoering van de rechtshulpverzoeken op Guernsey en de analyse van de geldstromen als vermeld in de ambtshandelingen 98 en 104 (…) zijn stukken boven tafel gekomen die duidelijk maken dat Uw cliënt [naam verdachte] ook financieel bij de omschreven verdenkingen betrokken is. Die uitkomsten hebben mij aanleiding gegeven te denken dat Uw cliënt [naam verdachte] zich persoonlijk heeft verrijkt. Dat is de reden dat in de nadere vordering gerechtelijk vooronderzoek van 22 maart 2002 thans melding wordt gemaakt van verdenking van het onjuist doen van inkomstenbelastingaangifte.” De raadsman stelt dat deze mededelingen onwaar en misleidend zijn, aangezien, zoals gezegd, deze verdenking reeds eerder bestond. Het misleidende karakter van deze mededelingen komt aan de orde in onderdeel C van de bespreking van deze verweren. Het hof overweegt allereerst het volgende omtrent de vraag of deze verdenking – aangenomen dat zij acht maanden eerder was gerezen – zo snel mogelijk had moeten worden neergelegd in een nadere vordering gerechtelijk vooronderzoek en dat zulks in strijd met artikel 182 Sv en artikel 6, lid 3, aanhef en onder a EVRM is nagelaten aangezien pas na verloop van acht maanden de bedoelde verdenking in de nadere vordering van 22 maart 2002 is gesubstantieerd. Artikel 149 Sv luidt: Wanneer de officier van justitie kennis heeft gekregen van een strafbaar feit met welks vervolging hij is belast, stelt hij het noodige opsporingsonderzoek in en vordert, zoo daartoe termen zijn, dat tot het instellen van een gerechtelijk vooronderzoek worde overgegaan. Artikel 181, eerste lid Sv luidt voor zover relevant: Indien de officier van justitie overeenkomstig de bepaling van artikel 149 ten aanzien van een strafbaar feit een gerechtelijk vooronderzoek noodig acht, vordert hij dat door den rechter-commissaris onverwijld daartoe zal worden overgegaan. Artikel 182 Sv luidt voor zover relevant als volgt: [1.] De officier van justitie dient ook eene nadere vordering in, zoodra het gerechtelijk vooronderzoek tot andere strafbare feiten moet worden uitgebreid, (…). [2.] Zoodra de rechter-commissaris, al of niet na verzoek van den verdachte, oordeelt dat eene nadere vordering noodig is, geeft hij daarvan schriftelijk kennis aan den officier van justitie. Uit deze bepalingen moet worden opgemaakt dat de officier van justitie die kennis heeft gekregen van een strafbaar feit het nodige opsporingsonderzoek instelt. Indien daartoe aanleiding is c.q. indien hij dit nodig oordeelt kan de officier van justitie bovendien vorderen dat de rechter-commissaris overgaat tot een gerechtelijk vooronderzoek. De officier van justitie dient een – nadere – vordering tot het instellen van een gerechtelijk vooronderzoek in zodra het gerechtelijk vooronderzoek tot andere strafbare feiten ‘moet’ worden uitgebreid, aldus de wettelijke bepalingen. Er is geen reden om te oordelen dat de officier van justitie reeds zodra een verdenking te dier zake is gerezen (jegens de verdachte) gehouden is om een nader gerechtelijk vooronderzoek te vorderen naar andere strafbare feiten dan die het onderwerp zijn van een eerder ingesteld gerechtelijk vooronderzoek. De officier van justitie kan dit nadere gerechtelijk onderzoek vorderen op het moment dat hij het nodig acht dat de rechter-commissaris daartoe overgaat. De grondslag voor het vorderen van een nader gerechtelijk vooronderzoek naar andere feiten dan die reeds onderwerp van een gerechtelijk vooronderzoek zijn, is dus naar ’s hofs oordeel geen andere dan de grondslag voor het vorderen van een – eerste – gerechtelijk vooronderzoek als bedoeld in artikel 181 Sv. De omstandigheid dat waarheidsvinding naar een bepaald strafbaar feit nodig is noopt op zichzelf echter niet tot het vorderen van een gerechtelijk vooronderzoek, aangezien de officier van justitie bevoegd is en - ook na het instellen van een gerechtelijk vooronderzoek – bevoegd blijft om opsporingsonderzoek te initiëren al dan niet met gebruik van de hem ten dienste staande dwangmiddelen en overige bevoegdheden. De verdachte die een nader gerechtelijk vooronderzoek nodig acht, kan zich wenden tot de rechter-commissaris met een daartoe strekkend verzoek op de voet van artikel 182, lid 2 Sv. Voorts kan de verdachte ex artikel 36a Sv onder de daar vermelde voorwaarden verzoeken om ter zake van bepaalde strafbare feiten enig onderzoek in te stellen. Beide bepalingen veronderstellen dat de verdachte weet heeft van een jegens hem gerezen verdenking. Artikelen 200 en 207 Sv. schrijven in onderling verband en samenhang bezien (kort samengevat) voor dat de verdachte zo spoedig mogelijk na het instellen van een gerechtelijk vooronderzoek – door de rechter-commissaris - wordt gehoord en dat hij bij die gelegenheid op de hoogte wordt gesteld van de inhoud van de (nadere) vordering, tenzij het onderzoeksbelang zich tegen een zodanig spoedige openheid verzet. De wet schrijft evenwel niet voor dat de verdachte onmiddellijk of binnen korte tijd na het ontstaan van een verdenking daarvan op de hoogte wordt gesteld. Een dergelijke verplichting vloeit evenmin voort uit het bepaalde in artikel 6, lid 3, aanhef en onder a, EVRM. Uit deze bepaling (en meer in het algemeen ook uit het eerste lid van artikel 6 EVRM) vloeit voort dat de verdachte - gelet op de eisen van een eerlijk proces - tijdig op de hoogte moet worden gebracht van de feiten en omstandigheden die ten grondslag liggen aan een verdenking, alsmede de aard van die verdenking. De verdachte moet worden voorzien van voldoende informatie met het oog op de voorbereiding van zijn verdediging. De genoegzaamheid van die informatie moet onder meer worden beoordeeld in het licht van het in artikel 6, lid 3, aanhef en onder b, EVRM neergelegde recht van eenieder tegen wie een vervolging is ingesteld op voldoende tijd en gelegenheid om in een strafzaak zijn verdediging voor te bereiden. Of de hier genoemde voorschriften van artikel 6 EVRM en artikel 182 Sv zijn nageleefd en, zo niet, welke gevolgen aan de niet-naleving moeten worden verbonden, moet worden bezien tegen de achtergrond van de omstandigheden van het geval. Meer algemene regels laten zich bezwaarlijk formuleren. Wat artikel 6 EVRM betreft wil het hof de beantwoording van deze vraag niet afdoen met de (enkele) overweging dat van de ‘criminal charge’ ter zake van fraude in de sfeer van de inkomstenbelasting niet eerder sprake zou kunnen zijn dan vanaf het moment van de hier besproken nadere vordering tot het instellen van een gerechtelijk vooronderzoek naar de IB-fraude van [naam verdachte], en dat voorafgaande aan dat moment dus nog niet vanwege de Nederlandse Staat jegens hem, [naam verdachte], een handeling kan zijn verricht waaraan deze de verwachting heeft ontleend en redelijkerwijze heeft kunnen ontlenen dat het openbaar ministerie een strafvervolging tegen hem zal instellen ter zake van de IB-fraude. Onder omstandigheden moet door de justitiële autoriteiten aan het recht op informatie eventueel op een eerder moment dan dat van de ‘official notification’ invulling worden gegeven. In casu moet in de beschouwingen worden betrokken dat jegens [naam verdachte] reeds een opsporingsonderzoek en een gerechtelijk vooronderzoek gaande waren naar diens (eventuele) deelnemen aan een criminele organisatie. Daarvan was [naam verdachte] op de hoogte gebracht; hij had om die reden niet alleen een Nederlandse advocaat maar ook een op Guernsey gevestigde advocaat in de arm genomen. In het kader van die justitiële onderzoeken werd (op Guernsey) mede gezocht naar aanwijzingen van persoonlijke verrijking voortspruitend uit de werkzaamheid van die criminele organisatie. De vaststelling van dat persoonlijke gewin kan immers relevant zijn voor de vaststelling van het onderwerpelijke deelnemen aan een criminele organisatie. De aldus rechtmatig verkregen informatie kan zo mogelijk eveneens betekenis krijgen binnen de kaders van een al dan niet reeds bestaande verdenking dat deze persoonlijke verrijking niet aan de fiscale autoriteiten is opgegeven. Om die reden kan de verdachte een rechtens te respecteren belang hebben bij het stellen van vragen aan bepaalde getuigen of het doen van (nader) onderzoek op momenten waarop zulks nog zinvol kan worden geacht. Hij zal daartoe op een tijdig moment op de hoogte moeten worden gesteld van de lopende verdenking jegens hem en – hoewel het instellen van een gerechtelijk vooronderzoek in de regel met name gericht is op de inzet van de rechter-commissaris en het eventuele gebruik van de deze functionaris toekomende onderzoeksbevoegdheden – kan het vorderen van een gerechtelijk vooronderzoek onder bepaalde omstandigheden ‘nodig’ zijn om de effectuering van verdedigingsrechten te faciliteren. Tegen het licht van voorgaande overwegingen oordeelt het hof echter dat de hier genoemde voorschriften van artikel 182 Sv en artikel 6 EVRM niet zijn geschonden. Dat in de zaak tegen [naam verdachte] de nadere vordering gvo van 22 maart 2002 is gedaan op een moment waarop de verdenking van fraude in de IB-sfeer zich al enige maanden had uitgekristalliseerd, levert op zichzelf – zoals overwogen – geen strijd op met het bepaalde in artikel 182 Sv. Bovendien acht het hof het niet onbegrijpelijk dat de beslissing om concrete stappen te zetten in het kader van een strafvervolging wegens IB-fraude door de officier van justitie pas is genomen na kennisneming van de analyse van de ‘geldstromen’ op basis van bescheiden en getuigenverklaringen die door de autoriteiten van Guernsey zijn uitgeleverd. Deze analyse heeft zijn beslag gekregen in de ambtshandelingen AH/104 en AH/104A van onderscheidenlijk 19 en 28 november 2001, en het overzichtsproces-verbaal van 21 december 2001, nr. 21631. Gegeven de geldende gebruiksbeperkingen heeft de officier van justitie voorts moeten overwegen of bewijsmateriaal uit andere bron dan – kort gezegd – Guernsey (en eventueel Luxemburg) voldoende voedingsbodem gaven voor een strafvervolging ter zake van IB-fraude. Ook is naar ’s hofs oordeel geen inbreuk gemaakt op de informatieplichten die vanwege de justitiële autoriteiten voortvloeien uit het bepaalde in artikel 6 EVRM. Wat betreft de periode