ECLI:NL:GHAMS:2007:BC4594

27 november 2007 derde civiele kamer rolnummer 2007/798 G E R E C H T S H O F T E A M S T E R D A M Nevenvestigingsplaats Arnhem Arrest in het bevoegdheidsincident in de zaak van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [appellante], gevestigd te [vestigingsplaats], appellante in het incident, eiseres in de hoofdzaak, procureur: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer, tegen: de rechtspersoon naar Engels recht Greenstreet Software Limited, geïntimeerde in het incident, verweerster in de hoofdzaak gevestigd te St. Ives, Verenigd Koninkrijk, procureur: mr. C. de Bres. 1 Het geding in eerste aanleg Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van het vonnis van 2 mei 2007 dat de rechtbank Utrecht in het incident tussen appellante in het incident (hierna ook te noemen: [appellante]) als verweerster in het incident en geïntimeerde in het incident (hierna ook te noemen: Greenstreet) als eiseres in het incident heeft gewezen; van dit vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht. 2 Het geding in hoger beroep 2.1 [appellante] heeft bij exploot van 13 juni 2007 Greenstreet aangezegd van dit vonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Greenstreet voor dit hof. 2.2 Bij memorie van grieven heeft [appellante] twee grieven tegen het vonnis van 2 mei 2007 aangevoerd en toegelicht en nieuwe producties in het geding gebracht. Zij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen, de zaak zal terugverwijzen naar de rechtbank met het bevel zich alsnog bevoegd te verklaren om van het onderhavige geschil kennis te nemen en opnieuw recht te doen en, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van [appellante] in de hoofdzaak alsnog toe te wijzen, met veroordeling van Greenstreet in de kosten van beide instanties. 2.3 Greenstreet heeft bij memorie van antwoord geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis bij zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, in stand zal laten, met veroordeling van [appellante] in de kosten van (het hof begrijpt) het hoger beroep. 2.4 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest in het incident aan het hof overgelegd. 3 De motivering van het hoger beroep 3.1 Het gaat in deze zaak om het volgende. Greenstreet is een, ook feitelijk, in Engeland gevestigde vennootschap naar Engels recht, die zich bezighoudt met het verkopen van software. In dit kader heeft Greenstreet bedrukte cd-roms en DVD’s besteld bij Advanced Optical Disc Holland B.V. (hierna: AODH). Op deze transacties betrokken facturen van OADH zijn onbetaald gebleven. De debiteurenvorderingen van AODH zijn overgedragen aan [appellante]. [appellante] vordert in deze procedure veroordeling tot betaling van de desbetreffende facturen. 3.2 Het door Greenstreet gehanteerde formulier (‘purchase order voucher’) waarmee zij haar bestellingen bij AODH plaatste (incidentele conclusie van onbevoegdheid, productie 2), vermeldt onder meer: “PLEASE NOTE: This purchase order is subject to greenstreet Software Ltd current terms and conditions and none other, unless otherwise agreed in writing by a director of greenstreet Software Ltd. A copy of said terms and conditions may be obtained by writing to the Purchasing director at the above address.” Artikel 23 van de door Greenstreet gehanteerde algemene voorwaarden (incidentele conclusie van onbevoegdheid, productie 1) luidt: “These conditions shall have precedence over any printed condition appearing on any acceptance form, delivery form or other documents or letter emanating from the supplier, and such conditions shall have no effect whatsoever except insofar as they confirm the terms of this order. The construction, validity and performance of these conditions shall be governed and construed and interpreted in accordance with the laws of England and Wales and the parties hereby agree to submit to the exclusive jurisdiction of the English Courts.” 