ECLI:NL:GHAMS:2009:BL1495

GERECHTSHOF AMSTERDAM Nevenzittingsplaats Arnhem Sector civiel recht zaaknummer hof 104.003.389 (zaaknummer rechtbank 401086 CS EXPL 05-819 KV) arrest van de vijfde civiele kamer van 29 september 2009 inzake [appellante], wonende te [woonplaats], appellante, advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer, tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid NS Reizigers B.V., gevestigd te Utrecht, geïntimeerde, advocaat: mr. M.S.A. Vegter. 1. Het geding in eerste aanleg Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 13 september 2006 dat de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht) tussen appellante (hierna ook te noemen: [appellante]) als eiseres en geïntimeerde (hierna ook te noemen: NSR) als gedaagde heeft gewezen; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in hoger beroep 2.1 [appellante] heeft bij exploot van 12 december 2006 aan NSR aangezegd van het vonnis van 13 september 2006 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van NSR voor dit hof. 2.2 Bij memorie van grieven heeft [appellante] vijf grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, heeft zij bewijs aangeboden en nieuwe producties in het geding gebracht. Zij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest: 1. Primair: zal verklaren voor recht dat NSR aansprakelijk is voor de schade die [appellante] heeft geleden en nog zal lijden, op grond van de vermelde traumatische ervaringen die zij als werknemer tijdens haar werkzaamheden heeft opgelopen en/of wegens schending van de reintegratieverplichtingen van NSR jegens [appellante], op basis van schending van haar zorgplicht ex artikel 7:658 BW, althans een zodanige beslissing zal nemen als het hof zal vermenen te behoren; Subsidiair: zal verklaren voor recht dat NSR aansprakelijk is voor de schade die [appellante] heeft geleden en nog zal lijden op grond van de vermelde traumatische ervaringen die zij als werknemer tijdens haar werkzaamheden heeft opgelopen en/of wegens schending van de reintegratieverplichtingen van NSR jegens [appellante], op basis van schending van de beginselen van goed werkgeverschap ex artikel 7:611 BW, althans een zodanige beslissing zal nemen als het hof zal vermenen te behoren; 2. NSR zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellante] te voldoen de geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade, de kosten van rechtsbijstand hierbij uitdrukkelijk inbegrepen, zulks op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de respectievelijke data van verzuim; 3. NSR zal veroordelen aan [appellante] een bedrag van € 50.000,-- te betalen, zulks als voorschot op de door [appellante] geleden en nog te lijden schade; 4. NSR zal veroordelen in de kosten van dit geding, vermeerderd met een bedrag gelijk aan de BTW over de te liquideren kosten, uitgezonderd de griffierechten en het gemachtigdensalaris. 2.3 Bij memorie van antwoord heeft NSR de grieven bestreden en heeft zij een productie in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof de bezwaren van [appellante] tegen het bestreden vonnis dient te verwerpen en dient over te gaan tot bekrachtiging van dat vonnis, met veroordeling van [appellante] in [bedoeld zal zijn:]de kosten van het hoger beroep. 2.4 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd. 2.5 Vervolgens heeft het hof arrest bepaald. 3. De grieven [appellante] heeft de volgende grieven aangevoerd: Grief I: Ten onrechte neemt de rechtbank, sector kanton in het bestreden vonnis als vaststaand aan dat: “Op 10 februari 2003 is [appellante] wederom wegens ziekte uitgevallen.” Grief II: Ten onrechte overweegt de rechtbank, sector kanton in het bestreden vonnis onder punt 5.2. dat: “De rechtbank, sector kanton is met NSR van oordeel dat de stelling van [appellante], inhoudende dat er een oorzakelijk verband bestaat tussen de in de geding zijn de psychische klachten en de werkzaamheden bij NSR, onvoldoende is onderbouwd. Voor dat oordeel heeft de rechtbank, sector kanton in de omtrent [appellante] ten dienst staande medische en arbeidsdeskundige gegevens, geen, althans onvoldoende aanknopingspunten kunnen vinden. De opmerking van de arbeidsdeskundige Traugott in diens Rapportage van 28 juli 2003 (welke opmerking in de herziene Rapportage is gehandhaafd): “Dit terwijl de VA haar een PTSS toedicht” acht de rechtbank, sector kanton in dit verband volstrekt ontoereikend.” Grief III: Ten onrechte overweegt de rechtbank, sector kanton in het bestreden vonnis onder punt 5.2 dat: “Nu in deze procedure evenmin op grond van de bevindingen van de psychologen Visser, Bijleveld en Van Vriesland of van andere psychologen aannemelijk is geworden dat tussen de in geding zijnde psychische klachten en de werkzaamheden bij NSR causaal verband bestaat, ziet de rechtbank, sector kanton geen aanleiding het verzoek van [appellante] om een onafhankelijke psychiater als deskundige te benoemen in te willigen.” Grief IV: Ten onrechte overweegt de rechtbank, sector kanton in het bestreden vonnis onder punt 5.3 dat: “De rechtbank, sector kanton, van oordeel is dat NSR zich voldoende heeft ingespannen om [appellante] te laten reïntegreren en dat NSR haar verplichtingen als werkgever jegens [appellante] is nagekomen.” Grief V: Ten onrechte is [appellante] bij vonnis van 13 september 2006 door de rechtbank, sector kanton veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg aan de zijde van NSR gemaakt. 