voorafgaande aan de datum van de nadere vordering gvo valt op te merken dat de raadsman van [naam verdachte] op enig moment in juli 2000 de beschikking heeft gekregen over een proces-verbaal van de Fiod waarin – naar het hof begrijpt - de verdenking ter zake van het deelnemen aan een criminele organisatie en de Vpb-fraude van de dochtervennootschappen van Oxbridge was verwoord. De gedachte dat de deelnemers aan een dergelijke criminele organisatie van de door deze organisatie gepleegde Vpb-fraude ook persoonlijk hadden geprofiteerd, ontstijgt naar ’s hofs oordeel het niveau van louter speculatie. Het onderzoek op Guernsey strekte er bij uitstek toe om de geldstromen te volgen die werden gevoed uit de liquiditeiten van de door Oxbridge aangekochte winstvennootschappen en zodoende te achterhalen wie de begunstigden waren van de door de organisatie gepleegde Vpb-fraude. Vaststelling daarvan levert niet alleen aanwijzingen op voor deelneming aan het criminele samenwerkingsverband; verwacht mag worden dat met dergelijke onderzoeksresultaten eveneens een fraude op het terrein van de inkomstenbelasting kan worden aangetoond, nu de deelnemers aan de organisatie – indien in Nederland belastingplichtig – hun aldus illegaal verworven inkomen niet licht aan de fiscus bekend zullen hebben gemaakt. Dat de raadsman ervan op de hoogte was gesteld dat IB-fraude binnen het bereik van het justitiële onderzoek zou kunnen komen te vallen, blijkt reeds uit de brief van de officier van justitie mr. Van der Werff aan de raadsman van [naam verdachte], mr. Siekman, van 25 april 2001: “(…) Centraal in elk van de rechtshulpverzoeken staat de verdenking dat ook uw cliënt heeft deelgenomen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven, waaronder valsheid in geschrifte en het opzettelijk onjuist of onvolledig doen van belastingaangiften. De valsheid in geschrifte en de onjuiste belastingaangiften zien in dit verband op de geproduceerde stukken door de verschillende vennootschappen die nagenoeg alle de naam dragen van American Energy. In deze rechtshulpverzoeken wordt geen melding gemaakt van individuele belastingaangiften van natuurlijke personen. Daarop ziet het onderzoek immers niet. Ik kan evenwel niet uitsluiten de situatie dat uitkomsten van het onderzoek kunnen uitwijzen dat natuurlijke personen, waaronder ook uw cliënt, zichzelf hebben verrijkt uit het deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven. (…) Daarnaast zeg ik u dat ik u niet de garantie geef dat geen der onderzoeken in het buitenland zal leiden tot gebruik van aldaar vergaard bewijsmateriaal voor zover deze een Nederlands heffingsbelang zouden kunnen dienen, om reden zoals hierboven weergegeven.” Van de justitiële belangstelling voor eventuele IB-fraude is dan ook in de correspondentie tussen het openbaar ministerie en de namens [naam verdachte] optredende raadsman geen geheim gemaakt. Vervolgens heeft de officier van justitie op 3 september 2001, dus ruimschoots voor de nadere vordering gvo, telefonisch aan mr. Siekman medegedeeld dat aan [naam verdachte] bij het eerstvolgende verhoor vragen zouden worden gesteld niet alleen over de feiten en omstandigheden die ten grondslag lagen aan de verdenking van het deelnemen aan de criminele organisatie, maar ook “over een verdenking artikel 68 AWR te hebben overtreden betrekking hebbende op de eigen aangiften inkomstenbelasting.” Wat betreft de periode na uitbreiding van het gerechtelijk vooronderzoek met onderzoek naar de IB-fraude heeft het hof in aanmerking genomen dat de verdachte ruimschoots de gelegenheid heeft gehad verzoeken te doen tot het (doen) horen van getuigen, tot het verrichten van (nader) onderzoek en ook anderszins volop gelegenheid heeft gehad zijn verdediging voor te bereiden en van zijn rechten gebruik te maken. In het bijzonder vond het inventariseren van de onderzoekswensen door de rechter-commissaris en de daarop volgende getuigenverhoren naar aanleiding van die onderzoekswensen plaats nadat het gerechtelijk vooronderzoek naar aanleiding van de nadere vordering van 22 maart 2002 was uitgebreid met de IB-fraude. Bovendien is in casu niet aannemelijk geworden dat het horen van getuigen of het (laten) verrichten van bepaald onderzoek door het gewraakte tijdsverloop voorafgaande aan het doen van de nadere vordering gvo weinig of minder zinvol is geworden. De verdachte heeft van een dergelijke benadeling in de uitoefening van zijn verdedigingsrechten ook geen voorbeelden aangedragen die nadere bespreking behoeven. Het verweer zoals door het hof gecategoriseerd onder A wordt derhalve verworpen. B. De reikwijdte van de gebruiksbeperkingen Een tweede aspect dat door de verweren wordt aangesneden betreft de reikwijdte van de beperkingen die de bevoegde autoriteiten te Guernsey hebben gesteld aan het gebruik van de door hen uitgeleverde documenten, gegevens en processen-verbaal van verhoren. De verdediging van [naam verdachte] heeft ingang willen doen vinden dat de resultaten van rechtshulpverlening door Guernsey enkel en alleen mogen worden gebruikt ten behoeve van de vervolging van en het bewijs voor (
11. i)de in het rechtshulpverzoek genoemde periode waarop de feiten betrekking zouden hebben (1992 – 1997), (
12. ii)de in het rechtshulpverzoek expliciet genoemde strafbare feiten: fraude in de sfeer van de vennootschapsbelasting en valsheid in geschrift voor zover begaan door een criminele organisatie en (iii) de in het rechtshulpverzoek genoemde (rechts)personen. In dit verband overweegt het hof als volgt: Bij rogatoire commissie van 6 juni 2000 zijn de bevoegde justitiële autoriteiten van Guernsey voor de eerste maal benaderd met een verzoek tot het verlenen van (internationale) wederzijdse rechtshulp in strafzaken (hierna: rechtshulp). Dit rechtshulpverzoek bevat een inleiding over de werkwijze van Oxbridge c.q. [naam medeverdachte 3], te weten het aanschaffen van zogeheten winstvennootschappen, merendeels via de ABN AMRO Bank of een dochtervennootschap van die bank, het inbrengen van op het oog zeer waardevolle immateriële activa die in werkelijkheid slechts een zeer geringe waarde hebben, waarop vervolgens versneld wordt afgeschreven, een en ander slechts met de bedoeling langs illegale weg belastingvoordeel te behalen. Daarna volgt onder meer de volgende passage: “Naar aanleiding van dit onderzoek is het vermoeden ontstaan dat er in casu sprake is van een organisatie. Deze organisatie, waaraan meerdere personen deelnemen, heeft tot doel het plegen van misdrijven. Deze misdrijven zijn ondermeer het opzettelijk onjuist doen van belastingaangiften en het plegen van valsheid in geschrifte. (…). Het betreft personen uit diverse landen die gedurende meerdere jaren samen werken volgens een van te voren uitgewerkt plan, met als enig doel het wederrechtelijk geld verdienen ten koste van de Belastingdienst in diverse landen waaronder Nederland. (…). Probable cause Uit nader onderzoek in de in beslag genomen stukken en diverse verhoren in Nederland is het vermoeden ontstaan dat de criminele organisatie, zoals hiervoor beschreven, geldbedragen via diverse schakels probeert door te boeken met het doel de uiteindelijke genieter van de geldsommen anoniem te houden. De geldsom is van criminele activiteiten afkomstig. Daartoe maakt de criminele organisatie gebruik van diverse schakels in onder meer Nederland, Engeland en Guernsey. Het vermoeden bestaat dat er in een aantal situaties gebruik wordt gemaakt van een bank en/of vennootschappen op Guernsey. De zeer omvangrijke fraude (ca $ 61 miljoen) wordt onder meer gepleegd in daartoe aangekochte Nederlandse vennootschappen. Na aankoop van deze vennootschappen worden door middel van diverse commissiebetalingen gelden overgeboekt. De reden voor deze doorbetalingen is in diverse gevallen onduidelijk.” In het rechtshulpverzoek volgt hierna nog ter adstructie een beschrijving van het reeds bekend geworden deel van het traject van enkele zogeheten ‘geldstromen’. Als bijlage bij dit rechtshulpverzoek is gevoegd een door de bevoegde autoriteiten van Guernsey geëiste ‘Form of Undertaking’ , die als volgt luidt: “I, Mr. J.H. van der Werff, Public Prosecutor at the District Court of Amsterdam, the Netherlands, hereby undertake that any information or material obtained in pursuance of an Order under the Criminal Justice (Fraud Investigation) (Bailiwick of Guernsey) Law, 1991 in respect of Fay Lee [naam medeverdachte 3], Bjorn [naam medeverdachte 5], Gareth [naam medeverdachte 6], Douglas Shook, Joseph [naam medeverdachte 4], Paul [naam verdachte], Hans [naam medeverdachte 1] and Serge [naam medeverdachte 2] shall only be used for the purposes of the investigation into the affairs of the above persons or any prosecution arising therefrom, and shall not be disclosed, directly of indirectly, to any other agency or person without the consent of Her Majesty’s Attorney-General for Guernsey.” De redactie van deze belofte van de zijde van de officier van justitie jegens de bevoegde autoriteiten van Guernsey roept naar ’s hofs oordeel nog wel interpretatievragen op. Zo is het bereik van de woorden “any prosecution arising therefrom” niet helder. Om die reden heeft het hof meer uitvoerig stilgestaan bij hetgeen in de betrekkingen tussen de bevoegde justitiële autoriteiten van Guernsey en de Amsterdamse justitie naar voren is gekomen, teneinde meer inzicht te krijgen in de beperkingen die de Guernsey-autoriteiten wat betreft het gebruik van het door hen aangeboden materiaal voor ogen stonden en de betekenis van de ‘Undertaking’. Voorts zal het hof meer uitgebreid de communicatie tussen de justitiële autoriteiten van Guernsey en de Amsterdamse justitie weergeven, zodat bij de bespreking van de overige verweren daarop kan worden teruggegrepen. Uit het ‘petitum’ van het genoemde rechtshulpverzoek blijkt dat de Nederlandse justitie wat betreft de op Guernsey aanwezige gegevens met name geïnteresseerd was in de weg waarlangs de organisatie de door de Vpb-fraude verkregen gelden overhevelde naar de uiteindelijke begunstigden van de fraude, en de identiteit van deze begunstigden. Gaandeweg het onderzoek werden klaarblijkelijk hierover