ECLI:NL:GHAMS:2008:BC8299

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER Bij vervroeging Zaaknummer 106.011.406/01 Beslissing van 28 februari 2008 in de zaak onder rekestnummer 916/2007 GDW van: [naam], gerechtsdeurwaarder te [plaats], APPELLANT, gemachtigde: Ir. A.B. Sparrius t e g e n BUREAU FINANCIEEL TOEZICHT, gevestigd te Utrecht, GEÏNTIMEERDE, gemachtigde: K. Faber RA. 1. Het geding in hoger beroep 1.1. Ter griffie van het hof is op 16 augustus 2007 per faxbericht een verzoekschrift ingekomen waarbij appellant, verder te noemen de gerechtsdeurwaarder, tijdig hoger beroep instelt tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer voor gerechtsdeurwaarders te Amsterdam, verder te noemen de kamer, van 10 juli 2007, verzonden op 17 juli 2007, waarbij de klacht van geïntimeerde, verder te noemen klager, gegrond is verklaard onder oplegging aan de gerechtsdeurwaarder van de maatregel van schorsing in de uitoefening van het ambt voor de duur van één maand. 1.2. De gerechtsdeurwaarder heeft zijn verzoekschrift aangevuld bij brief met bijlagen, per faxbericht ter griffie van het hof ingekomen op 20 september 2007. 1.3. Namens klager is op 19 oktober 2007, per faxbericht, een verweerschrift ter griffie van het hof ingekomen. 1.4. De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 24 januari 2008, alwaar de gemachtigde van klager en de gerechtsdeurwaarder vergezeld van zijn gemachtigde zijn verschenen. Allen hebben het woord gevoerd. 2. De stukken van het geding Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de behandeling van de zaak in eerste aanleg, alsmede van de hiervoor vermelde stukken. 3. De feiten Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat het hof ook van die feiten uitgaat. 4. Het standpunt van klager 4.1. Klager verwijt de gerechtsdeurwaarder dat hij een bewaringstekort op de derdengeldenrekening van zijn kantoor heeft laten ontstaan. Per 31 december 2006 bedroeg dat bewaringstekort € 95.000,-, ultimo februari 2007 bedroeg dit € 104.000,-. Het bewaringstekort is ontstaan als gevolg van een aanzienlijke investering in de vervanging van het automatiseringssysteem, tegenvallende resultaten en de hoge privé-onttrekkingen door de gerechtsdeurwaarder en zijn toenmalige maat, gerechtsdeurwaarde[naam], hierna te noemen [naam], met wie de gerechtsdeurwaarder tot 1 januari 2007 in maatschapsverband kantoor hield. 4.2. Na het overlijden van [naam], op 18 maart 2007, heeft de gerechtsdeurwaarder aanvullende financiering opgenomen en een lening gesloten bij zijn vader. Per 31 maart 2007 bedroeg het bewaringstekort negatief € 45.000,-. 5. Het standpunt van de gerechtsdeurwaarder 5.1. De gerechtsdeurwaarder erkent dat hij artikel 19 lid 3 Gerechtsdeurwaarderswet heeft overtreden, doch stelt dat de omstandigheden deze overtreding rechtvaardigen. 5.2. De gerechtsdeurwaarder en [naam] werkten samen in een maatschapsverband. In de maatschapovereenkomst was onder meer vastgelegd dat de gerechtsdeurwaarder het recht had, tegen betaling van een goodwillsom, de maatschap voort te zetten op 1 januari 2007 in verband met het feit dat [naam] in dat jaar de 65 jarige leeftijd zou bereiken. De goodwillsom was bepaald in 2003, doch door veranderende fiscale wetgeving in 2005, waarbij een significant bedrag aan onderhanden werk moest worden gewaardeerd, werd de goodwillsom onaanvaardbaar hoog. Hierdoor ontstond een oplopende spanning tussen de gerechtsdeurwaarder en [naam]. De gerechtsdeurwaarder heeft [naam] diverse malen gevraagd te bespreken hoe tot overeenstemming te komen. [naam] ging hier niet op in, was op vakantie en werd vervolgens ziek. In de tussentijd onttrok [naam] wel gelden aan de maatschap. Gezien de oplopende onzekerheid over de toekomst heeft de gerechtsdeurwaarder gemeend er goed aan te doen niet meer kapitaal in de maatschap aan te houden dan [naam]. Ook was het kantoor in de tussentijd overgegaan op een ander computersysteem. Begin januari 2007 bleek plotseling een tekort in de bewaringspositie. Aanvankelijk werd (door de leverancier) gedacht dat de conversie van het ene naar het andere computersysteem niet goed was verlopen. Pas in maart 2007 bleek dat de conversie wel goed was verlopen, doch dat door een andere berekeningswijze ten aanzien van de verschotten een negatieve bewaringspositie was ontstaan. Na het