4. De vaststaande feiten 4.1 Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde producties dan wel als door de kantonrechter vastgesteld en in hoger beroep niet bestreden, de feiten vast, zoals deze zijn vastgesteld door de kantonrechter onder punt 1 van het bestreden vonnis. 4.2 Op grond van hetgeen verder is gesteld en niet of onvoldoende weersproken, kunnen hieraan de volgende vaststaande feiten worden toegevoegd: a. Bij memorie van grieven heeft [appellante] een deskundigenrapport in het geding gebracht van psychiater W.C. Bohlmeijer, gedateerd op 23 januari 2007. Dit rapport heeft onder meer de volgende inhoud: “Conclusie: (…) Bij psychiatrisch onderzoek blijkt dat betrokkene tamelijk veel last heeft van psychische klachten die in samenhang te duiden zijn als een posttraumatische stress-stoornis. Dit wordt bevestigd door de uitkomsten van de PTSS klachtenschaal waaruit blijkt dat betrokkene 60,8% van de totaal te behalen score voor symptomen van vermijding, herbeleving en verhoogde arousal heeft. Bij de SCL-90 klachtenlijst behaalt betrokkene een duidelijk verhoogde score ten opzichte van de normale populatie. Hierbij valt op dat met name de score op disproportionele reactie van vrees voor bepaalde plaatsen zeer hoog is. Betrokkene blijkt met name sterk verhoogd te scoren op het item bang zijn om te reizen in bussen, treinen of trams en zich angstig voelen in open ruimtes en op straat. Zij vermijdt ook bepaalde plaatsen. Deze klachten zijn ook naar voren gekomen in de PTSS klachtenschaal . (…) (…) Ad 5a Zijn er op uw vakgebied klachten en afwijkingen die er ook zouden zijn geweest, of op enig moment hadden kunnen ontstaan, als het ongeval betrokkene niet was overkomen? Neen, zoals uit dit rapport blijkt zijn de huidige klachten van betrokkene met de daarbij vastgestelde diagnose op mijn vakgebied en het daarmee samenhangende functieverlies, alsmede de daarbij opgelopen beperkingen gerelateerd aan de gebeurtenissen die betrokkene ten deel zijn gevallen bij de uitoefening van haar beroep als conducteur bij de NS. Betrokkene was voordat zij als hoofdconducteur bij de NS ging werken, zoals in dit rapport te lezen valt, licht verhoogd kwetsbaar voor seksuele intimidatie. Indien betrokkene de bedreigende en haar fysieke integriteit verstorende gebeurtenissen in haar functie als hoofdconducteur bij de NS niet had meegemaakt was het huidige toestandsbeeld niet manifest geworden. b. NSR heeft in de jaren negentig een protocol vastgesteld met als titel “Beleid opvang en nazorg schokkende gebeurtenissen” (productie 35 bij conclusie van antwoord, hierna te noemen: het Protocol).Voor zover in dit geding van belang heeft het Protocol de volgende inhoud: “(…) Mission statement (…) NSR vindt het vanuit het oogpunt van goed werkgeverschap vanzelfsprekend dat iedereen die tijdens de uitoefening van zijn/haar beroep te maken krijgt met schokkende gebeurtenissen een goede opvang en nazorg krijgt. Hierdoor zijn de emotionele gevolgen voor personeel beperkt en worden gevolgen op langere termijn zoveel mogelijk voorkomen. NS Reizigers doet dit door de opvang en nazorg op een systematische manier aan te pakken en periodiek te evalueren. (…) 3 Definities Schokkende gebeurtenissen (incidenten) zijn gebeurtenissen die iedereen kan meemaken en die ingrijpen bij mensen en/of emotionele reacties oproepen. Voorbeelden hiervan zijn vormen van agressief gedrag van reizigers (schelden, duwen/trekken). We spreken van een ernstige schokkende gebeurtenis als de volgende aspecten een rol spelen bij de gebeurtenis: extreem aangrijpend of bedreigend, doet zich plotseling voor, confrontatie met de dood of ernstig lichamelijk geweld, roept sterke gevoelens van machteloosheid op. In de NS-situatie is in de volgende gevallen altijd sprake van een ernstige schokkende gebeurtenis: = Zelfdoding = Poging tot zelfdoding = Ongeval met dodelijke afloop of ernstig letsel = Levensbedreigende agressie = Beroving/overval = Gebruik van wapens 4 Alarmering en 1e opvang ter plekke Bij ernstige schokkende gebeurtenissen is alarmering en 1e opvang ter plekke verplicht. Bij overige schokkende gebeurtenissen bepaalt de medewerker zélf of hij/zij alarmeert en hij/zij behoefte aan 1e opvang ter plekke heeft. De eigen Pm kan achteraf toetsen of bij overige schokkende gebeurtenissen terecht om opvang ter plekke gevraagd is. (…) 5 Opvang en nazorg bij ernstige schokkende gebeurtenissen Bij ernstige schokkende gebeurtenissen wordt het verdere opvang- en nazorgtraject volgens een verplicht protocol uitgevoerd. 