meer inlichtingen verkregen. Zo vermeldt de tweede rogatoire commissie van 13 februari 2001 : “Based on ongoing investigations in this case there is reason to believe that [naam verdachte] is one of the beneficial owners of Oxbridge, that money has been transferred through Nerine and Havelet Trust (now Insinger Trust), via accounts Minerva and Camrose and probably also account Babel.” Een aanvullende rogatoire commissie van 13 maart 2001 vermeldt het volgende: “Further examination of the seized documents and/or business records and the different interviews additional information has been obtained about the beneficial owners of Oxbridge. The interviews and documents showed that among others the following natural persons and legal entities have a beneficial interest in Oxbridge and therefore probably participated in the profits that Oxbridge made with the deals: Paul [naam verdachte], Hans [naam medeverdachte 1] and Serge [naam medeverdachte 2].” Op 25 april 2001 schrijft de officier van justitie aan de raadsman van [naam verdachte] de hiervoor in subonderdeel A geciteerde brief. Dat de autoriteiten te Guernsey scherp het oog hielden op de strekking van het opsporingsonderzoek moge blijken uit de brief van Paul Wilkins, als ‘crown attorney’ werkzaam voor de justitiële autoriteiten te Guernsey, aan R. Perrot, de raadsman van [naam verdachte] op Guernsey, van 21 mei 2001. Deze vermeldt het volgende: “I note your concern about the possibility of there being a fishing expedition to trawl through all files held in Guernsey relating to Mr. [naam verdachte] with a view to checking on his tax liability in the Netherlands. I can assure that I would certainly not wish to be party to such an exercise. Our responses to requests for assistance from overseas authorities must be relevant to the investigation which is being undertaken. Indeed, Mr van der Werff made it quite clear to me that he is not interested in obtaining information about Mr [naam verdachte]’s general tax liability. He is only interested in obtaining evidence relevant to the alleged frauds surrounding the transactions connected with the companies bought by Oxbridge Investments Limited. (…) I hope from the foregoing that you will realise that we are trying to be as focused as possible as to what information Insinger and Nerine are required to produce. The proposed scope of the requests to the institutions should ensure that only information relevant to the Dutch enquiry is produced and that other information which relates to Mr [naam verdachte]’s general business and financial affairs remain private.” De brief van genoemde Wilkins aan de Fiod-verbalisanten (Monique) Hovenkamp en Van Leusden van 3 september 2001 vermeldt de volgende gebruiksbeperking. “Further to my telephone conversation with Monique last week I confirm that all the information provided by us is only for use in connection with the inquiry into the American Energy Company funds and the involvement of the named suspects in the frauds. If you at any stage wish to use the information for any other purpose for example, to investigate any alleged tax fraud committed individually by one of the suspects, Mr Van der Werff should write to our Attorney General to ask permission to extend the use of the material.” Op 13 september 2001 volgt inderdaad een brief van mr. Van der Werff aan ‘Attorney General’ Rowland, waarin onder meer het volgende is te lezen: “Nadere analyse van de betreffende stukken geeft aan dat in het opsporingsonderzoek betrokken personen, waaronder de Nederlandse verdachten de heren [naam verdachte], [naam medeverdachte 1] en [naam medeverdachte 2], over geldsommen hebben kunnen beschikken die rechtstreeks verband houden met de feiten waarvan zij in eerste instantie worden verdacht. De beschikkingsmacht over deze geldsommen geeft mij tevens aanleiding de hiervoor genoemde natuurlijke personen [naam verdachte], [naam medeverdachte 1] en [naam medeverdachte 2] te verdenken van het feit dat zij deze gelden niet hebben verantwoord in hun aangiften voor de Inkomstenbelasting, derhalve dat zij over meerdere jaren inkomsten hebben verzwegen ten opzichte van de Nederlandse Belastingdienst. Dit is strafbaar gesteld (…). Ik verzoek uw toestemming om de gegevens en bescheiden, die naar aanleiding van de uitvoering van het rechtshulpverzoek te mijner beschikking zijn gekomen, tevens te mogen gebruiken in het kader van de verdenking dat de natuurlijke personen [naam verdachte], [naam medeverdachte 1] en [naam medeverdachte 2] opzettelijk onjuiste belastingaangiften hebben gedaan. Tevens verzoek ik uw toestemming om de betreffende gegevens en bescheiden te mogen gebruiken in het kader van de heffing van belasting van genoemde personen.” De brief van genoemde ‘crown attorney’ Wilkins aan mr. Van der Werff van 16 november 2001 vermeldt het volgende: “Please forgive me for the length of time it has taken for me to write on the subject of the use of the evidence gathered so far against Mr. [naam verdachte] for purposes other than the possible prosecution of offences connected to the American Energy Companies fraud. I have now had the opportunity of discussing this matter with our Attorney General. The Attorney General has told me that he would not wish any of the information which has been made available by various trust companies and banks to be used by the tax authorities on a simple civil tax collection exercise. This is because the information has been obtained under a law which solely deals with the collection of evidence for criminal proceedings. You have also asked whether it would be possible to use the information which has been collected in a possible prosecution of Mr [naam verdachte] on criminal charges relating to false declarations made in his tax returns. The Attorney general has told me that in principle he would have no objection to providing assistance to another jurisdiction in such circumstances. However, he does not believe that in this case he can simply consent to the use of the documents obtained so far under the Fraud Investigation Law for the proposed investigation into the possible falsification of tax returns. His reasons are as follows. First, it was quite clear that the American Energy conspiracy was a serious or complex fraud. It therefore easily met the requirements of our Fraud Investigation Law. On the information we have it is not possible for the Attorney General to ascertain whether the alleged personal tax fraud committed by [naam verdachte] is serious or complex. A simple falsification of a tax return would not be classified as complex but a large loss to the tax authorities would be considered serious. I don’t believe we have ever received an indication of the tax lost by [naam verdachte]’s false personal declarations. This problem could of course be simply overcome by you giving us an estimate of the tax lost as a result of [naam verdachte]’s false statements. Secondly and more importantly, you will recall that at the beginning of our enquiry [naam verdachte]’s Guernsey lawyer intervened. It was only by proceeding with great care that we avoided a challenge to our production orders on the grounds that the real reason for the investigation was to establish [naam verdachte]’s personal tax liability rather that to obtain evidence in connection with a fraud by a complex criminal organisation. Given the Guernsey lawyer’s interest we would have to inform him of any proposed new use of the evidence so far provided to you and I am sure that an attempt would be made in our courts to stop the Attorney General giving his consent to the use of the evidence against [naam verdachte] on his own. It could take a very long time to process any challenge through our Royal Court and Appeal Court. In view of what I have outlined so far the Attorney General is of the opinion that if you wish to use the evidence obtained so far against [naam verdachte] in connection with the falsification of tax returns you should consider making a request under our Criminal Justice (International Co-operation) Law, 2001. Under this Law evidence is taken before the Royal Court under oath. The great advantage of the International Co-operation Law is that it can be used to obtain evidence regardless of the type of crime under investigation. In view of this [naam verdachte]’s lawyer would not be able to challenge the taking of evidence on the ground that the real reason for the application was to obtain information to collect tax which is owed to the Dutch authorities rather than to investigate a serious fraud. If you want to apply for help under our International Co-operation Law then we will require a further Letter of Request which should provide enough detail for a judge to understand the belief that [naam verdachte] has falsified his tax returns. (…).” Op 13 februari 2002 volgt naar aanleiding hiervan een meer uitgebreide rogatoire commissie van de hand van mr. Van der Werff, waarin naast algemene informatie over het onderzoek ook meer specifiek informatie wordt gegeven over het nadeel dat de fiscus zou hebben geleden als gevolg van de IB-fraude door de Nederlandse verdachten. Het rechtshulpverzoek vermeldt onder meer het volgende: “I respectfully suggest that you provide us with assistance in connection with the investigation into the personal revenue offences believed to have been committed by [naam verdachte], [naam medeverdachte 1] and [naam medeverdachte 2] and arrange for the making of statements before Royal Court of Guernsey by (…). This applies in particular to the documents described above which were retrieved from Guernsey and which may serve as evidence in relation to the incorrect declarations submitted by the three persons [naam verdachte], [naam medeverdachte 1] and [naam medeverdachte 2]. (…). The reason that this request has not been submitted at an earlier date is that the prosecution assumed that it would be possible to use the evidence given as part of the earlier request also for a criminal charge relating to the false declarations in the tax returns made by the individuals mentioned, [naam verdachte], [naam medeverdachte 1] and [naam medeverdachte 2]. Given that the persons mentioned had participated in the criminal organisation of American Energy and given that the earlier requests had already mentioned that they were suspected of having participated in this organisation and of having received money/income from this complex and serious fraud, a further request seemed unnecessary. Only recently has it come to my attention that it would not be possible to use the evidence for a criminal charge relating to the false declarations the individuals mentioned had made in their tax returns.” Van belang is voorts nog de brief van 24 maart 2003 van HM Comptroller H.E. Roberts, QC, waarin onder veel meer valt te lezen: “It was made clear to your office that the assistance to be provided pursuant to the Criminal Justice (Fraud Investigation) (Bailiwick of Guernsey) Law, 1991 would only cover matters strictly relevant to the alleged tax fraud surrounding the purchase of the companies and would not extend to blanket notices requiring the production of information concerning Mr [naam verdachte]’s personal tax affairs. Your office gave the usual undertaking and, I understand, were reminded both orally and in writing that the material provided was only to be used for the purpose of the American Energy inquiry, unless your office subsequently sought and obtained our consent to its further use in connection with other criminal investigations or prosecutions. As a result of that careful approach, and the service of several notices, information was obtained and provided to your office, on the basis of the undertaking referred to above, which I understand has proved of great assistance for the purpose of which it was originally sought. (…). Although, given the scope of the original request, your office had been required to restrict the use of the material provided to in the investigation into the allegations concerning the American Energy companies, it had by then become clear that there were good grounds for suspecting that some of those under investigation in that connection, including Mr [naam verdachte], may have committed serious offences in connection with their personal tax affairs. Like the then Attorney General, I should have taken the view at that time that it is not unusual for the scope of a criminal inquiry to expand during the course of an investigation, and it would not normally be appropriate to refuse use of evidence obtained towards establishing the commission of further serious criminal offences, solely on the ground that such use would be beyond the scope of the original request. (...). The American Energy fraud It was for the purpose of this investigation and prosecution that the request was originally made and granted, there being no doubt as to the seriousness or complexity of the fraud alleged to be involved, under the Criminal Justice (Fraud Investigation) (Bailiwick of Guernsey) Law, 1991. At our meeting on 9 December 2002 you opined that the defence might object to the use of the information obtained pursuant to the 1991 Law even in those proceedings themselves. I obviously cannot comment on the validity or strengh of any such objection as a matter of Dutch law; but so far as the Law Officers in Guernsey are concerned it was for the very purpose of this matter that the information was required to be provided; and its use for that purpose, far from involving any breach of undertaking, is exactly what has always has been envisaged. For our part, the Law Officers here have no objection whatsoever to the use of the Guernsey information for the purpose for which it was obtained. The personal tax fraud As indicated above, it is not unusual for the scope of a criminal inquiry to alter and expand during the course of an investigation and, prior to the disclosure about the breach (inadvertent though I accept it was) of your predecessor’s undertaking I would have been minded to agree to the extended use of the information obtained pursuant to the 1991 Law in criminal proceedings on the alleged personal tax fraud, having established that the alleged fraud would, if proved, be serious by virtue of the magnitude of the sums involved. I would be very reluctant indeed to risk damage to the chances of successfully prosecuting a serious fraudster (and fiscal fraud is no different from any other fraud) on the basis of an advertent failure to comply with requirements imposed when acceding to a request under the 1991 Law. Having said that, it was emphasised on numerous occasions that the information obtained pursuant to that request could only be used for the purpose of prosecuting Mr [naam verdachte] and others in connection with the American Energy fraud, and your office were fully aware that without our permission it could not be used to prosecute any of the defendants for falsifying their own tax forms. Even if it was with a view to making a calculation of the tax that would be due, the information obtained pursuant to the 1991 Law simply should not have been handed to the Dutch Tax Office. We always ask for such undertakings, and the fact that we do so is very well known throughout the Guernsey finance industry. (…). In all the circumstances, and not without a great deal of anxious thought, I have come to the view that it would not be appropriate to consent to the use of the information obtained in Guernsey pursuant to the 1991 Law in connection with the American Energy fraud for the purpose of criminal proceedings based upon a defendant’s personal tax returns. (…).” Het voorgaande in onderling verband en samenhang bezien brengt het hof tot de volgende oordelen. Gelet op de voorwaarden waaronder het op Guernsey verzamelde bewijsmateriaal door de autoriteiten te Guernsey is verstrekt volgt dat dit materiaal in elk geval niet mag dienen tot de navordering van inkomstenbelasting en tot gebruik in enige daarmee samenhangende fiscale procedure. Evenmin mag het door deze rechtshulp verkregen materiaal strekken tot gebruik ten behoeve van (de bewijslevering
13. in)de strafvervolging van de Nederlandse verdachten wegens fraude in de sfeer van de inkomstenbelasting, en de niet ambtelijke omkoping van [naam medeverdachte 2], welk verwijt is neergelegd in het hem onder 5 tenlastegelegde. Wat betreft het onder 1 tenlastegelegde oordeelt het hof dat op basis van het hiervoor weergegevene geen reden is om aan te nemen dat de autoriteiten op Guernsey verdergaande beperkingen hebben willen aanbrengen binnen de strafvervolging wegens het deelnemen aan een criminele organisatie. Zo is er geen reden het bewijsmateriaal dat van Guernsey afkomstig is uit te sluiten voor het bewijs van gedragingen die betrekking hebben op de periode ná 1997, welke zijn verricht door of ten behoeve van diezelfde criminele organisatie waarvan het bestaan en de werkzaamheid is beschreven in de onderscheidene rechtshulpverzoeken. Het hof ziet geen reden voor een verdergaand onderscheid naar gelang het criminele oogmerk van de organisatie, te weten tussen enerzijds de Vpb-fraude en de valsheid in geschrift (die als zodanig uitdrukkelijk in het eerste rechtshulpverzoek zijn genoemd) en anderzijds IB-fraude en de niet-ambtelijke omkoping (die niet uitdrukkelijk in de rechtshulpverzoeken zijn genoemd). Een en ander geldt evenwel uitsluitend voor zover de tenlastelegging onder 1 het oog heeft op dezelfde criminele organisatie en dezelfde deelnemingshandelingen van de onderscheidene deelnemers als welke het onderwerp waren van de diverse rechtshulpverzoeken. Wat betreft het laatste, de rechtshulpverzoeken laten er geen misverstand over bestaan dat daarmee werd beoogd gegevens te vergaren die betrekking hadden op de girale trajecten waarlangs de opbrengsten van de door de organisatie gepleegde Vpb-fraude op versluierde wijze toevloeiden aan (
14. de)deelnemers van de organisatie. De verantwoordelijken voor het inrichten en in stand houden van deze girale trajecten hebben zodoende een essentiële bijdrage geleverd aan de verwezenlijking van het criminele oogmerk van precies die organisatie waarvan het vermoedelijke bestaan in de rechtshulpverzoeken uiteen werd gezet. In dit verband moet worden benadrukt dat het ‘deelnemen aan een criminele organisatie’ niet betreft een bijzondere vorm van deelnemen aan c.q. medeplegen van enig misdrijf waarop het oogmerk van de organisatie zou zijn gericht. Artikel 140 Sr bevat de omschrijving van een zelfstandig misdrijf. Op de grondslag van de tenlastelegging zal moeten worden beoordeeld (
15. i)of de rechtsorde door het bestaan van de organisatie aan gevaar is blootgesteld en (
16. ii)of de verdachte te verwijten valt dat hij het streven van de organisatie op de in de tenlastelegging omschreven wijze heeft bevorderd. Een door de verdediging voorgestane uitsluiting tot het bewijs van specifieke door de organisatie beoogde misdrijven die niet uitdrukkelijk zijn vermeld in de rechtshulpverzoeken (
17. a)doet afbreuk aan de hiervoor beschreven eigenschappen van het de verdachte(
18. n)gemaakte verwijt, (
19. b)gaat voorbij aan de vermelding van de woorden “onder meer” bij de omschrijving van het criminele oogmerk van de organisatie zoals dat in het eerste rechtshulpverzoek is weergegeven, en (