3.3 De door AODH aan Greenstreet verzonden ‘Order Confirmation Advanced Optical Disc’ (memorie van grieven, productie 1) vermeldt: “On all our offers our general sales and delivery conditions are applicable. Those are mentioned on our invoices and as attachment sent with the offer. Our general sales and delivery conditions are registered and inscribed by the chamber of commerce with numer 4127. On your request we can send you a free sample. With signing of this order confirmation you agree with our general sales and delivery conditions. By receiving this signed order confirmation form AOD Holland B.V. we expect from you a counter signature and fax return within three days. Not sending back this order confirmation signed or unsigned after three days means that you agree with all terms/ conditions/ specifications mentioned in the order confirmation.” Artikel 17 van de door AODH gehanteerde algemene voorwaarden (memorie van grieven, productie 2) luidt: “Dutch law applies to any transactions effected in the Netherlands. Proceedings started against us with respect to a dispute shall only be submitted to the competent Court of Utrecht; proceedings with respect to a dispute started by us shall be submitted at our choice to the competence of the Court of Utrecht or to that of the buyer’s residence.” In het bevoegdheidsincident 3.4 Greenstreet stelt dat overeenkomstig het hiervoor onder 3.2 vermelde, in haar algemene voorwaarden opgenomen forumkeuzebeding, de Engelse rechter bij uitsluiting bevoegd is kennis te nemen van het onderhavige geschil. Volgens [appellante] is op grond van haar, hiervoor onder 3.3 vermelde, algemene voorwaarden een geldige forumkeuze voor de Nederlandse rechter (rechtbank Utrecht) tot stand gekomen. 3.5 Het hof overweegt als volgt. De vraag of de Nederlandse rechter internationaal bevoegd is dient, nu Greenstreet als verweerder in de onderhavige procedure gevestigd is op het grondgebied van een lidstaat, te worden beoordeeld aan de hand van de EEX-Verordening (EEX-Vo). 3.6 Het hof stelt het volgende voorop. Art. 23 EEX-Vo eist voor een geldige forumkeuze een overeenkomst tot aanwijzing van een bevoegd gerecht. De verordening stelt daarbij de eis van hetzij een schriftelijke overeenkomst, hetzij een schriftelijke bevestiging van een mondelinge overeenkomst (art. 23 lid 1 sub a EEX-Vo). Daarnaast is een forumkeuze mogelijk, indien deze is geschied in een vorm die wordt toegelaten door de handelwijzen die tussen de partijen gebruikelijk zijn geworden, alsmede, in de internationale handel, in een vorm die overeenstemt met een in die handel algemeen bekende gewoonte waarvan partijen op de hoogte (hadden behoren

1. te)zijn en die in de betrokken branche doorgaans in acht wordt genomen (art. 23 lid 1 sub b en c EEX-Vo). Onder het EEX-Verdrag heeft het HvJEG ten aanzien het vereiste van een forumkeuzeovereenkomst in art. 17 EEX (thans neergelegd in art. 23 EEX-Vo) geoordeeld dat art. 17 EEX de aangezochte rechter verplicht in de eerste plaats te onderzoeken of de clausule welke hem bevoegd verklaart, inderdaad het voorwerp heeft uitgemaakt van een wilsovereenstemming tussen partijen, die duidelijk en nauwkeurig tot uiting komt, waarbij de gestelde vormvereisten ten doel hebben te waarborgen dat de wilsovereenstemming tussen partijen inderdaad vaststaat (HvJEG 14 december 1976, zk 24/76, NJ 1977, 446, RuWA-Colzani; HvJEG 14 december 1976, zk 25/76, Segura-Bonakdarian, NJ 1977, 447; HvJEG 20 februari 1997, Mainschiffahrts-Genossenschaft-Gravières, NJ 1998, 565, rov. 17). Het begrip ‘overeenkomst tot aanwijzing van een bevoegde rechter’ dient autonoom te worden uitgelegd (HvJEG 10 maart 1992, zk C-214/89, NJ 1996, 279 Duffryn-Petereit). Deze rechtspraak behoudt onder de EEX-Vo zijn betekenis. 