1e lijns professionele hulp door de bedrijfsarts (bds) of maatschappelijk werkende (bmw) van de arbodienst maakt hier altijd verplicht onderdeel uit. Tijdpad opvang en nazorg bij ernstige schokkende gebeurtenissen (…) 5.1 Vervolgopvang en nazorg door de eigen Pm = De dag na de schokkende gebeurtenis. In dit gesprek wordt bepaald welke professional (bds/bmw) de 1e lijnshulpverlening zal uitvoeren = Bij werkhervatting = 3 weken na de schokkende gebeurtenis = 3 maanden na de schokkende gebeurtenis (…) 5.2 1e lijns hulpverlening door de professional (bds/bmw) van de arbodienst = Uiterlijk 3 dagen na de schokkende gebeurtenis = Naar behoefte verdere gesprekken als ondersteuning van het natuurlijk beloop. = Bij stagneren van de klachten wordt via caremanagement (bij voorkeur niet binnen 4 weken) doorverwezen naar 2e lijns hulpverlening; (…) 5.3 Trauma zelftest Na 1 maand is de getroffen werknemer verplicht m.b.v. het beschikbare zelftest instrument na te gaan of hij/zij last heeft van een negatieve schokkende ervaring, ofwel van posttraumatische stresss. Als dit zo is, is de werknemer verplicht contact met de bds op te nemen. (…) 7 Contactmomenten Belangrijke elementen zijn: (…) = De Pm informeert de arbodienst t.b.v. het opstarten van 1e lijnshulpverlening: zodat de bds bij een evt. ziekmelding weet dat een schokkende gebeurtenis heeft plaatsgevonden; (…) 9 Gegevensvastlegging = De Pm verifieert de gegevens van de schokkende gebeurtenis en neemt gegevens m.b.t. de schokkende gebeurtenis op in SAP/personeelsdossier. = De procesmanager meldt de schokkende gebeurtenis als ongeval aan volgens de geldende meldingsprocedure. (…) = Als stuurinformatie worden de volgende overzichten gegenereerd: overzicht schokkende gebeurtenissen: per persoon: datum en omschrijving gebeurtenissen en overzicht nazorggesprekken (…) = De getroffen medewerker krijgt altijd een afschrift van de vastgelegde gegevens. 5. De motivering van de beslissing in hoger beroep 5.1 Het gaat in deze zaak om het volgende. [appellante] stelt dat zij in haar functie als (hoofd)conducteur betrokken is geweest bij een aantal ernstige incidenten. Zij stelt niet alleen te maken te hebben gehad met zaken als paniek onder reizigers, het onwel worden van reizigers, pogingen tot zelfdoding en supporterstreinen zonder politieassistentie, maar zij stelt dat zij in de trein ook te maken heeft gehad met mishandeling, bedreiging, fysiek geweld, ernstige agressie, intimidatie en aanranding. Ter staving van haar stellingen heeft [appellante] (als productie 1 bij inleidende dagvaarding) een door haar opgesteld, ongedateerd overzicht overgelegd van incidenten. [appellante] stelt dat zij na geen van deze incidenten (voldoende) is opgevangen. Zij stelt dat zij vanwege het gebrek aan opvang na de incidenten een post traumatische stress stoornis (PTSS) heeft ontwikkeld, althans een psychische aandoening. [appellante] verwijt NSR verder dat zij niet heeft voldaan aan haar reïntegratieverplichtingen. Volgens [appellante] had NSR haar nooit mogen inzetten als lid Procesgroep Bijzondere Taken (hierna: PBT-lid), nu uit het e-mail bericht van A. Visser van 21 oktober 2003 (productie 6 bij conclusie van antwoord) alsook uit de rapportage van de bedrijfsarts van 29 oktober 2003 (productie 2 bij inleidende dagvaarding) duidelijk had moeten zijn dat [appellante] niet meer op de trein kon werken. NSR heeft volgens [appellante] ook erkend dat de functie van PBT-lid niet passend voor [appellante] was. Er is volgens [appellante] verder in het eerste spoor geen passend werk aangeboden (behalve vacatures). [appellante] stelt zelf, door de inschakeling van [B], een reïntegratietraject te hebben afgedwongen. 5.2 [appellante] stelt dat NSR, door niet adequaat te reageren op de incidenten en door haar als PBT-lid in te zetten, niet aan haar zorgplicht als bedoeld in artikel 7:658 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW) heeft voldaan en derhalve aansprakelijk is voor de door haar geleden en nog te lijden schade. Subsidiair acht [appellante] NSR aansprakelijk op grond van artikel 7:611 BW. Het hof merkt op dat de vordering van [appellante] in hoger beroep enigszins andersluidend is dan die in eerste aanleg. In zoverre is er, hoewel [appellante] dit niet als zodanig heeft aangekondigd, sprake van een eiswijziging in hoger beroep. In eerste aanleg heeft [appellante] namelijk gevorderd: = een verklaring voor recht dat NSR aansprakelijk is voor de schade die [appellante] heeft geleden en nog zal lijden op grond van voormelde traumatische ervaringen die zij als werknemer tijdens haar werkzaamheden heeft opgelopen; = een verklaring voor recht dat NSR aansprakelijk is voor de schade die [appellante] heeft geleden en nog zal lijden op grond van het tekortschieten van NSR in haar reïntegratieverplichtingen. Nu NSR geen bezwaar heeft gemaakt tegen de gewijzigde vordering en het hof de wijziging niet in strijd acht met de goede procesorde, zal het hof recht doen op de gewijzigde vordering. 