20. c)wordt naar het hof oordeelt op basis van de hiervoor besproken schriftelijke communicatie ook niet door de rechtshulpverlenende autoriteiten verlangd. Het voorgaande leidt er dus toe dat het van Guernsey afkomstige bewijsmateriaal niet kan dienen tot het bewijs van al hetgeen dat anders dan onder 1 is tenlastegelegd, doch dat het van Guernsey afkomstige materiaal – indien door het hof betrouwbaar geacht - ten volle kan worden gebezigd ten behoeve van het bewijs van het onder 1 tenlastegelegde deelnemen aan de criminele organisatie zoals omschreven in de respectieve rechtshulpverzoeken. De in subonderdeel B beschreven kwesties die door [naam verdachte] zijn opgeworpen hebben niet geleid tot de vaststelling van enig vormverzuim. Voor niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging ter zake van enig onderdeel van de tenlastelegging ziet het hof in het voorgaande geen grond. Terzijde zij opgemerkt dat het de officier van justitie vrij heeft gestaan om aan de bevoegde autoriteiten van Guernsey te verzoeken hem te ontslaan van de verplichtingen die volgens deze autoriteiten voortvloeiden uit de bedoelde ‘Undertaking’ en zodoende toestemming te krijgen het rechtshulpmateriaal dat door hen was verstrekt aan te wenden voor andere doeleinden dan waarvoor het was overgedragen, zoals strafvervolging wegens het opzettelijk onjuist aangifte doen voor de inkomstenbelasting. Anders dan de raadsman van [naam verdachte] in eerste aanleg heeft betoogd vormt het enkele verzoek van de officier van justitie tot toestemming voor meer uitgebreid bewijsgebruik geen inbreuk op de door hem gegeven ‘Undertaking’ en wordt daardoor evenmin op die belofte ‘teruggekomen’, zoals de hierboven weergegeven briefwisselingen ook zonder meer duidelijk maken. C. de inbreuk op de ‘Undertaking’ en misleiding Ten aanzien van uiteenlopende handelingen van of vanwege de Nederlandse justitie voert de verdediging van [naam verdachte] aan dat zij een inbreuk vormen op de ‘Undertaking’ die de officier van justitie op zich heeft genomen jegens de autoriteiten van Guernsey. Hieronder zal het hof vaststellen dat er inderdaad op enig moment inbreuk is gemaakt op de hiervoor reeds geciteerde ‘Undertaking’, doch dat in de meeste gevallen waaromtrent de verdediging richting het openbaar ministerie een verwijt maakt zich een inbreuk op de ‘Undertaking’ naar ’s hofs oordeel niet heeft voorgedaan. Een aantal veronderstellingen van juridische aard die de verdediging ten gronde heeft gelegd aan haar preliminaire verweren verdienen bespreking in enkele algemene overwegingen. Indien de officier van justitie zich met een rechtshulpverzoek heeft gewend tot de bevoegde autoriteiten van een ander land, verzet geen rechtsregel zich ertegen dat de officier van justitie tegelijkertijd onderzoek laat verrichten naar andere dan de in dat verzoek omschreven misdrijven (zoals IB-fraude) die zouden zijn begaan door dezelfde verdachte als die waarop het rechtshulpverzoek het oog heeft. Zulks geldt ook in het geval de rechtshulp-verlenende autoriteiten een gebruiksbeperking hebben opgelegd ten aanzien van het door hun rechtshulp verkregen materiaal en er bovendien een samenhang bestaat tussen enerzijds de misdrijven die in het rechtshulpverzoek zijn omschreven en anderzijds de daarin niet omschreven misdrijven waarnaar de officier van justitie eveneens onderzoek doet verrichten. De officier hoeft de rechtshulpverlenende autoriteiten niet te verwittigen van dit onderzoek naar andere strafbare feiten. De officier zal zich – uiteraard - wel hebben te houden aan de overeengekomen gebruiksbeperkingen dan wel de beperkingen die de rechtshulpverlenende autoriteiten als voorwaarde hebben gesteld aan de overdracht van het materiaal dat is vergaard naar aanleiding van het rechtshulpverzoek. Op basis van het door rechtshulp verkregen materiaal kan een verdenking ontstaan dat de verdachte zich heeft schuldig gemaakt aan andere strafbare feiten (zoals i.c. IB-fraude of niet-ambtelijke omkoping) dan die in het rechtshulpverzoek zijn uiteengezet en op basis waarvan de rechtshulp is verleend. Zoals overwogen mag de officier van justitie naar aanleiding daarvan de rechtshulpverlenende autoriteiten toestemming vragen om het door hen uitgeleverde materiaal te benutten voor een strafvervolging te dier zake. Indien die toestemming niet wordt verleend heeft dat tot gevolg dat het van rechtshulpverlening afkomstige materiaal niet mag worden gebruikt ten behoeve van de strafvordering en strafvervolging van deze niet in het rechtshulpverzoek uiteengezette strafbare feiten. Dit brengt echter niet mee dat de strafvordering en de strafvervolging ter zake van die andere feiten (IB-fraude en niet-ambtelijke omkoping) is uitgesloten. Indien een verdenking ter zake kan worden onderbouwd door materiaal uit andere bron dan de rechtshulpverlening (door Guernsey) is er geen bezwaar om daarop de verdere opsporing, die strafvervolging en zo mogelijk het strafrechtelijk bewijs te baseren. Dat klemt in deze zaak te meer nu naar ’s hofs oordeel ook voorafgaande aan de verwerving en uitlevering van het rechtshulpmateriaal afkomstig van Guernsey voldoende aanwijzingen bestonden voor een verdenking van IB-fraude. Daaraan doet niet af dat pas in juli 2001 de IB-fraude als zodanig is ingebracht in het zogeheten tripartiete-overleg tussen fiscus, Fiod en openbaar ministerie. Hierna volgen in vetgedrukte letters en in de woorden van het hof verkorte weergaven van de stellingen van de verdediging, die op uiteenlopende plaatsen in de in eerste en tweede aanleg overgelegde schrifturen zijn te vinden. ’s Hofs daarop aansluitende bespreking daarvan is vervolgens in normaal schrift. Op 6 september 2001 wordt [naam verdachte] door de Fiod verhoord en worden hem stukken voorgehouden die afkomstig zijn van Guernsey. Hoewel feitelijk juist is daarmee naar ’s hofs oordeel niet gezegd dat een inbreuk is gemaakt op de ‘Undertaking’. Documenten en verklaringen waaraan aanwijzingen kunnen worden ontleend (
21. i)dat de verdachte zich persoonlijk heeft verrijkt door mee te delen in de opbrengst van de door de criminele organisatie gepleegde Vpb-fraude, en (
22. ii)dat hij regelingen heeft getroffen voor het diverse malen overhevelen van de gelden naar rekeningen waarvan de tenaamgestelde niet zonder meer kan worden geassocieerd met de verdachte of zijn medeverdachten, kunnen dienen ter onderbouwing van de verdenking dat de verdachte zelf heeft deelgenomen aan een criminele organisatie en dat hij in dat verband heeft bijgedragen aan de instelling en instandhouding van een versluieringstraject. Het confronteren van de verdachte met die documenten en verklaringen duidt er dus geenszins op dat met de gebruiksbeperking van de Guernsey-autoriteiten de hand is gelicht. Dit geldt eveneens voor de enkele mededeling dat de verdachte vragen zullen worden gesteld die betrekking hebben op hem persoonlijk betreffende IB-fraude, aangezien die vragen kunnen worden gevoed door materiaal uit andere bron dan de rechtshulp. Lezing van het bedoelde zevende verhoor van [naam verdachte] leert dat zulks ook inderdaad is geschied. Een en ander neemt niet weg dat deze wijze van optreden licht verwarring kan wekken. Desalniettemin brengt de feitelijke juistheid van het argument niet mee dat de officier van justitie zijn ‘Undertaking’ heeft verbroken. De processen-verbaal AH/104 en AH/104A vermelden gegevens afkomstig van Guernsey, mede met het oog op de vervolging van IB-fraude, hetgeen strijdig is met de ‘Undertaking’. De processen-verbaal AH/104 en AH/104A van respectievelijk 19 en 28 november 2001 betreffen de analyse van geldstromen waar het blijkens de rechtshulpverzoeken aan Guernsey (en Luxemburg) van begin af aan om te doen was. AH/104A eindigt met een recapitulatie en opsomming van geldbedragen die – naar de mening van verbalisanten – door de verdachten [naam verdachte], [naam medeverdachte 2] en [naam medeverdachte 1] uit de opbrengsten van Vpb-fraude zijn genoten. De bewijsbestemming voor deze processen-verbaal is naar ’s hofs oordeel evident gelegen in een onderbouwing van de verdenking dat genoemde personen hebben deelgenomen aan een criminele organisatie, het onder 1 tenlastegelegde. Op zichzelf vormt het opmaken van deze processen-verbaal dus geen inbreuk op de ‘Undertaking’. Dit neemt niet weg dat deze processen-verbaal tevens zouden kunnen worden gebezigd tot het bewijs ter zake van IB-fraude, gepleegd door de genoemde verdachten persoonlijk, doch alleen indien daarvoor vanwege de Guernsey-autoriteiten toestemming zou zijn verkregen. Het zogeheten overzichtsproces-verbaal nr. 21631 van 21 december 2001 maakt melding van gegevens die van Guernsey afkomstig zijn. Deze mededeling is feitelijk juist. Het enkele opstellen van een overzichtsproces-verbaal waarin van Guernsey afkomstige gegevens zijn verwerkt waarmee de verdenking van IB-fraude wordt onderbouwd, brengt echter – anders dan de verdediging ingang wil doen vinden - geen schending van de ‘Undertaking’ teweeg. Op zichzelf vormt het opstellen van een dergelijk proces-verbaal geen strafvervolging. Evenwel kan dit overzichtsproces-verbaal de aanzet vormen voor strafvervolging of voor nader opsporingsonderzoek naar IB-fraude op basis van het door Guernsey overgedragen feitenmateriaal. Gebruik van het Guernsey-materiaal vereist in die gevallen alsnog toestemming van de bevoegde autoriteiten op Guernsey. Blijkens de hierboven reeds geciteerde brief van ‘crown attorney’ Wilkins aan officier van justitie Van der Werff van 16 november 2001 stonden de autoriteiten op Guernsey op het moment van opstellen van dit overzichtsproces-verbaal niet afwijzend tegenover het alsnog verlenen van die toestemming voor verderreikend bewijsgebruik. Mr. Van der Werff werd in die brief uit de doeken gedaan hoe een daartoe strekkend verzoek om toestemming zijn beslag zou moeten krijgen en wat de praktische problemen zouden kunnen zijn indien Van der Werff tot het indienen van een dergelijk verzoek zou overgaan. Vervolgens heeft mr. Van der Werff metterdaad een tot toestemming strekkend rechtshulpverzoek gedaan op 13 februari 2002 . Het overzichtsproces-verbaal van 21 december 2001 is gelet op de chronologie en de betekenis van het voorvoegsel ‘overzicht’ klaarblijkelijk opgemaakt om als basis te dienen voor de besluitvorming van de officier van justitie inzake vervolging van de IB-fraude en, indien tot verdere stappen zou worden besloten, het opstellen van een rechtshulpverzoek gericht op het verkrijgen van de bedoelde toestemming van Guernsey. Het behoort zonder meer tot de taak van de Fiod om in zaken als deze de officier van justitie bij proces-verbaal te voorzien van het voor zijn besluitvorming noodzakelijke materiaal. Onder deze omstandigheden is de ‘Undertaking’ dus niet verbroken. Opmerking verdient voorts nog dat niet aannemelijk is geworden dat dit overzichtsproces-verbaal zelf aan de Belastingdienst ter beschikking is gesteld. De op bladzijde 21 van dit proces-verbaal schematisch weergegeven opsomming van ‘te weinig aangegeven’ bedragen betreft schattingen die voortvloeien uit de in dit overzichtsproces-verbaal verwerkte gegevens die van Guernsey afkomstig zijn. Het hof zal hieronder nog nader toelichten zijn oordeel dat deze schattingen (“bijtellingsgegevens”) de Belastingdienst hebben gebracht tot de verbeterde nadeelberekening van 11 januari 2002 , waaraan vervolgens de in het schema op bladzijde 21 weergeven bedragen in de kolommen ‘vastgesteld belastbaar inkomen’, ‘gecorrigeerd belastbaar inkomen’ en ‘ontdoken inkomstenbelasting’ zijn ontleend . Dat deze bedragen exact overeenkomen met de bedragen aan ‘ontdoken inkomstenbelasting’ die zijn vermeld in de navorderingsaanslagen van 15 mei 2002, zoals verwoord in de brief van mr. Wladimiroff van 1 juli 2002, laat zich verklaren doordat niet alleen bij het hier besproken overzichtsproces-verbaal maar eveneens bij het vaststellen van de navorderingsaanslagen gebruik is gemaakt van de verbeterde nadeelberekening van 11 januari 2002, hetgeen door belastinginspecteur mw. Y. Th. Rietveld is bevestigd. Deze kwestie komt thans aan de orde. Het overzichtsproces-verbaal van 21 december 2001 is van eerder datum dan de verbeterde nadeelberekening van 11 januari 2002 waarnaar het overzichtsproces-verbaal vreemd genoeg verwijst. Dus (
