ECLI:NL:GHAMS:2008:BH2938

4 november 2008 GERECHTSHOF TE AMSTERDAM VIERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER ARREST in de zaak van: de rechtspersoon naar Surinaams recht BERA HOLDING N.V., gevestigd te Paramaribo (Suriname), APPELLANTE, advocaat: mr. S. Bharatsingh, kantoorhoudend te Hilversum, t e g e n de naamloze vennootschap ING BANK N.V., gevestigd te Amsterdam, GEÏNTIMEERDE, advocaat: mr. P.F. Hopman, kantoorhoudend te Amsterdam. 1. Het geding in hoger beroep 1.1 De partijen worden hierna respectievelijk Bera Holding en ING genoemd. 1.2 Bij dagvaarding van 8 mei 2008 is Bera Holding in hoger be-roep gekomen van een kortgedingvonnis van de voorzieningenrech-ter in de rechtbank te Amsterdam, in deze zaak onder zaaknum-mer/rolnummer 391987/KG ZA 08-381 OdC/MV gewezen tussen Bera Holding als eiseres en ING als gedaagde en dat is uitgesproken op 10 april 2008. Het appelexploot bevat de grieven. 1.3 Overeenkomstig het appelexploot heeft Bera Holding drie grieven tegen het vonnis aangevoerd en geconcludeerd - zakelijk weergegeven - dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernie-tigen en, opnieuw rechtdoende, bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de vordering van Bera Holding alsnog zal toewijzen, subsidiair om ING te bevelen om € 135.000 te crediteren, ver-meerderd met wettelijke rente vanaf 30 oktober 2003, en om, op straffe van verbeurte van een dwangsom, € 47.000, € 5.000 en € 20.000 te crediteren, met veroordeling van ING in de kosten van beide instanties, vermeerderd met nakosten en, voorwaardelijk, met wettelijke rente. 1.4 Bij memorie van antwoord heeft ING de grieven bestreden, producties overgelegd en geconcludeerd - zakelijk weergegeven - dat het hof het vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling, uit-voerbaar bij voorraad, van Bera Holding in de kosten van – naar het hof begrijpt – het hoger beroep. 1.5 Vervolgens hebben partijen ter terechtzitting van 17 okto-ber 2008 hun standpunten nader doen toelichten door hun advo-caten aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. Bij die gelegenheid heeft Bera Holding nog een productie in het geding gebracht. 1.6 Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en aan het hof verzocht arrest te wijzen. 2. Grieven Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar het appel-exploot. 3. Feiten De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2, 2.1 tot en met 2.4, een aantal feiten in deze zaak tot uit-gangspunt genomen. Over deze weergave van de feiten bestaat geen geschil, zodat zij ook het hof tot uitgangspunt dient. 4. Beoordeling 4.1. In 2003 hebben Bera Holding en ING een rekening-courantovereenkomst gesloten. In het kader daarvan heeft ING ten behoeve van Bera Holding een rekening geopend met nummer 67.44.40.153. Aan deze bankrekening is een depositorekening ge-koppeld met nummer 65.81.19.141. 4.2. In de periode 30 oktober 2003 tot en met 19 maart 2004 heeft ING ten laste van deze rekeningen bedragen afgeboekt tot – voor zover hier relevant – een totaal van € 210.000. Deze be-dragen zijn bijgeschreven op rekeningen van Bera BV (€ 155.000), Bera Commercials BV (€ 52.000) en Bera Distributie BV (€ 3.000). 4.3. De overboekingen à € 210.000 zijn verricht in opdracht van X. X is mede-oprichter van Bera Holding, maar niet bevoegd haar te vertegenwoordigen. Bera Holding heeft zich in elk geval in februari 2005 specifiek over de bovengenoemde boekingen ten laste van haar rekeningen beklaagd. 4.4. Op vordering van Bera Holding heeft de rechtbank Amsterdam bij vonnis van 29 november 2006 – kort gezegd – voor recht ver-klaard dat ING in strijd met de tussen partijen bestaande over-eenkomst, zonder daartoe opdracht te hebben gekregen van Bera Holding, bedragen van per saldo € 207.000 heeft overgemaakt naar bankrekeningen van Bera BV dan wel Bera Commercials BV. Dat vonnis is bij arrest van 17 januari 2008 door dit hof be-krachtigd. Tegen dit arrest heeft ING beroep in cassatie inge-steld. 4.5. In deze kortgedingprocedure heeft Bera Holding bij dag-vaarding van 11 maart 2008 gevorderd dat ING zal worden bevolen om de bedragen te crediteren “die onbevoegd ten laste van de rekening van [Bera Holding] zijn gedebiteerd”. In het vonnis waarvan beroep heeft de voorzieningenrechter de vordering afge-wezen. 4.6. De voorzieningenrechter heeft tot uitgangspunt genomen dat de vordering van Bera Holding in wezen een vordering tot terug-betaling inhoudt omdat de door haar gevorderde creditering een verplaatsing van vermogen bewerkstelligt van ING naar Bera Hol-ding. Daarom, aldus de voorzieningenrechter, moeten niet alleen het bestaan en de omvang van de vordering van Bera Holding vol-doende aannemelijk zijn, maar moet ook uit hoofde van onver-wijlde spoed een onmiddellijke voorziening zijn vereist en moet bij de afweging van de belangen van partijen mede het risico worden betrokken dat Bera Holding niet kan terugbetalen in het geval de veroordeling in kort geding geen stand houdt. Tegen deze overwegingen heeft Bera Holding geen grieven gericht. 4.7. De voorzieningenrechter heeft met betrekking tot de over-boeking van € 3.000 aan Bera Distributie BV overwogen dat de verklaring voor recht in het vonnis van 29 november 2006 geen betrekking heeft op dit bedrag, zodat betaling van dit bedrag in deze kortgedingprocedure in elk geval niet aan de orde is. Tegen deze overweging heeft Bera Holding evenmin gegriefd. De subsidiaire vordering die Bera Holding in het appelexploot heeft geformuleerd, sluit ook niet op € 210.000 maar op € 207.000. 4.8. De voorzieningenrechter heeft de rechtsstrijd tussen par-tijen geconcretiseerd tot de vraag (