5.3 De kantonrechter heeft de vorderingen van NSR afgewezen op de grond dat, kort gezegd: 1. de stelling van [appellante], inhoudende dat er een oorzakelijk verband is tussen de in het geding zijnde psychische klachten en de werkzaamheden bij NSR, onvoldoende is onderbouwd (r.o. 5.2). 2. op grond van de bevindingen van de psychologen Visser, Bijleveld en Van Vriesland of van andere psychologen niet aannemelijk is geworden dat tussen de in geding zijnde psychische klachten en de werkzaamheden bij NSR causaal verband bestaat, zodat de kantonrechter geen aanleiding ziet om het verzoek van [appellante] om een onafhankelijke psychiater als deskundige te benoemen, in te willigen (r.o. 5.2); 3. de kantonrechter van oordeel is dat NSR zich voldoende heeft ingespannen om [appellante] te laten reïntegreren (r.o. 5.3). 5.4 Tegen deze drie oordelen richten zich de grieven II tot en met IV. Het hof zal de grieven II en III gezamenlijk en grief IV afzonderlijk behandelen. De grieven II en III 5.5 Op zichzelf betwist NSR niet het bestaan van de psychische klachten van [appellante] noch dat deze klachten kunnen worden gediagnosticeerd als PTSS. Dat blijkt onder meer uit productie 54 bij conclusie van repliek en uit haar reactie op het rapport van Bohlmeijer in de memorie van antwoord. Tussen partijen is wel in geschil of er een voldoende causaal verband bestaat tussen de PTSS en het werk van [appellante] bij NSR. 5.6 Voor zover [appellante] in eerste aanleg onvoldoende zou hebben onderbouwd dat er een causaal verband is tussen de PTSS en het werk als hoofdconducteur, heeft [appellante] op dit punt in hoger beroep wel aan haar stelplicht voldaan door overlegging van het deskundigenrapport van de door haar ingeschakelde psychiater Bohlmeijer. Uit dit rapport kan worden afgeleid dat [appellante] volgens Bohlmeijer aan PTSS lijdt en dat dit is veroorzaakt door haar werk als hoofdconducteur. Bohlmeijer schrijft namelijk: “Indien betrokkene de bedreigende en haar fysieke integriteit verstorende gebeurtenissen in haar functie als hoofdconducteur bij de NS niet had meegemaakt was het huidige toestandsbeeld niet manifest geworden” 5.7 NSR betwist echter het causaal verband tussen de PTSS en voert daartoe aan dat: = Bohlmeijer niet aangeeft waarop de conclusie is gebaseerd dat het huidige toestandsbeeld niet manifest zou zijn geworden als [appellante] niet ook de gebeurtenissen bij NSR zou hebben meegemaakt. Volgens NSR blijkt uit het rapport dat de conclusie van Bohlmeijer alleen is gebaseerd op de van [appellante] afgenomen anamnese; = het rapport van Bohlmeijer eenzijdig is en is opgemaakt met het oog op deze (schadevergoedings-)procedure; = [appellante] in februari 2003 niet is uitgevallen wegens psychische klachten, maar wegens KNO-klachten. Pas eind april 2003 is [appellante] door de bedrijfsarts naar psycholoog Visser verwezen. Achtergrond van die verwijzing waren de psychische klachten die [appellante] ondervond vanwege het seksueel misbuik in haar jeugd, aldus NSR; = [appellante] kort na indiensttreding is goedgekeurd voor het werk als conducteur doet aan het voorgaande niet af. Volgens NSR leidden de eerdere klachten kennelijk een sluipend bestaan en zijn deze pas later weer manifest geworden. NSR stelt het niet zinvol te achten om nog een keer een deskundige in te schakelen, nu deze volgens haar niet veel zal kunnen toevoegen aan het reeds bestaande materiaal. Het is volgens NSR nu aan de rechter om op basis van het bestaande materiaal een beslissing te nemen. In dat verband stelt NSR nog wel dat zij van mening is dat [appellante] gehouden is om alsnog het rapport van psycholoog Bijleveld in het geding te brengen. Dit rapport is opgemaakt kort na de uitval wegens ziekte van [appellante] en bevat om die reden waarschijnlijk relevante informatie, aldus NSR. Het niet in het geding brengen van dit rapport is in strijd met het beginsel van “fair trial”, aldus NSR (dupliek, punt 30). 5.8 Het hof zal eerst ingaan op de vraag of er voldoende causaal verband bestaat tussen de PTSS en het werk van [appellante] bij NSR. [appellante] heeft zich met betrekking tot het causale verband tussen de PTSS en het werk bij NSR beroepen op de zogenaamde omkeringsregel (conclusie van repliek, punt 82). Het hof neemt aan dat [appellante] zich daarmee beroept op het arrest van de Hoge Raad van 11 november 2000, NJ 2001, 596 (Unilever/[[....]]), waarin de Hoge Raad heeft geoordeeld dat: “wanneer een werknemer bij zijn werk is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen, het door de werknemer te bewijzen oorzakelijk verband aangenomen moet worden indien de werkgever heeft nagelaten de maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt, en dat derhalve ook