23. i)kunnen de Fiod-ambtenaren (anders dan zijzelf hebben verklaard) wel degelijk een nadeelberekening maken en is dat ook daadwerkelijk gebeurd, (
24. ii)is bovendien de verbeterde nadeelberekening slechts een formaliteit waarbij de bedragen uit het overzichtsproces-verbaal zijn overgenomen en (iii) is het overzichtsproces-verbaal aan belastingambtenaar G. Bakker gegeven om (navorderings)aanslagen op te leggen. Feitelijk juist is dat het overzichtsproces-verbaal een eerdere datum (21 december 2001) vermeldt als datum waarop het zou zijn opgemaakt en gesloten dan de datum van de verbeterde nadeelberekening (11 januari 2002) waarnaar datzelfde overzichtsproces-verbaal verwijst. Desalniettemin volgt het hof de verdediging niet in haar conclusies dat er van misleiding en een verdergaande inbreuk op de ‘Undertaking’ sprake is dan de inbreuk die hieronder aan de orde zal komen. Waar het in de kern om gaat zijn de vragen (
25. i)of de Fiod in deze kwestie méér informatie (bijvoorbeeld het gehele overzichtsproces-verbaal) aan de Belastingdienst heeft verstrekt dan alleen schattingen van de omvang van de verzwegen inkomsten (van [naam verdachte]) en (
26. ii)of de Fiod aan de Belastingdienst heeft verzocht om op die basis navorderingsaanslagen op te leggen (dan wel dat zulks om een andere reden is gebeurd). De verklaring die G. Bakker op 13 augustus 2003 ten overstaan van de rechter-commissaris heeft afgelegd is op deze punten helder. Hem is door Van Leusden gevraagd een nadeelberekening op te stellen op de grondslag van niets anders dan ‘bijtellingsgegevens’ en de basisgegevens uit de legger van [naam verdachte]. Hij had voor zijn berekening geen enkel onderliggend stuk tot zijn beschikking en kon dus naar zijn zeggen ook niet beoordelen of de bijtellingsgegevens juist waren. Om die reden heeft hij de nadeelberekening geclausuleerd opgesteld, onder het voorbehoud dat de aangeleverde bijtellingsgegevens juist waren, aldus Bakker. Inderdaad valt op bladzijde 1 van de betreffende nadeelberekening van 11 januari 2002 te lezen dat hij, Bakker, “op verzoek van de Belastingdienst/FIOD Haarlem het nadeel heeft berekend, dat de Belastingdienst zou leiden indien het inkomen van onderstaande belastingplichtige aangepast wordt overeenkomstig de van de Belastingdienst/FIOD Haarlem ontvangen gegevens inzake niet aangegeven inkomsten.” Bovendien verklaart G. Bakker bij de rechter-commissaris dat hij evenmin op de hoogte was gesteld van de herkomst van de hem overhandigde gegevens. Een en ander was voor hem ongewoon en opvallend, aldus G. Bakker. De verklaring die Van Leusden op 14 augustus 2003 ten overstaan van de rechter-commissaris heeft afgelegd is op deze punten in overeenstemming met die van G. Bakker. Van Leusden heeft in zijn verklaring toegelicht waarom hij niet zelf een nadeelberekening heeft opgesteld, en welke informatie hij wel aan G. Bakker heeft verstrekt (de bijtellingsgegevens), en vooral: welke informatie niet. De verklaringen van Van Leusden en Bakker lopen evenwel uiteen wat betreft de vraag of Van Leusden aan Bakker heeft meegedeeld dat er (vanwege de Guernsey-autoriteiten) een gebruiksbeperking was aangebracht op de aan de schattingen onderliggende gegevens. Van Leusden kan zich zulks wel herinneren. Bakker verklaart daarentegen dat Van Leusden hem dit niet heeft meegedeeld. Bakker heeft vervolgens – kennelijk onwetend van de gebruiksbeperking – de administratie opdracht gegeven aan de hand van een tweede nadeelberekening navorderingsaanslagen te maken. Hij heeft niet verklaard dat hierom was verzocht van de zijde van Van Leusden of een andere medewerker van de Fiod. Van Leusden ontkent dienovereenkomstig dat hij dit verzoek aan de Belastingdienst heeft gedaan en hij heeft evenmin weet van een dergelijk verzoek afkomstig van enige andere Fiod-medewerker. Uiteindelijk zijn de navorderingsaanslagen inkomstenbelasting overigens vastgesteld door inspecteur mw. Y.Th. Rietveld en niet door G. Bakker. Het hof heeft in deze kwestie bovendien acht geslagen op de verklaringen van J. Gerritsma , genoemde mw. Rietveld en Heijkoop . Deze verklaringen sporen in de hier besproken essentie volledig met de verklaringen van Van Leusden en G. Bakker. Het is dan ook niet aannemelijk geworden dat de Fiod in verband met de nadeelberekening meer informatie heeft overgedragen aan de Belastingdienst dan louter de schattingen van de omvang van de verzwegen inkomsten van [naam verdachte]. Bovendien heeft de Fiod niet verzocht om aan de hand van deze nadeelberekening een navorderingsaanslag vast te stellen. Het hof concludeert dat van misleiding of inbreuk op de ‘Undertaking’, anders dan hieronder vastgesteld in navolging van de autoriteiten te Guernsey, geen sprake is. Voor de stellingen van de verdediging is onvoldoende basis. De verdediging heeft gewezen op de chronologische tegenstrijdigheid tussen de datumvermelding van het overzichtsproces-verbaal en de – latere - datum van de verbeterde nadeelberekening waarnaar in het overzichtsproces-verbaal wordt verwezen. Het hof acht deze tegenstrijdigheid evenwel in het licht van diverse in essentie consistente verklaringen van rechtstreeks betrokkenen geen aanwijzing van zodanig gewicht dat moet worden aangenomen dat ’s hofs hiervoor getrokken conclusie onjuist en/of onhoudbaar is. De anomalie in datering is zeer wel mogelijk het gevolg van een andere gang van zaken dan die door de verdediging van [naam verdachte] voor de werkelijke wordt gehouden en zij laat zich eenvoudig verklaren. Wellicht beschikten de opstellers van het overzichtsproces-verbaal (Hovenkamp en Van Leusden) reeds over de cijfers – in concept - die de opsteller van de verbeterde nadeelberekening nog moest verwerken in een definitief exemplaar van zijn verbeterde nadeelberekening. Gelet op de verklaring van genoemde G. Bakker dat hij in januari 2002 het nadeel (voor de tweede keer) heeft berekend, is nog waarschijnlijker dat het overzichtsproces-verbaal inclusief de schattingen van de omvang van verzwegen inkomsten op 21 december 2001 gereed was en dat de cijfers in de kolommen ‘vastgesteld belastbaar inkomen’, ‘gecorrigeerd belastbaar inkomen’ en ‘ontdoken inkomstenbelasting’ nadien daaraan zijn toegevoegd. Hoewel het laatste – indien dat de werkelijke gang van zaken zou zijn - niet getuigt van de vereiste zorgvuldigheid is een dergelijke onzorgvuldigheid van geheel andere orde dan die van de misleiding en de inbreuk op de ‘Undertaking’ die de verdediging in gedachten heeft als zij haar conclusies trekt. De door de verdediging ontvouwde redenering faalt dus. De Belastingdienst heeft op verzoek van de Fiod een nadeelberekening opgesteld waarbij gebruik is gemaakt van informatie die van Guernsey afkomstig is. Zoals hiervoor al beknopt naar voren is gekomen, is dit verwijt terecht. Eerst de feitelijke gang van zaken. Gegevens die kunnen worden onttrokken aan van Guernsey afkomstig rechtshulpmateriaal maakten het de Fiod mogelijk om een schatting te maken van de omvang van de inkomsten die [naam verdachte] vermoedelijk niet aan de fiscus had opgegeven. In een ongedateerd memo met dossiernummer D/664 heeft Fiod-verbalisant Van Leusden de Belastingdienst verzocht het belastingnadeel te berekenen aan de hand van deze schatting van de omvang van verzwegen inkomsten (bijtellingsgegevens), alsmede de bij de Belastingdienst bekende overige gegevens over de IB-aangiftes van [naam verdachte]. Het memo zelf behelst geen andere relevante gegevens dan de hiervoor bedoelde schattingen van de omvang van verzwegen inkomsten, dat wil zeggen louter de opsomming van geldbedragen. Het verzoek hing blijkens de tekst van het memo samen met een ‘voornemen’ tot strafvervolging ter zake van IB-fraude. Het hof leidt hieruit, uit het proces-verbaal van Van Leusden van 11 september 2002 en uit de verklaringen van accountant en belastingambtenaar P. Heijkoop ter zitting van dit hof af dat het niet de bedoeling was dat deze gegevens hun weg zouden vinden naar de persoonlijke belastingdossiers met het oog op de navordering van inkomstenbelasting. Terzijde zij opgemerkt dat het enkele voornemen tot strafrechtelijke vervolging ter zake van IB-fraude niet in strijd is met de ‘Undertaking’. Naar aanleiding van dit bij memo D/664 neergelegde verzoek heeft de Belastingdienst een ‘nota van nadeel’ opgesteld , welke overigens daarna nog is verbeterd aan de hand van nadere schattingen van de omvang van de verzwegen inkomsten, resulterend in de reeds genoemde verbeterde nadeelberekening van 11 januari 2002 . Bij brief van 5 februari 2002 heeft Fiod-verbalisant Van Leusden de Belastingdienst in het bezit gesteld van een drietal fiscale rapporten van 4 februari 2002 , opgemaakt door genoemde Heijkoop, waarin gegevens zijn verwerkt die voor de heffing van inkomstenbelasting relevant zijn en die afkomstig zijn uit andere bron dan de rechtshulpverlening door Guernsey en Luxemburg. Deze gegevens zijn blijkens het begeleidend schrijven door justitie voor fiscaal gebruik vrijgegeven. Anders dan de bedoeling die door Van Leusden tot uitdrukking werd gebracht in zijn brief van 5 februari 2002, stond niet het fiscale rapport van 4 februari 2002 maar de verbeterde nadeelberekening aan de basis van de navorderingsaanslagen IB. Mw. Y.Th. Rietveld, die deze aanslagen heeft vastgesteld, bevestigt dit ook in haar verklaring van 5 september 2002 . Daarmee staat vast (
