ECLI:NL:GHAMS:2007:BB4909

4 september 2007 vijfde civiele kamer rolnummer 2007/874U KG G E R E C H T S H O F T E A M S T E R D A M nevenzittingsplaats Arnhem Arrest in de zaak van: [appellant], wonende te [woonplaats], appellant, procureur: mr. P.N. van Regteren Altena, tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Skymax III B.V., gevestigd te Bussum, geïntimeerde, procureur: mr. J. Stam. 1 Het geding in eerste aanleg Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van het vonnis van 4 juli 2007 dat de rechtbank Utrecht in kort geding tussen appellant (hierna te noemen: [appellant]) als eiser en geïntimeerde (hierna te noemen: Skymax III) als gedaagde heeft gewezen. Van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht. 2 Het geding in hoger beroep 2.1 [appellant] heeft bij exploot van 6 juli 2007 Skymax III aangezegd van voornoemd vonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Skymax III te verschijnen voor dit hof (met toestemming van de rolraadsheer van dit hof:) op de rolzitting van het hof van 10 juli 2007. Bij dat exploot heeft [appellant] acht grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en heeft hij gevorderd dat het hof bij wijze van voorlopige voorziening in spoedappel het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog, zo begrijpt het hof, zal toewijzen zijn vordering tot het uitspreken van een verbod om het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Utrecht, sector kanton, van 25 april 2007 ten uitvoer te leggen totdat het hof arrest heeft gewezen in de thans lopende appelprocedure in de bodemzaak, althans (zo leidt het hof mede uit [appellant]s pleitnota in hoger beroep af:) dat verbod zal toewijzen voor een ruime termijn zodat [appellant] tegen een afwijzend arrest spoedcassatie kan instellen, althans voor een ruime termijn na het in deze voorzieningenzaak te wijzen arrest, op straffe van verbeurte van een niet voor matiging vatbare dwangsom van € 50.000,-- ineens en € 5.000,-- voor iedere dag dat Skymax III in gebreke blijft na betekening van het arrest aan het arrest te voldoen, met veroordeling van Skymax III in de kosten van beide instanties. 2.2 Bij memorie van antwoord heeft Skymax III de grieven bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof, zo begrijpt het hof, [appellant] niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn hoger beroep en het vonnis waarvan beroep in stand zal laten, met veroordeling van [appellant], voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het hoger beroep. 2.3 Ter zitting van 20 juli 2007 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [appellant] door mr. O.P. van der Linden, advocaat te Utrecht, en Skymax III door mr. J. Stam, advocaat te Amsterdam, beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht. Beide advocaten hebben voorafgaand aan de zitting aan de wederpartij en het hof een productie gezonden. Aan partijen is (impliciet) akte verleend van het in het geding brengen van die producties. 2.4 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 3 De vaststaande feiten 3.1 De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan. Op grond van hetgeen verder is gesteld en niet of onvoldoende weersproken, kan hieraan het volgende vaststaande feit worden toegevoegd. 3.2 Ten tijde van het pleidooi in hoger beroep is het hoger beroep in de bodemzaak (nog) niet op een rolzitting van dit hof aangebracht. 4 De motivering van de beslissing in hoger beroep 4.1 De grieven leggen het executiegeschil in volle omvang ter beoordeling aan het hof voor. Aan de orde is dan ook de vraag of staking van de executie van het vonnis in de bodemzaak moet worden bevolen. 4.2 [appellant] richt geen grieven tegen het door de rechtbank in het bestreden vonnis onder 4.1 (en in het arrest van de Hoge Raad van 22 april 1983, NJ 1984,145) genoemde toetsingskader. Dit toetsingskader komt er, kort gezegd, op neer dat de rechter die over een executiegeschil oordeelt slechts staking van de executie van een vonnis kan bevelen indien de executant misbruik van zijn executiebevoegdheid maakt. Van een dergelijk misbruik kan bijvoorbeeld sprake zijn indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien de ontruiming op grond van na dit vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geexecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard. 4.3 Wel doet [appellant] een beroep op een arrest van de Hoge Raad van 20 september 1985, NJ 1986, 260 gelezen in verband met artikel 7:272 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Daaruit en uit het systeem van de wet volgt naar de mening van [appellant], zo begrijpt het hof, dat terughoudend moet worden omgegaan met veroordelingen tot ontruiming, ook in geval van ontbinding van de huurovereenkomst. Dit zou er zijns inziens aan in de weg staan dat reeds nu ontruimd kan worden. Artikel 7:272 BW ziet echter alleen op de in lid 2 van dat artikel bedoelde beëindigingsvordering, niet op de vordering tot ontbinding op grond van wanprestatie. Volgens de pleitnota van [appellant] in eerste aanleg onder 4 is de ontbindingsvordering in de bodemzaak gegrond op wanprestatie. Het hof kan [appellant] (dan ook) niet volgen in zijn stelling. 4.4 Uitgangspunt blijft dus het hiervoor onder 4.2 genoemde toetsingskader. 4.5 Naar de mening van [appellant] leveren de volgende, door hem gestelde omstandigheden op dat sprake is van misbruik door Skymax III van haar executiebevoegdheid indien zij overgaat tot executie:

1. a)de niet in de bodemzaak in eerste aanleg ingebrachte nieuwe feiten, welke volgens [appellant] met zich brengen dat het door hem in de bodemzaak te leveren bewijs alsnog is geleverd althans is te leveren: - het plotseling opduiken van de heer [A.], die voorheen onvindbaar was en bereid is te getuigen, alsmede de verklaring van de heer [A.] die op 9 mei 2007 beschikbaar is gekomen, - de briefwisseling tussen [appellant] en Van Leur Pensioen B.V. (brieven van 13 juli 2004 en 29 juli 2004, producties 11 en 12 van [appellant] uit de eerste aanleg), - de verklaring van [B.] tijdens de zitting in eerste aanleg,
2. b)dat sprake is van een noodsituatie voor [appellant] als Skymax III gebruikt maakt van haar executiebevoegdheid (pleitnota in eerste aanleg onder 9 en in hoger beroep onder 21 van de zijde van [appellant]),
3. c)de misslagen in de vonnissen in de bodemzaak, zoals genoemd in de pleitnota in eerste aanleg van de zijde van [appellant] onder 10-14 (kort gezegd: het door de kantonrechter volgen van Skymax III in de stelling dat in strijd met huurovereenkomst wordt onderverhuurd en het niet door de kantonrechter meewegen van gewekt vertrouwen in de zin van artikel 3:35 BW, van rechtsverwerking, van strijd met redelijkheid en billijkheid, van de wetenschap van Skymax III omtrent de onderhuur, van het gegeven dat de tekortkoming betreffende de onderhuur voor de toekomst ongedaan kan worden gemaakt en van in het geding gebrachte verklaringen) en genoemd in de pleitnota in hoger beroep van diens zijde onder 19-20 (kort gezegd: het ten onrechte niet door de kantonrechter aanmerken van een akte als een opgave van getuigen). 4.6 Voor zover [appellant] heeft willen betogen dat het in rechtsoverweging 4.5 bij
4. a)en
5. c)genoemde met zich brengt dat sprake is van een juridische of feitelijke misslag in de vonnissen in de bodemzaak, gaat dit betoog niet op. Er doet zich immers geen klaarblijkelijke juridische of feitelijke misslag voor. Het hof overweegt daartoe als volgt. Met betrekking tot de bij
6. a)door [appellant] als feiten aangemerkte omstandigheden heeft Skymax III aangevoerd dat het door [appellant] in de bodemzaak te leveren bewijs met die omstandigheden nog niet is geleverd, mede gezien haar verweer tegen - in ieder geval - de waarde van de verklaring van de heer [A.] en de waarde van genoemde briefwisseling. Dat het bewijs is geleverd/te leveren, staat in de onderhavige voorzieningenprocedure dus niet vast, terwijl de onderhavige voorzieningenprocedure zich niet leent voor (nadere) bewijslevering. 4.7 Dat sprake is van een noodtoestand voor [appellant] als Skymax III gebruikt maakt van haar executiebevoegdheid, heeft [appellant] slechts met de volgende stellingen onderbouwd: [appellant] wordt beroofd van zijn bedrijfswoning en zijn inkomsten uit verhuur van de bovenwoning, hij verliest inkomsten uit onderhuur, kan claims van onderhuurders tegen zich ingesteld zien, kan een investering van meer dan € 26.000,-- voor het bruikbaar maken van het pand afschrijven en komt in een buitengewoon nadelige positie te verkeren doordat hij door de executie voor een voldongen feit wordt gesteld en na de procedure in hoger beroep de beschikking over het gehuurde met aanvullende schadevergoeding maar moet zien terug te krijgen. Een en ander is, indien al juist, het voor de hand liggend gevolg van de uitspraak van de rechter in eerste aanleg. [appellant] kan het hoger beroep benutten om te trachten een voor hem gunstiger beslissing te bewerkstelligen. Een klaarblijkelijke noodtoestand is echter niet aan de orde. Of sprake is van op grond van na de vonnissen in de bodemzaak voorgevallen of aan het licht gekomen feiten als hiervoor onder 4.2 bedoeld is dan ook niet relevant. 4.8 Al met al zijn er naar het oordeel van het hof onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan moet worden aangenomen dat sprake is van misbruik van bevoegdheid door Skymax III als zij tot executie overgaat. Dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Skymax III van haar executiebevoegdheid gebruik maakt, onderschrijft het hof niet. Dit betekent dat een bevel tot staking van de executie van het vonnis in de bodemzaak moet worden afgewezen. 4.9 Gezien hetgeen hiervoor is overwogen falen de grieven. Het bestreden vonnis zal dan ook worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld. De kostenveroordeling zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. 5 De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep als voorzieningenrechter: bekrachtigt het tussen partijen in kort geding gewezen vonnis van de rechtbank Utrecht van 4 juli 2007; veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Skymax III begroot op € 2.682,-- voor salaris van de procureur en op € 300,-- voor griffierecht; verklaart dit arrest wat betreft de hiervoor genoemde kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. Fokker, Katz-Soeterboek en Knottnerus en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 september 2007.