in zoverre op Unilever reeds thans de plicht rust nader aan te geven of en zo ja welke maatregelen zij in dit opzicht heeft getroffen. Deze regel van bewijslastverdeling lijkt in het arrest van 9 januari 2009, LJN: BF8875, in de rechtsoverwegingen 3.3.3 een ruimer – want ook buiten het gebied van de gevaarlijke stoffen toepasbaar - bereik te hebben gekregen. In dat arrest heeft de Hoge raad in r.o. 3.3.3 namelijk overwogen: “ Bij de beoordeling van deze klacht wordt vooropgesteld dat het op grond van art. 7:658 lid 2 BW aan de werknemer is te stellen en zonodig te bewijzen dat hij de schade waarvan hij vergoeding vordert, heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Voor toepassing van de in het onderdeel bedoelde regel van bewijslastverdeling is nodig dat de werknemer niet alleen stelt, en zonodig bewijst, dat hij zijn werkzaamheden heeft moeten verrichten onder omstandigheden die schadelijk kunnen zijn voor zijn gezondheid, maar ook dat hij stelt en zonodig aannemelijk maakt dat hij lijdt aan gezondheidsklachten welke door deze omstandigheden kunnen zijn veroorzaakt (vgl. HR 23 juni 2006, nr. C05/149, NJ 2006, 354). Het in 3.3.1 weergegeven oordeel van het hof houdt in dat de door [eiser] aan zijn vordering tot schadevergoeding ten grondslag gelegde gezondheidsklachten, gelet op hetgeen de deskundigen daaromtrent hebben vastgesteld, niet een werkgerelateerde oorzaak hebben, zodat van aantoonbare schade geen sprake kan zijn. Het oordeel van het hof dat voor toepassing van de hier bedoelde regel van bewijslastverdeling in dit geval geen grond bestaat, geeft dan ook niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.” NSR bestrijdt daarentegen dat [appellante] NSR zich kan beroepen op de voornoemde regel van bewijslastverdeling. 5.9 Het hof stelt voorop dat uit het Protocol (hiervoor deels geciteerd onder punt 4.2 sub

1. b)kan worden afgeleid dat bij het meemaken van schokkende en/of ernstig schokkende gebeurtenissen (zoals gedefinieerd in het Protocol) het gevaar voor PTSS kennelijk aanwezig is. Gelet op de voormelde arresten, is in het kader van artikel 7:658 lid 2 BW nodig dat de werknemer niet alleen stelt en zonodig bewijst dat hij zijn werkzaamheden heeft moeten verrichten onder omstandigheden die schadelijk kunnen zijn voor zijn gezondheid, maar ook dat hij stelt en zonodig aannemelijk maakt dat hij lijdt aan gezondheidsklachten die door deze omstandigheden kunnen zijn veroorzaakt. Het is met andere woorden aan [appellante] om te stellen en te bewijzen dat de aan haar vordering ten grondslag liggende klachten een werkgerelateerde oorzaak hebben. Het hof heeft op dit punt behoefte aan een deskundigenadvies. Weliswaar heeft [appellante] het onder 4.2 sub a vermelde rapport van Bohlmeijer in het geding gebracht, maar dit rapport is te beschouwen als een partijdeskundigenrapport, nu
2. i)NSR bij de totstandkoming niet betrokken is geweest,
3. ii)Bohlmeijer er van is uitgegaan dat de door [appellante] gestelde incidenten zich hebben voorgedaan (hetgeen gedeeltelijk door NSR wordt betwist) en iii) Bohlmeijer niet duidelijk is ingegaan op de vraag of de blootstelling aan de (vaststaande) incidenten voldoende ernstig is geweest om de psychische schade te kunnen veroorzaken. Het hof is voornemens om aan de te benoemen deskundige(
4. n)de volgende vragen voor te leggen: = Is de deskundige van oordeel dat [appellante] lijdt aan PTSS dan wel andere psychische klachten? = Zo ja, is het mogelijk om de oorzaak van de PTSS (dan wel de psychische klachten) bij [appellante] vast te stellen? = Zo ja, in hoeverre heeft/hebben de (vaststaande) incidenten die [appellante] bij NSR heeft meegemaakt, haar incestverleden en of andere gebeurtenissen, dan wel een combinatie van deze omstandigheden de PTSS (dan wel de psychische klachten) veroorzaakt? = Indien meerdere factoren de PTSS zouden hebben veroorzaakt, valt er dan iets te zeggen over de mate waarin zij hebben bijgedragen aan de ontwikkeling van de PTSS (dan wel de psychisch klachten)? Het hof zal een comparitie gelasten om met partijen te bespreken over de benoeming van een of meer deskundigen. Daarbij zal aan de orde komen: het aantal en de persoon van de te benoemen deskundige(
5. n)en de vragen die aan deze deskundige(
6. n)dienen te worden voorgelegd. 5.10 Het is in het kader van het deskundigenonderzoek een probleem dat niet vast staat welke incidenten [appellante] heeft meegemaakt. NSR betwist een groot aantal van de door [appellante] gestelde incidenten. Hierna, onder punt 5.16 en verder overweegt het hof van welke incidenten als vaststaand kan worden aangenomen dat [appellante] ze heeft meegemaakt. Van de overige incidenten staat dit niet vast. Het hof wil ook deze kwestie op de comparitie met partijen bespreken. Het hof wenst daarbij door partijen te worden geïnformeerd in hoeverre er tussen de verschillende lijsten met incidenten overlap bestaat, of op dit punt bewijslevering gewenst is, en zo ja, bij wie in dit geval de bewijslast ligt. 5.11 Het hof wenst op de comparitie verder van partijen te vernemen of de omstandigheid dat er (een) deskundige(