27. i)dat informatie die kan worden teruggevoerd tot de door Guernsey verleende rechtshulp door de Fiod is gebruikt voor het schatten van de omvang van verzwegen inkomsten, (
28. ii)dat deze schattingen aan de Belastingdienst ter beschikking zijn gesteld om voor justitiële doeleinden een nadeelberekening op te stellen, en (iii) dat de schattingen vervolgens op de wijze als beschreven door mw. Rietveld – naar het hof bij gebrek aan aanwijzingen van het tegendeel wil aannemen – door tekortschietende communicatie tussen de Fiod en de Belastingdienst zijn gebruikt als basis voor het vaststellen van de navorderingsaanslagen. Hoewel er geen tot onvoldoende aanwijzingen zijn dat van Guernsey afkomstige (afschriften van) documenten, getuigenverklaringen of een verkorte weergave van de inhoud daarvan aan de Belastingdienst als zodanig zijn ontsloten, is in elk geval enige informatie, al is het in de vorm van een schatting van de omvang van verzwegen inkomsten, “disclosed (..) to any other agency or person without the consent of Her Majesty’s Attorney-General for Guernsey”, en zijn op basis daarvan navorderingsaanslagen vastgesteld. Hierdoor is gehandeld in strijd met de ‘Undertaking’. Uiteindelijk heeft deze kwestie geresulteerd in de al eerder besproken brief van Roberts QC, van 24 maart 2003, waarin hij onder meer schrijft aan de opvolgend officier van justitie, mr. Biemond: “You subsequently attended here with Ms Hovenkamp and explained (...) the relationships between the relevant Dutch Agencies; the nature of a “fiscal report” (which, you advised, did not include any figures from Luxemburg or Guernsey); that the complexity of Dutch tax legislation precluded you from making a loss calculation as requested by Crown Advocate Wilkins without input from the tax office; the limited information which was provided by your office to the tax office to enable the latter to assist with that calculation; and the circumstances in which a mistake had apparently been made concerning the purposes for which the tax office were authorised to use that limited information. I entirely accept your good faith and that of your predecessor. You have since our meeting kindly provided me with a copy of the fiscal report in translation, containing certain information about the Guernsey accounts which, if I have correctly interpreted matters, derives from other sources – notably the evidence of one David Williams – than that obtained pursuant to the notices issued under the Fraud Investigation Law. In those circumstances, I am prepared to accept that neither your office nor the Dutch Tax Office deliberately set out to breach the undertaking given by your predecessor; and, further, that the inadvertent misuse by the tax office of the limited information from the Guernsey investigation provided to them for other purposes has resulted, paradoxically, in a lower additional assessment being made than might otherwise have been the case. Good faith and inadvertence notwithstanding, however, it remains the case, in my opinion, that the disclosure and subsequent use of the figures obtained from the Guernsey information did constitute a breach of your predecessor’s undertaking.” Over het gebruik van rechtshulpmateriaal ten behoeve van een strafvervolging voor IB-fraude schrijft Roberts: “I would be very reluctant indeed to risk damage to the chances of successfully prosecuting a serious fraudster (and fiscal fraud is no different from any other fraud) on the basis of an advertent failure to comply with requirements imposed when acceding to a request under the 1991 Law. Having said that, it was emphasised on numerous occasions that the information obtained pursuant to that request could only be used for the purpose of prosecuting Mr [naam verdachte] and others in connection with the American Energy fraud, and your office were fully aware that without our permission it could not be used to prosecute any of the defendants for falsifying their own tax forms. Even if it was with a view to making a calculation of the tax that would be due, the information obtained pursuant to the 1991 Law simply should not have been handed to the Dutch Tax Office. We always ask for such undertakings, and the fact that we do so is very well known throughout the Guernsey finance industry. (…). In all the circumstances, and not without a great deal of anxious thought, I have come to the view that it would not be appropriate to consent to the use of the information obtained in Guernsey pursuant to the 1991 Law in connection with the American Energy fraud for the purpose of criminal proceedings based upon a defendant’s personal tax returns. (…).” De bevoegde autoriteit te Guernsey, hier in de persoon van Roberts QC, oordeelt dus op basis van de informatie die hem door mr. Biemond in persoon is verstrekt, en welke informatie naar ’s hofs hierboven weergegeven oordeel een juiste weergave is van de gewraakte gang van zaken, dat de ‘Undertaking’ door de Nederlandse justitie onopzettelijk is geschonden en dat mede om die reden géén toestemming wordt gegeven voor het gebruik van de door Guernsey uitgeleverde documenten en verklaringen ten behoeve van een strafvervolging wegens het opzettelijk onjuist doen van aangifte voor de inkomstenbelasting door [naam verdachte] en anderen. Het hof ziet feitelijke noch juridische gronden om af te wijken van het standpunt van de autoriteiten te Guernsey, te meer daar het hier een schending betreft van de belofte die jegens diezelfde autoriteiten is gedaan. Het hof vermag in dit verband niet in te zien op welke wijze de verdachte door deze schending van de ‘Undertaking’ jegens de bevoegde autoriteiten te Guernsey “onherstelbaar is benadeeld”. Overeenkomstig de ‘Undertaking’ zoals die in het licht van de latere correspondentie tussen de Guernsey- en de Nederlandse justitiële autoriteiten moet worden begrepen, zal het hof geen gegevens die enkel en alleen herleidbaar zijn tot materiaal dat van Guernsey afkomstig is bezigen voor het bewijs van andere misdrijven dan het onder 1 tenlastegelegde misdrijf. Een eventuele schending van de ‘Undertaking’ in een fiscale procedure kan ten overstaan van de fiscale rechter aan de orde worden gesteld. In zoverre is [naam verdachte] dus niet benadeeld, laat staan onherstelbaar. Vergelijking van enerzijds de bedragen waarop verzwegen inkomsten worden geschat zoals opgesomd in het ten behoeve van de Belastingdienst door justitie vrijgegeven fiscale rapport van 4 februari 2002 met anderzijds de aan de hand van het Guernsey-materiaal gegenereerde bijtellingsgegevens die de basis vormden voor de verbeterde nadeelberekening van 11 januari 2002, leert dat het gebruik van de van Guernsey afkomstige gegevens heeft geleid tot aanzienlijk lagere schattingen van de omvang van de inkomsten die door [naam verdachte] zouden zijn verzwegen. Kortom, de stelling dat [naam verdachte] “onherstelbaar is benadeeld” verdient nadere – in casu ontbrekende - onderbouwing. Aangezien het hof in dit kader evenmin ambtshalve op onherstelbare benadeling van [naam verdachte] is gestuit, zal het hof in navolging van Roberts Q.C. constateren dat de ‘Undertaking’ onopzettelijk – dat wil zeggen: door miscommunicatie - is geschonden, en het daarbij laten. Met de omstandigheid dat Roberts Q.C. heeft geweigerd om aanvullende toestemming te geven voor verdergaand bewijsgebruik van het Guernsey-materiaal is [naam verdachte] meer dan voldoende tegemoetgekomen. Anders dan gesteld door de Fiod lag aan het verzoek van Van Leusden om door de Belastingdienst een nadeelberekening op te laten maken geen verzoek van de autoriteiten van Guernsey ten grondslag. In het dossier bevindt zich inderdaad géén bescheid dat blijk geeft van een schriftelijk verzoek van de autoriteiten van Guernsey om in het bezit te worden gesteld van een schatting van het nadeel dat de Nederlandse Belastingdienst zou hebben geleden door de IB-fraude van de zijde van [naam verdachte], voorafgaande aan het ongedateerde memo van Van Leusden, D/664, en voorafgaande aan de op zijn verzoek opgestelde nadeelberekening van 30 oktober 2001 . Het eerste document waaruit een dergelijk verzoek naar voren komt is de hiervoor geciteerde brief van Wilkins aan Van der Werff van 16 november 2001: “I don’t believe we have ever received an indication of the tax lost by [naam verdachte]’s false personal declarations. This problem could of course be simply overcome by you giving us an estimate of the tax lost as a result of [naam verdachte]’s false statements.” Het proces-verbaal van Van Leusden van 11 september 2002 (AH/126) vermeldt dat in dit citaat door de autoriteiten schriftelijk werd verwoord hetgeen eerder mondeling was aangegeven aan de opsporingsambtenaren Hovenkamp en Van Leusden tijdens de uitvoering van het rechtshulpverzoek. Anders dan de verdediging van [naam verdachte] acht het hof dit proces-verbaal geen “maskerade”. Feit is dat ‘crown attorney’ Wilkins Fiod-verbalisant Hovenkamp telefonisch en vervolgens bij hierboven geciteerde brief van 3 september 2001 schriftelijk heeft gewezen op de door Guernsey gestelde gebruiksbeperkingen aan het rechtshulpmateriaal en dat de officier van justitie Van der Werff vervolgens bij hierboven geciteerde brief van 13 september 2001 aan ‘Attorney General’ Rowland heeft verzocht de gebruiksbeperking op te heffen. De gebruiksbeperking en het verzoek tot opheffing waren dus op dat moment onderwerp van bespreking tussen de autoriteiten op Guernsey en de Nederlandse justitie. In aanmerking genomen de betrekkelijk informele relatie die inmiddels na een drietal bezoeken aan Guernsey was ontstaan tussen enerzijds op Guernsey “Paul” Wilkins en “Andy” Domaille, en anderzijds in