overlijden van [naam] is de gerechtsdeurwaarder begonnen met het vrij maken van middelen teneinde het bewaringstekort op te heffen. In mei/juni 2007 kwam er overeenstemming met de erven [naam] omtrent de afwikkeling van de goodwillsom en heeft de gerechtsdeurwaarder ook stappen gezet tot het verkrijgen van externe financiering. Per ultimo juni 2007 was sprake van een betalingsoverschot van € 41.500,--. Dit bedrag is nadien nog hoger geworden. Tekorten hebben zich niet meer voorgedaan. Samenvattend stelt de gerechtsdeurwaarder dat hij gedurende de periode november 2005 tot en met januari 2007 door [naam] aan het lijntje is gehouden door geen definitieve afspraken te kunnen maken over de continuering van het kantoor. Gezien de financiële gevolgen was het voor de gerechtsdeurwaarder ook niet mogelijk in januari 2007 de maatschap voort te zetten in een eenmanszaak. Hij diende dan de bestaande financiering over te nemen van € 400.000,- en [naam] te ontslaan van zijn hoofdelijke aansprakelijkheid voor deze lening. Voorts was er geen duidelijkheid over de uitkoopsom van [naam] en was er een dreigend bewaringstekort van circa € 100.000,-. 6. De beoordeling 6.1. Nu de gerechtsdeurwaarder in hoger beroep heeft erkend dat er sprake is geweest van een overtreding van artikel 19 lid 3 van de Gerechtsdeurwaarderswet is er voor het hof geen aanleiding om anders te oordelen dan de kamer inzake de gegrondheid van de klacht. De door de gerechtsdeurwaarder aangevoerde feiten en omstandigheden doen daaraan niet af. Het hof maakt de overwegingen van de kamer, opgenomen in rubriek 4.1. en 4.2. van de bestreden beslissing, dan ook tot de zijne. 6.2. In beginsel rechtvaardigt het laten bestaan van het bewaringstekort de door de kamer opgelegde maatregel. De gerechtsdeurwaarder is immers reeds eerder, in 2005, tuchtrechtelijk berispt vanwege een bewaringstekort. De gerechtsdeurwaarder heeft echter bijzondere omstandigheden aangevoerd, die mede de oorzaak van ontstaan en het voortbestaan van het bewaringstekort vormden. Die bijzondere omstandigheden zijn voor het hof aanleiding om een minder vergaande maatregel op te leggen. Het hof tekent hierbij aan dat genoemde kwestie niet alleen op het conto van de gerechtsdeurwaarder kan worden geschreven gezien het feit dat hij bij het opleggen van de vorige maatregel in maatschapsverband met [naam] samenwerkte en zij dus gezamenlijk hiervoor verantwoordelijk moeten worden gehouden. Voorts heeft de gerechtsdeurwaarder aangetoond dat hij het bewaringstekort heeft weggewerkt binnen enkele maanden nadat hij het kantoor alleen heeft voortgezet. Het hof zal de bestreden beslissing daarom in zoverre vernietigen. 6.3. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan als in het voorgaande reeds behandeld dan wel als thans niet ter zake dienend buiten beschouwing blijven. 6.4. Dit leidt tot de volgende beslissing. 7. De beslissing Het hof: - bevestigt de bestreden beslissing met uitzondering van de door de kamer opgelegde maatregel; - vernietigt de bestreden beslissing in zoverre en, opnieuw rechtdoende, - legt de gerechtsdeurwaarder op de maatregel van berisping met de aanzegging dat, indien andermaal een van de in artikel 34, eerste lid, van de Gerechtsdeurwaarderswet bedoelde handelingen of verzuimen door hem wordt gepleegd een geldboete, schorsing of ontzetting uit het ambt zal worden overwogen. Deze beslissing is gegeven door mrs. A.L.G.A. Stille, A.M.A. Verscheure en L.J. Saarloos en is in het openbaar uitgesproken op donderdag 28 februari 2008 door de rolraadsheer. Kamer voor Gerechtsdeurwaarders te Amsterdam Beschikking van 10 juli 2007 zoals bedoeld in artikel 43 van de Gerechtsdeurwaarderswet in de zaak met nummer 257.2007 van: BUREAU FINANCIEEL TOEZICHT, gevestigd te Utrecht, klager, gemachtigde A.C.J. Snoeren RA, tegen: [ ], gerechtsdeurwaarder te [ ], beklaagde. Verloop van de procedure Bij brief van 11 mei 2007 heeft het BFT een klacht ingediend tegen de gerechtsdeurwaarder. De klacht is behandeld ter openbare zitting van 19 juni 2007, alwaar de gemachtigde van het BFT en de gerechtsdeurwaarder zijn verschenen. Van de behandeling ter zitting is afzonderlijk proces-verbaal opgemaakt. De uitspraak is bepaald op 10 juli 2007. Gronden van de beslissing 1. De Feiten Uitgegaan wordt van de volgende feiten en omstandigheden.