7. n)zal/zullen worden benoemd, nog van invloed is op de kwestie van het al dan niet in het geding brengen van het rapport van Bijleveld. 5.12 Indien op grond van het deskundigenadvies dient te worden aangenomen dat er een causaal verband bestaat tussen de PTSS en de werkzaamheden van [appellante] bij NSR, is NSR aansprakelijk voor de daardoor door [appellante] geleden schade, tenzij zij, zoals zij heeft gesteld en zonodig dient te bewijzen, heeft voldaan aan haar zorgplicht (zoals omschreven in artikel 7:658 lid 1 BW) dan wel voldoening aan de zorgplicht de schade niet had kunnen voorkomen. Het is niet in geschil dat de gestelde schade niet het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid. Het hof acht aannemelijk dat [appellante] door de PTSS immateriële schade lijdt en heeft geleden, terwijl NSR erkent (conclusie van antwoord, punt 76) dat [appellante] inkomensschade lijdt en heeft geleden, zij het in beperkte mate. Indien NSR jegens [appellante] aansprakelijk zou blijken, is er om die reden voldoende grond voor de gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure. 5.13 NSR stelt dat zij heeft voldaan aan haar zorgplicht. Ter onderbouwing van de stelling dat zij aan haar zorgplicht heeft voldaan, heeft NSR in de eerste plaats gewezen op het eerder genoemde Protocol. In de zogenaamde “mission statement” van het Protocol wordt verwoord hetgeen als algemeen bekend wordt aangenomen, dat NSR-personeel de kans loopt te worden bloot gesteld aan schokkende gebeurtenissen, dat het meemaken van schokkende gebeurtenissen (door werknemers van NSR) kan leiden tot psychische schade alsmede dat die psychische schade kan worden voorkomen of beperkt door het verlenen van adequate opvang en nazorg. In het Protocol heeft NSR vastgelegd op welke wijze zij beoogt de opvang en nazorg voor haar werknemers vorm te geven. Het hof zal allereerst onderzoeken of NSR in dit geval conform haar eigen Protocol heeft gehandeld. Indien dat niet het geval zou zijn, is het redelijk om aan te nemen dat NSR niet heeft voldaan aan de op haar rustende zorgplicht. Om te kunnen beoordelen of dit Protocol is nageleefd, dient als eerste te worden vastgesteld welke incidenten [appellante] heeft meegemaakt. 5.14 Zoals onder 5.10 reeds is opgemerkt is tussen partijen in geschil welke (ernstige) schokkende gebeurtenissen [appellante] nu precies heeft meegemaakt. [appellante] heeft een lijst van incidenten overgelegd (productie 1 bij inleidende dagvaarding). NSR stelt (conclusie van antwoord, punt 39 en verder) dat het verslag van [appellante] oncontroleerbaar is, nu van geen enkel incident wordt aangegeven wanneer het zou hebben plaatsgevonden. NSR stelt dat slechts enkele van de door [appellante] genoemde incidenten bij NSR zijn gemeld. NSR stelt alle stukken te hebben nagekeken waarin mogelijk meldingen zouden kunnen staan. Zij stelt daarbij slechts enkele meldingen te zijn tegengekomen. 5.15 Het hof is van oordeel dat, indien wordt uitgegaan van de vaststaande incidenten, reeds kan worden aangenomen dat NSR ten aanzien daarvan op verschillende punten niet aan haar zorgplicht heeft voldaan. Het hof komt op de volgende gronden tot dit oordeel. 5.16 Het hof is van oordeel dat als vaststaand kan worden aangenomen dat [appellante] in ieder geval twee ernstige schokkende gebeurtenissen heeft meegemaakt, nu NSR deze gebeurtenissen heeft erkend. Het betreft hier: 1. Een ontsporing (vermeld in het door [appellante] overgelegde incidentenoverzicht alsmede blijkend uit productie 37 bij conclusie van antwoord); 2. Een dreiging met een wapen (vermeld in productie 38 bij conclusie van antwoord); Volgens het Protocol dient bij ernstige schokkende gebeurtenissen verplicht – op de in het Protocol vermelde wijze - nazorg te worden verleend. In beide gevallen heeft NSR echter geen enkele opvang of nazorg verleend. Naar het oordeel van het hof dient een ontsporing als ernstige schokkende gebeurtenis te worden gekwalificeerd, nu een ontsporing levensbedreigend kan zijn. Van het eerste geval, de ontsporing, heeft NSR ook erkend (conclusie van dupliek, punt 48) dat daarbij “mogelijk niet volgens het draaiboek [is] gehandeld.” Ten aanzien van de tweede gebeurtenis, de dreiging met een wapen, heeft NSR gesteld (conclusie van dupliek, punt 64) dat uit de melding dat er sprake is van dreigen met een wapen niet kan worden afgeleid dat er sprake is van een levensgevaarlijke situatie. Voor zover NSR daarmee bedoelt te stellen dat voor haar niet duidelijk was dat er sprake was van een “ernstig schokkende gebeurtenis” kan het hof NSR daarin niet volgen. In het Protocol wordt namelijk vermeld dat er altijd sprake is van een ernstig schokkende gebeurtenis als er sprake is van “gebruik van wapens”. 