Nederland “Monique and Peter”, respectievelijk Hovenkamp en Van Leusden, mag het niet verwonderlijk heten dat deze kwestie ook tussen hen onderwerp van mondeling beraad is geweest tijdens het vierde bezoek van Hovenkamp en Van Leusden aan Guernsey in de periode van 8 tot en met 12 oktober 2001. Dat Wilkins zijn gedachten hierover reeds eerder dan de brief van 16 november 2001 mondeling aan Hovenkamp en Van Leusden kenbaar had gemaakt acht het hof derhalve bepaald niet onaannemelijk. Vervolgens zal in die lezing Van Leusden zich tot taak hebben gesteld de Belastingdienst te verzoeken een nadeelberekening op te maken, welk verzoek vervolgens op 30 oktober 2001 werd gehonoreerd. Eenmaal gehoord als getuige ten overstaan van de rechter-commissaris verklaart Van Leusden anders, namelijk dat - pas - zijn tweede verzoek om een nadeelberekening (hof: die resulteerde in de verbeterde nadeelberekening van 11 januari 2002) aanleiding vond in een concreet verzoek daartoe afkomstig van de bevoegde autoriteiten op Guernsey. Aangezien Van Leusden in diezelfde passage als waarin hij melding maakt van de hiervoor beschreven toedracht, twee vergissingen maakt over de dossiervorming in het opsporingsonderzoek houdt het hof het zeer wel voor mogelijk dat hij eveneens ten aanzien van het in AH/126 gerelateerde mondelinge verzoek blijk geeft van een enigszins vervaagd herinneringsbeeld. Al met al ziet het hof in het voorgaande onvoldoende grond om het proces-verbaal AH/126 voor - opzettelijk - onjuist te houden wat betreft de mededeling dat door de autoriteiten op Guernsey reeds eerder mondeling was aangegeven (in de woorden van het hof) dat het verzoek om opheffing van de gebruiksbeperking vergezeld diende te gaan van een nadeelberekening teneinde de mate van ernst van de IB-fraude te onderbouwen. Misleiding is in dit verband onvoldoende komen vast te staan. Ook indien zou moeten worden aangenomen dat er géén mondeling verzoek van de zijde van de Guernsey-autoriteiten ten grondslag heeft gelegen aan het opmaken van de eerste nadeelberekening zou het hof daaraan overigens geen andere consequenties hebben verbonden in de strafvervolging van [naam verdachte]. Met of zonder (mondeling) verzoek vanuit Guernsey, in beide gevallen is informatie die werd onttrokken aan het van Guernsey afkomstige rechtshulpmateriaal in de vorm van schattingen van de omvang van verzwegen inkomsten aan de Belastingdienst ter beschikking gesteld. De bevoegde autoriteiten op Guernsey hebben zulks als een inbreuk op de hun gegeven ‘Undertaking’ aangemerkt, en naar het hof begrijpt is in dat oordeel niet relevant of door de Guernsey-autoriteiten al dan niet is verzocht om een berekening van het door de fiscus geleden nadeel. P. Heijkoop, ambtenaar van de Belastingdienst, heeft binnen de kaders van het American Energy-onderzoek tezamen met de Fiod-ambtenaren Van Leusden en Hovenkamp van 25 tot en met 29 juni 2001 verbleven op Guernsey. Hij heeft niet alleen aldaar maar bij diverse gelegenheden documenten aanschouwd die niet aan de Belastingdienst mochten worden geopenbaard. Zijn fiscale rapporten van 4 februari 2002 zijn ‘besmet’ met kennis die niet aan de Belastingdienst mocht worden vrijgegeven. Heijkoop heeft inderdaad eind juni 2001 deel uitgemaakt van het gezelschap dat in vervolg op een rogatoire commissie van de officier van justitie op Guernsey heeft verbleven. Uit het proces-verbaal van Fiod-ambtenaar Hovenkamp van 12 december 2003 volgt dat Andy Domaille, als rechercheur werkzaam bij de Guernsey-police, vooraf op de hoogte was gesteld van de achtergrond en functie van Heijkoop en dat deze heeft ingestemd met de aanwezigheid van Heijkoop teneinde documenten te bestuderen en de Fiod-ambtenaren aldus in hun onderzoek bij te staan. In de praktijk is Heijkoop noch aanwezig geweest bij het horen van getuigen (daarvoor was géén toestemming), noch heeft hij aldaar documenten bestudeerd. Een inbreuk op de ‘Undertaking’ levert een en ander dus niet op. In Nederland is Heijkoop in de gelegenheid geweest alle documenten en processen-verbaal die hem relevant voorkwamen te bestuderen. Naar het hof heeft begrepen was hij weliswaar werkzaam als accountant en (controlerend) ambtenaar bij de Belastingdienst, maar is hij gedurende de loop van het strafrechtelijk onderzoek, en wel vanaf april 2000, ter ondersteuning toegevoegd aan het rechercheteam van de Fiod. Voor informatie-overdracht van de Fiod aan de Belastingdienst heeft hij gezorgd door het opmaken van de zogeheten fiscale rapporten van 4 februari 2002, dat hem was opgedragen door zijn toenmalige functioneel teamleider bij de Fiod, Van Leusden. Onder de (hier globaal) geschetste omstandigheden oordeelt het hof dat Heijkoop toegang heeft gekregen tot materiaal dat van Guernsey afkomstig was, niet in zijn hoedanigheid van ambtenaar van de Belastingdienst doch in zijn hoedanigheid van analist en accountant wiens deskundigheid door het rechercheteam van de Fiod was ingeroepen en van welk team hij indertijd als zodanig deel uitmaakte. Een en ander levert geen strijd op met de ‘Undertaking’. Dat de fiscale rapporten zijn ‘besmet’ met Heijkoops kennis van het van Guernsey afkomstige materiaal is het hof bij lezing van die rapporten niet gebleken. Nadere onderbouwing voor deze stelling van de verdediging ontbreekt. Uit de brief van Van der Werff van 19 oktober 2001 aan mr. Italianer, de advocaat van ABN AMRO Bank N.V., blijkt dat Van der Werff heeft toegestaan dat het Guernsey-materiaal werd ontsloten aan de Belastingdienst. De gewraakte passage luidt: “Medewerkers van het opsporingsteam hebben gaandeweg het opsporingsonderzoek documenten geselecteerd waarvan het hen dienstig leek mij voor te stellen deze geselecteerde documenten ter beschikking te stellen van de Belastingdienst. Vervolgens heeft de heer De Haan dit samengestelde dossier met documenten bij de FIOD mogen inzien. Bij inzage bleek dat hij het onderliggende stuk, dan wel het volledige stuk ook wilde aanschouwen. Vervolgens is hem toegestaan ook deze stukken in te zien en aan te geven of dat voor de Belastingdienst belangrijk was. Als laatste hebben medewerkers van het opsporingsteam met de heer De Haan het totale dossier kort doorgenomen op de aanwezigheid van nog andere relevante bescheiden. De geselecteerde stukken zijn vervolgens aan mij voorgelegd. (…).” Genoemde De Haan is werkzaam als ontvanger van de Belastingdienst en was als zodanig betrokken bij de onderhandelingen tussen enerzijds de Belastingdienst en anderzijds ABN AMRO Bank N.V. (de Bank) over de (gedeeltelijke) aansprakelijkheid van de Bank voor de belastingschulden van de dochtervennootschappen van Oxbridge Investments Ltd. Daartoe wensten zowel de ontvanger als de advocaat van de Bank, mr. Italianer, te beschikken over de voor hen relevante delen van het strafdossier. De vraag rijst of uit de hier geciteerde passage voortvloeit dat door de Fiod (het opsporingsteam) is gehandeld in strijd met de ‘Undertaking’. Het ‘samengestelde dossier’ dat De Haan bij de Fiod heeft mogen inzien betreft documenten die door de Fiod zijn geselecteerd ten behoeve van de Belastingdienst. Daarvan moet worden aangenomen dat het een selectie betreft waarmee de door de Guernsey-autoriteiten gestelde gebruiksbeperking niet werd verbroken. Zoals hiervoor al veelvuldig overwogen ontbreken de aanwijzingen van het tegendeel. De uiteindelijk geselecteerde stukken zijn vervolgens voorgelegd aan de officier van justitie, die – naar het hof begrijpt – heeft beoordeeld of de afgifte van de betreffende documenten toelaatbaar was. Dat daarenboven de medewerkers van het opsporingsteam met de heer De Haan “het totale dossier kort (hebben) doorgenomen op de aanwezigheid van nog andere relevante bescheiden” noopt evenmin tot het oordeel dat (ernstig) is verzaakt in het respecteren van de ‘Undertaking’, in aanmerking genomen de aanzienlijke omvang van het dossier (reeds medio 2001) en het korte tijdsbestek waarin het doornemen van het dossier klaarblijkelijk heeft plaatsgehad. Bovendien is ook niet anderszins aannemelijk geworden dat zich onder de uiteindelijke selectie bescheiden bevonden die door de Guernsey-autoriteiten waren uitgeleverd. Gelet op de taak van De Haan, te weten het beoordelen van de aansprakelijkheid van de Bank jegens de fiscus, ligt het ook niet zonder meer voor de hand dat het Guernsey-materiaal zijn primaire belangstelling had. Wat daar ook van zij, naar mag worden aangenomen zou een eventuele selectie van Guernsey-materiaal niet de instemming van de officier van justitie hebben gekregen. De brief van 17 juni 2002 van officier van justitie Van der Werff aan mr. Siekman, raadsman van [naam verdachte], bevat een mededeling waaruit kan worden afgeleid dat Van der Werff bewust de ‘Undertaking’ heeft geschonden, en bevat bovendien een onjuiste mededeling over het verstrekken van Guernsey-informatie aan de Belastingdienst. De hier bedoelde brief van officier van justitie mr. Van der Werff is een reactie op een brief van mr. Siekman van 12 juni 2002, waarin Siekman Van der Werff om opheldering vraagt en hem als bijlage doet toekomen het fiscaal rapport van Heijkoop van 4 februari 2002 dat mr. Siekman in afschrift heeft ontvangen van de belastinginspecteur, mw. Rietveld, die verantwoordelijk was voor de navorderingsaanslagen IB van 15 mei 2002. De gewraakte passage uit de brief van mr. Van der Werff luidt: “In antwoord hierop bericht ik u dat het betreffende fiscale rapport mij reeds bekend was. Ik heb persoonlijk toestemming gegeven dit rapport toe te sturen aan de belastingdienst ten behoeve van een eventuele aanslagregeling. Ik heb er evenwel nadrukkelijk op toegezien dat in de rapportage aan de belastingdienst geen informatie is verwerkt die afkomstig is uit de op Guernsey verzamelde informatie in het kader van de uitvoering van de verleende rechtshulp.” Naar hetgeen kan worden opgemaakt op basis van het dossier houdt het hof deze passage geheel voor juist. In gedachten moet worden gehouden dat Van der Werff hier onmiskenbaar het hem als bijlage toegezonden fiscale rapport van 4 februari 2002 voor ogen stond, alsmede de gegevensoverdracht aan de Belastingdienst di