1. a)of ING jegens Bera Hol-ding een gedeeltelijke vergoedingsverplichting heeft en (
2. b)of Bera Holding als gevolg van de eerste overboeking van € 135.000 naar Bera BV daadwerkelijk schade heeft geleden. Naar aanlei-ding van deze vragen heeft de voorzieningenrechter overwogen dat hij de mogelijkheid gering acht dat ING in een nieuwe bo-demprocedure zal worden veroordeeld om aan Bera Holding enig bedrag te crediteren. Indien Bera Holding – overeenkomstig haar meldingsplicht – tijdig gewag had gemaakt van de onbevoegd ge-geven opdracht tot overboeking van € 135.000, zouden de daarop-volgende betalingen naar alle waarschijnlijkheid niet hebben plaatsgevonden, aldus de voorzieningenrechter. Over de eerste overboeking van € 135.000 oordeelde de voorzieningenrechter dat ING voorshands aannemelijk heeft gemaakt dat Bera Holding als gevolg van die overboeking uiteindelijk geen schade heeft gele-den aangezien het een lening aan een dochtermaatschappij be-treft die uiteindelijk aan Bera Holding is terugbetaald. Mede blijkens de toelichtingen daarop keren de drie grieven van Bera Holding zich tegen deze overwegingen van de voorzieningenrech-ter. 4.9. Hoewel ING tegen het arrest van dit hof van 17 januari 2008 beroep in cassatie heeft ingesteld en dit arrest dus niet in kracht van gewijsde is gegaan, moet het hof in beginsel zijn uitspraak afstemmen op de uitspraken die in deze zaak reeds in de bodemprocedure zijn gewezen. Partijen hebben geen redenen aangevoerd waarom het hof in deze zaak van dit begin-sel zou moeten afwijken. Daarom gaat het hof ervan uit dat X niet bevoegd was om namens Bera Holding overboekingsopdrachten aan ING te verstrekken en dat ING geen beroep op artikel 3:61 lid 2 BW toekomt omdat zij er niet op heeft mogen vertrouwen dat Bera Holding aan X een toereikende volmacht had verleend. 4.10. Naar het voorlopig oordeel van het hof kan de vordering van Bera Holding niet worden gekwalificeerd als een vordering tot (terug)betaling – al dan niet ten titel van schadevergoe-ding – van een geldsom, aangezien ING de door haar aan Bera Holding en Bera Commercials BV betaalde bedragen niet ten laste van Bera Holding heeft mogen brengen (HR 26 januari 2001, NJ 2002, 118). De voorzieningenrechter heeft dus ten onrechte an-ders beslist. Tegen deze beslissing van de voorzieningenrechter heeft Bera Holding evenwel geen grieven gericht. Integendeel, zij heeft die beslissing in deze appelprocedure tot uitgangs-punt genomen. In verband met de devolutieve werking van het ap-pel staat het het hof niet vrij om buiten de aldus getrokken grenzen van de rechtsstrijd in appel te treden. Het hof zou an-ders zijn beslissing baseren op rechtsgronden die weliswaar kunnen worden afgeleid uit in het geding gebleken feiten en omstandigheden, maar die door Bera Holding niet aan haar grie-ven zijn ten grondslag gelegd. ING zou daardoor tekort worden gedaan in haar recht zich daartegen naar behoren te kunnen verdedigen. 4.11. In het licht van het voorgaande kunnen de grieven van Bera Holding niet slagen. Bera Holding heeft jegens ING geen vordering tot (terug)betaling – al dan niet ten titel van schadevergoeding – van enig bedrag en gaat door haar grieven, mede gelet op de toelichtingen daarop, ten onrechte uit van het tegendeel. Evenmin kan de vraag aan de orde zijn of een verplichting van ING tot betaling van een geldsom om enigerlei reden moet worden verminderd, zoals wegens verrekening, eigen schuld of het verzaken van een klachtplicht. De vordering als omschreven onder 1.3 van dit arrest kan niet worden toegewe-zen. 5. Slotsom en kosten De grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden be-krachtigd. Bera Holding zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. 6. Beslissing Het hof: bekrachtigt het bestreden vonnis; veroordeelt Bera Holding in de kosten van het hoger beroep en begroot deze tot aan deze uitspraak aan de zijde van ING op € 303,00 aan verschotten en € 2.682,00 voor salaris advocaat; verklaart dit arrest wat betreft de kostenveroordeling uitvoer-baar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. M. Coeterier, N. van Lingen en A.C. van Schaick en in het openbaar door de rolraadsheer uitge-sproken op 4 november 2008.