5.17 Conclusie dient te zijn dat NSR in deze twee ernstige schokkende gebeurtenissen in strijd met haar eigen Protocol aan [appellante] de in de hoofdstukken 5 en 6 van het Protocol neergelegde uitgebreide verplichte nazorg heeft onthouden, en zelfs geen enkele opvang of nazorg heeft geboden. In dat opzicht heeft NSR haar zorgplicht jegens [appellante] geschonden. 5.18 Verder heeft [appellante] in ieder geval nog vijf, en wellicht negen schokkende gebeurtenissen meegemaakt. Het betreft vijf gebeurtenissen waarvan NSR het bestaan en de melding door [appellante] erkent. Het betreft meldingen die, naast de eerder vermelde dreiging met een wapen, staan vermeld op productie 38 bij conclusie van antwoord. NSR stelt dat het daarbij in één geval ging om een gevaarlijke situatie voor [appellante] zelf en dat het in de andere gevallen ging om uitschelden, waarbij ook één keer gespuugd werd. NSR merkt op (conclusie van antwoord, punt 59) dat deze gebeurtenissen “wellicht [kunnen] worden aangemerkt als een schokkend, afhankelijk van de ernst ervan.” Gelet op de eigen definitie van een “schokkende gebeurtenis” is het hof van oordeel dat er in deze gevallen geen twijfel over kan bestaan dat het gaat om schokkende gebeurtenissen, nu in het Protocol als voorbeeld van schokkende gebeurtenissen juist schelden (alsook duwen en trekken) wordt genoemd. Verder erkent NSR nog vier gebeurtenissen, genoemd in de conclusie van antwoord, punt 61 en verder. Onduidelijk is of er sprake is van enige overlapping tussen deze vier gebeurtenissen en de in productie 38 vermelde meldingen. De vier gebeurtenissen betreffen: = Een vechtpartij waarbij een oude man in elkaar werd geslagen en vervolgens twee dronken mannen elkaar te lijf gingen; = Een bedreiging; = Een situatie waarin de tweede conducteur niet aanwezig was en [appellante] door vier jongens fysiek geweld is aangedaan en/of is uitgescholden; = Een storing van de deuren. 5.19 Ten aanzien van deze gebeurtenissen stelt NSR dat het aan [appellante] was om in die gevallen te vragen om nazorg en dat zij daarom niet heeft gevraagd. Dat laat echter onverlet dat NSR blijkens het Protocol, de punten 7 en 9, gehouden is om schokkende gebeurtenissen: 1. te melden aan de bedrijfsarts; 2. te verwerken in een overzicht, waarin ten aanzien van [appellante] alle schokkende en ernstig schokkende gebeurtenissen zijn vermeld (met datum, omschrijving van de gebeurtenissen en de nazorggesprekken); 3. in de functioneringsgesprekken aan de orde te laten komen. Met name de melding van (ernstig) schokkende gebeurtenissen aan de bedrijfsarts en het in een functioneringsgesprek bespreken van die gebeurtenissen kan belangrijk zijn, omdat zo ook kan blijken in hoeverre de (ernstig) schokkende gebeurtenissen (nog) van invloed zijn op het functioneren van een werknemer. 5.20 [appellante] heeft gesteld (conclusie van repliek, punt 44) dat NSR de incidenten niet, althans onvoldoende, heeft geadministreerd. NSR heeft deze stelling niet, althans niet gemotiveerd betwist. NSR heeft namelijk niet gesteld dat zij een dergelijk overzicht heeft bijgehouden, maar zij heeft juist gesteld dat het moeilijk was om na te gaan welke gebeurtenissen [appellante] had gemeld en dat zij in allerlei stukken heeft moeten nagaan of, en zo ja, welke gebeurtenissen [appellante] aan haar heeft gemeld. Daarmee moet als vaststaand worden aangenomen dat NSR niet aan de onder 2 vermelde verplichting heeft voldaan. Uit de stukken kan verder niet worden afgeleid of NSR aan de onder 1 en 3 vermelde verplichtingen heeft voldaan. Het hof zal NSR in de gelegenheid stellen om zich op de te gelasten comparitie nader uit te laten of, en zo ja, op welke wijze, zij heeft voldaan aan die verplichtingen. 5.21 [appellante] heeft verder nog gesteld (conclusie van repliek, punt 84) dat zij niet, althans onvoldoende bekend was met het beleid van NSR. NSR heeft niet aangegeven dat, en zo ja, op welke wijze zij haar beleid aan [appellante] heeft gecommuniceerd. Dat er brochures bestaan over dit beleid, zoals NSR heeft gesteld (conclusie van dupliek, punt 10) bewijst nog niet dat [appellante] op afdoende wijze van dit beleid op de hoogte is gesteld. Het hof zal NSR in de gelegenheid stellen om ook op dit punt op de comparitie nader toelichting te geven. Grief IV: Heeft NSR gehandeld in strijd met haar reintegratieverplichting? 