3.7 In het onderhavige geval heeft Greenstreet in haar purchase order form verwezen naar haar algemene voorwaarden waarin de Engelse rechter exclusief bevoegd wordt verklaard. Volgens deze verwijzing op dit opdrachtformulier van Greenstreet is afwijking van de voorwaarden slechts mogelijk indien deze schriftelijk is geschied door een ‘director’ van Greenstreet. Gesteld noch gebleken is dat partijen met betrekking tot de forumkeuze op deze wijze een zodanige afwijking zijn overeengekomen. [appellante] heeft niet gesteld dat Greenstreet de order confirmation form van AODH ondertekend heeft geretourneerd, maar zij heeft slechts gesteld dat Greenstreet ‘niet heeft geageerd’ tegen de verwijzing naar de algemene voorwaarden op de gebruikte formulieren (memorie van grieven, nr. 9). Voorzover [appellante] hiermee betoogt dat het niet reageren van Greenstreet op de order confirmation een aanvaarding van de algemene voorwaarden van AODH inhoudt, voldoet een zodanige stilzwijgende aanvaarding, voorzover het gaat om het in de algemene voorwaarden vervatte forumkeuzebeding, niet aan de - strikt uit te leggen (HvJEG 14 december 1976, zk 24/76, NJ 1971, 446, RuWA-Colzani) – eis van een schriftelijke overeenkomst of een schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst. Het feit dat de koper geen bezwaar maakt tegen een bevestiging van de wederpartij, geldt namelijk niet als aanvaarding ten aanzien van de forumkeuzeclausule (HvJEG 14 december 1976, NJ 1977, 447,Segura-Bonakdarian). Dit is alleen anders indien de forumkeuzeovereenkomst is gesloten in een vorm die wordt toegelaten door de handelwijze die tussen partijen gebruikelijk zijn geworden en, in de internationale handel, in een vorm die overeenstemt met een in die handel algemeen bekende gewoonte waarvan partijen op de hoogte (hadden behoren
2. te)zijn en die in de betrokken branche doorgaans in acht wordt genomen (art. 23 lid 1 sub b en c EEX-Vo). Evenwel is gesteld noch gebleken dat zich een zodanig geval voordoet. Hieruit volgt dat tussen AODH en Greenstreet op grond van art. 23 EEX-Vo geen geldige forumkeuze tot stand is gekomen die de bevoegdheid van de Nederlandse rechter vestigt. 3.8 Dit betekent dat de vraag naar de tot kennisneming van het onderhavige geschil internationaal bevoegde rechter moet worden beoordeeld aan de hand van de overige (relevante) bepalingen van de EEX-Vo. Volgens de hoofdregel van art. 2 EEX-Vo is bevoegd, de rechter van de woonplaats van de verweerder. Nu Greenstreet niet in Nederland is gevestigd, kan de Nederlandse rechter in de onderhavige zaak aan deze bepaling geen internationale bevoegdheid ontlenen. Daarnaast schept art. 5 lid 1 EEX-Vo een alternatieve bevoegdheid voor de rechter van de plaats waar de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt, is uitgevoerd of uitgevoerd had moeten worden. Op grond van art. 5 lid 1 sub b EEX-Vo is deze plaats bij overeenkomsten tot (ver)koop van roerende zaken de plaats in een lidstaat waar de zaken geleverd werden of geleverd hadden moeten worden. De rechter van de plaats van levering is bevoegd ter zake van alle geschillen die voortvloeien uit de koopovereenkomst, ook geschillen met betrekking tot de betaling. Greenstreet heeft gesteld dat de verbintenis tot levering moest worden uitgevoerd op het, op de Purchase Order vermelde ‘Delivery Address’, te weten St. Ives, Cambridgeshire, hetgeen door [appellante] niet is betwist. De Nederlandse rechter kan in dit geval derhalve evenmin zijn bevoegdheid baseren op art. 5 EEX-Vo. Slotsom 4.1 De Nederlandse rechter is niet bevoegd tot kennisneming van de vorderingen van [appellante] jegens Greenstreet. De grieven kunnen niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis en behoeven verder geen bespreking. Het hof zal het vonnis van de rechtbank Utrecht bekrachtigen. 4.2 [appellante] zal worden veroordeeld in de kosten van het incident. De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: in het bevoegdheidsincident bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Utrecht van 2 mei 2007; veroordeelt [appellante] in de kosten van het incident, aan de zijde van Greenstreet begroot op € 894,-- voor kosten procureur en € 300,-- voor griffierecht; verklaart bovenvermelde veroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. Makkink, Strens-Meulemeester en Lenselink en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 november 2007.