1. a)Het BFT heeft een onderzoek ingesteld bij de gerechtsdeurwaarders [ ] en [ ] die in maatschapsverband het gerechtsdeurwaarderskantoor [ ] en [ ] dreven. Gerechtsdeurwaarder [ ] (verder: [ ]) is recentelijk overleden.
2. b)Bij brief van 11 mei 2007 heeft het BFT de uit een op grond van artikel 30 lid 1 en artikel 32 lid 2 van de Gerechtsdeurwaarderswet bij de gerechtsdeurwaarder ingesteld onderzoek naar voren gekomen bevindingen in de vorm van een klacht bij de Kamer ingediend.
3. c)Bij beslissing van 12 april 2005 heeft de Kamer een eerder tegen de gerechtsdeurwaarder door het BFT wegens een bewaringstekort ingediende klacht gegrond verklaard en de gerechtsdeurwaarder de maatregel van berisping opgelegd.
4. d)Bij brief van 3 juli 2007 heeft het BFT haar bevindingen van een na de behandeling van de zaak ter zitting afgesproken en ingesteld onderzoek medegedeeld. 2. De klacht In de brief van 11 mei 2007 heeft het BFT de navolgende bevindingen gemeld. Negatieve bewaringspositie Uit de administratie blijkt dat de bewaringspositie per 31 december 2006 negatief € 95.000 bedroeg. Ultimo februari 2007 is de bewaringspositie verder gedaald naar negatief € 104.000. Het bewaringstekort is ontstaan als gevolg van een aanzienlijke investering in de vervanging van het automatiseringssysteem, tegenvallende resultaten en de hoge privé onttrekkingen door beide gerechtsdeurwaarders. Het BFT heeft er bij de gerechtsdeurwaarder op aangedrongen dat het bewaringstekort wordt aangevuld. De gerechtsdeurwaarder heeft daartoe een aanvullende financiering verkregen van een bank. Verder heeft hij privé een lening gesloten. Per 31 maart 2007 bedroeg het bewaringstekort € 45.000. Toekomst kantoor De winstgevendheid van het kantoor heeft in 2006 aanzienlijk onder druk gestaan. De winst over 2006 wordt door de gerechtsdeurwaarder beraamd op € 100.000. De gerechtsdeurwaarder beraadt zich op de wijze waarop hij zijn beroepsuitoefening wil voortzetten. Bij brief van 3 juli 2007 heeft het BFT samengevat medegedeeld dat er per 26 juni 2007 een bewaringsoverschot van € 41.400 is vastgesteld. De bewaringspositie is de afgelopen periode aanzienlijk verbeterd als gevolg van externe financieringen en privé-stortingen van de gerechtsdeurwaarder. Door de zaakwaarnemer van de erven [ ] is een voorstel gedaan tegen finale kwijting dat door de gerechtsdeurwaarder zal worden geaccepteerd. Wel baart de vermogenspositie van het kantoor het BFT zorgen. De vermogenspositie is gedaald maar de gerechtsdeurwaarder heeft zijn privé-onttrekkingen hierop niet aangepast. Het BFT heeft er bij de gerechtsdeurwaarder op aangedrongen te werken aan verbetering van het resultaat en de privé-opnames aanzienlijk te beperken. 3. Het verweer van de gerechtsdeurwaarder De gerechtsdeurwaarder heeft aangevoerd dat het tekort is ontstaan door tegenvallende resultaten. Een grote opdrachtgever besloot geen opdrachten meer te verstrekken en er is een ander automatiseringssysteem aangeschaft. [ ], met wie de gerechtsdeurwaarder de maatschap vormde zou per 1 januari 2007 uit de maatschap stappen. Aangezien [ ] door ziekte een tijdlang minder functioneerde heeft de gerechtsdeurwaarder de overeengekomen afkoopsom ter discussie gesteld en getracht financiering rond te krijgen om het bewaringstekort op te heffen. [ ] wilde echter niet praten en ging eerst vijf weken met vakantie. Kort na terugkeer daarvan is [ ] overleden. Het bewaringstekort is inmiddels opgeheven en de bewaringspositie bedraagt thans € 68.000,00 positief. De uitkoop is inmiddels met de erven van [ ] geregeld voor een bedrag van ongeveer € 45.000,00. Hiervoor is in privé een voorziening getroffen. 