5.22 Het hof is verder van oordeel dat de inzet van [appellante] als PBT-lid niet is aan te merken als een passende functie voor [appellante], aangezien zowel psycholoog Visser als de bedrijfsarts hadden aangegeven dat [appellante] niet meer op de trein mocht werken en Visser bovendien had aangegeven dat [appellante] niet stresserend en rustig werk moest hebben. Niet, althans onvoldoende betwist is, dat het werk van de PBT-er wel deels (30% of 50%) plaatsvindt op de trein en PBT-teams juist worden ingezet als het spannend wordt (productie 19 conclusie van antwoord). Ook UWV heeft de inzet van [appellante] op PBT-team niet passend geacht en NSR heeft haar bezwaar daartegen laten varen. Dat blijkt uit productie 32 bij conclusie van antwoord. NSR heeft verder de stelling van [appellante] (conclusie van repliek, punt 17) dat er grote druk is uitgeoefend op [appellante] om de functie van PBT-lid te gaan uitoefenen, niet gemotiveerd betwist. Uit het gespreksverslag van 11 maart 2004 (productie 14 bij conclusie van antwoord) blijkt bovendien dat [appellante] heel geëmotioneerd werd van de mededeling dat zij als PBT-lid moest gaan werken. Het staat ten slotte vast dat [appellante] reeds in het eerste uur van haar werk als PBT-lid in een agressieve situatie is beland. 5.23 Het hof is van oordeel dat NSR, door [appellante] in te zetten als PBT-lid, in zoverre niet heeft voldaan aan reintegratieverplichting. Voor het overige is het hof van oordeel dat niet gezegd kan worden dat NSR onvoldoende inspanningen heeft verricht om [appellante] te reïntegreren. [appellante] heeft naar het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd dat de functie van servicemedewerker evident niet passend was, nu [appellante] het daar aanvankelijk prima naar haar zin had en wel een vaste baan als servicemedewerker wilde hebben. Ook blijkt niet uit brieven van Visser en de bedrijfsarts dat dit soort cliëntencontacten niet geschikt waren voor [appellante]. [appellante] heeft verder niet, althans onvoldoende betwist dat er wegens bezuinigingen in eerste spoor niet veel banen waren en dat [appellante] bij Clean is aangemeld en zij bij zowel Argonaut als Agens een traject heeft doorlopen. 5.24 Voor zover NSR niet aan haar reintegratieverplichting heeft voldaan door [appellante] als PBT-lid in te zetten, heeft [appellante] onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij daardoor op zichzelf schade heeft geleden dan wel andere en/of extra schade dan de schade die zij heeft geleden doordat NSR niet aan haar zorgplicht heeft voldaan. Om die reden dient de vordering van [appellante], voor zover deze erop is gebaseerd dat NSR niet aan haar reïntegratieverplichting heeft voldaan, te worden afgewezen. De provisionele schadevordering 5.25 [appellante] heeft een bedrag van € 50.000,-- gevorderd bij wijze van voorschot op de door haar geleden en nog te lijden schade. [appellante] heeft deze vordering evenwel niet gespecificeerd en/of toegelicht. Het hof zal [appellante] daartoe op de te gelasten comparitie de gelegenheid geven. Op de comparitie wenst het hof tevens nader te worden ingelicht over de vraag of er thans bij [appellante] sprake is van een eindtoestand. Het rapport van Bohlmeijer (vgl. pagina 14) lijkt erop te wijzen dat er bij [appellante] sprake is van een eindtoestand. Indien dat laatste het geval is, dient het hof de schade zoveel mogelijk zelf te begroten. Indien er sprake zou zijn van een eindtoestand wil het hof op de comparitie ook aan de orde stellen op welk bedrag [appellante] haar totale schade thans begroot. Grief I 5.26 Gelet op hetgeen hiervoor in dit arrest is overwogen heeft [appellante] geen belang (meer) bij behandeling van grief I, die zich richt tegen het oordeel van de kantonrechter dat [appellante] op 10 februari 2003 wederom wegens ziekte is uitgevallen. Slotsom 5.27 Het hof zal een comparitie van partijen gelasten voor het verkrijgen van inlichtingen als overwogen in rechtsoverwegingen 5.9, 5.10, 5.11, 5.20, 5.21 en 5.25 en/of voor het beproeven van een minnelijke schikking. Een partij die bij gelegenheid van die comparitie nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, dient ervoor te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk vier dagen voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen. 5.28 Alle overige beslissingen zullen worden aangehouden. 5 De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: bepaalt dat partijen ([appellante] in persoon / NSR vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het geven van de verlangde inlichtingen in staat is en hetzij bevoegd hetzij speciaal schriftelijk gemachtigd is tot het aangaan van een schikking) tezamen met hun advocaten zullen verschijnen voor het tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. H.C. Frankena, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem op een nader door deze te bepalen dag en tijdstip, zulks tot het geven van inlichtingen als onder 5.9, 5.10, 5.11, 5.20, 5.21, 5.25 aangegeven en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden; bepaalt dat partijen de verhinderdagen van partijen en hun advocaten in de maanden oktober, november, december 2009 zullen opgeven op de roldatum 13 oktober 2009, waarna dag en uur van de comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld; alle overige beslissingen zullen worden aangehouden. Dit arrest is gewezen door mrs. H.C. Frankena, W. Duitemeijer en A.L.M. Keirse en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 september 2009.