4. De beoordeling van de klacht 4.1 Bij de beoordeling van de klacht dient tot uitgangspunt dat een gerechtsdeurwaarder overeenkomstig het bepaalde in artikel 19 van de Gerechtsdeurwaarderswet – voor zover hier van belang- wordt verplicht één of meer kwaliteitsrekeningen aan te houden die uitsluitend bestemd zijn voor gelden die hij in verband met zijn werkzaamheden als zodanig ten behoeve van derden onder zich neemt. Ingevolge het bepaalde in lid 3 van voornoemd artikel is een gerechtsdeurwaarder verplicht een tekort in het saldo van de bijzondere rekening terstond aan te vullen. 4.2 Op grond van de overgelegde stukken en hetgeen ter zitting is besproken is vast komen te staan dat de gerechtsdeurwaarder tussen 31 december 2006 en eind mei 2007 een bewaringstekort heeft gehad, welk bewaringstekort niet terstond is aangevuld. Daarmee is gegeven dat de gerechtsdeurwaarder heeft gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel 19 lid 3 van de Gerechtsdeurwaarderswet en dat hij daardoor de tuchtrechtelijke norm heeft overschreden. Een negatieve bewaringspositie is immers op grond van dit artikel niet toegestaan. Door het niet naleven van dit voorschrift is door de gerechtsdeurwaarder het risico genomen dat uitbetaling van gelden aan derden in gevaar komt. Dat dit risico zich niet heeft verwezenlijkt, doet hieraan niet af. Hetgeen door de gerechtsdeurwaarder is aangevoerd ten aanzien van de oorzaak van het bewaringstekort kan de overtreding slechts verklaren maar niet rechtvaardigen. Dat de bewaringspositie thans positief is, doet aan het voorgaande niet af aangezien er op grond van de wet altijd sprake moet zijn van een positieve bewaringspositie 4.3 Het voorgaande leidt ertoe dat de door het BFT ingediend klacht naar het oordeel van de Kamer gegrond dient te worden verklaard. Mede gelet op de onder 1 c. van de feiten vermelde beslissing zijn er termen aanwezig tot het opleggen van na te melden maatregel over te gaan. 5. Op grond van het voorgaande wordt beslist als volgt. BESLISSING De Kamer voor Gerechtsdeurwaarders: ? verklaart de klacht gegrond; ? legt de gerechtsdeurwaarder de maatregel van schorsing op voor de duur van één maand welke maatregel van kracht wordt op een na onherroepelijk worden van de beslissing per aangetekende brief aan de gerechtsdeurwaarder door de Kamer medegedeelde datum. Aldus gegeven door mrs. S.G. Ellerbroek, voorzitter, N.C.H. Blankevoort en A.C.J.J.M. Seuren, (plaatsvervangend) leden en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 juli 2007 in tegenwoordigheid van de secretaris, F.C.H. Krieger. Coll.: Tegen deze beslissing kan binnen dertig dagen na dagtekening van verzending van het afschrift van de beslissing hoger beroep worden ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam, Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.