ECLI:NL:GHAMS:2009:BL3708

GERECHTSHOF AMSTERDAM Nevenzittingsplaats Arnhem Sector civiel recht zaaknummer 104.004.262 (zaaknummer rechtbank 505017 AC) arrest van de vijfde civiele kamer van 15 december 2009 inzake [appellante], wonende te [woonplaats], optredende voor zichzelf als ook in haar hoedanigheid van nabestaande en erfgename van [echtgenoot], appellante, advocaat: mr. P.C.J. Twaalfhoven, tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [geïntimeerde], gevestigd te [vestigingsplaats], geïntimeerde, advocaat: mr. A. Knigge. 1. Het geding in eerste aanleg Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 1 augustus 2007 dat de rechtbank Utrecht (sector kanton, locatie Amersfoort) tussen appellante (hierna ook te noemen: [appellante]) als eiseres en geïntimeerde (hierna ook te noemen: [geïntimeerde]) als gedaagde heeft gewezen; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in hoger beroep 2.1 [appellante] heeft bij exploot van 28 september 2007 aangezegd van dat vonnis van 1 augustus 2007 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof. 2.2 Bij memorie van grieven heeft [appellante] twee grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht. Voorts heeft zij bewijs aangeboden. Zij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, haar vordering als verwoord in de inleidende dagvaarding in eerste instantie, al dan niet met verbetering van gronden, zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in beide instanties. 2.3 Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden. Zij heeft geconcludeerd dat het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal bekrachtigen, [appellante] daarbij, het hof begrijpt, in de kosten van het hoger beroep zal veroordelen, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het arrest, en – voor het geval voldoening van de proceskosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening, alsmede [appellante] zal veroordelen tot betaling van de nakosten advocaat ad € 131,-- zonder betekening, dan wel € 199,-- in het geval van betekening, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het arrest, en – voor het geval voldoening van de nakosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening, althans daarvoor een bevelschrift conform artikel 237 lid 4 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering zal afgeven. 2.4 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 3. De grieven [appellante] heeft de volgende grieven aangevoerd. Grief 1 Ten onrechte heeft de kantonrechter in het vonnis a quo in rechtsoverweging 4 overwogen dat het beroep van [geïntimeerde] op de dertigjarige verjaringstermijn krachtens artikel 3:310 lid 2 BW slaagt, omdat, indien kan worden aangenomen dat het dienstverband van [echtgenoot] in 1975 is geëindigd, [echtgenoot] voor het einde van de verjaringstermijn bekend was geworden met de schade toebrengende gebeurtenis en [echtgenoot] eerst na het einde van de verjaringstermijn [geïntimeerde] aansprakelijk heeft gesteld. Grief 2 Ten onrechte heeft de kantonrechter in rechtsoverweging 5 van het vonnis a quo overwogen, dat, indien [echtgenoot] eerst na het verstrijken van de dertigjarige verjaringstermijn bekend zou zijn geworden met de asbestziekte mesothelioom, de vordering van [appellante] niettemin verjaard is, omdat bij toepassing van de zeven gezichtspunten als bedoeld in het arrest Van Hese/De Schelde van 28 april 2000, [geïntimeerde] zich op de verjaringstermijn van dertig jaren kon beroepen, waarbij volgens de kantonrechter in het bijzonder de uitkomst van gezichtspunt e, namelijk of de aangesprokene in redelijkheid nog de mogelijkheid heeft zich tegen de vordering te verweren, in de weg staat aan de ontvankelijkheid van de vordering van [appellante]. De kantonrechter heeft daarbij verder overwogen dat het tussen partijen vaststaat dat [geïntimeerde] niet de werkgever was van [echtgenoot], omdat het bedrijf waar [echtgenoot] had gewerkt als zodanig niet meer bestond, nu er sinds 1979 enkele bedrijfsovernames hadden plaatsgevonden, waardoor [geïntimeerde] uit eigen wetenschap niets kon zeggen over de werkomstandigheden van [echtgenoot] destijds. 4. De vaststaande feiten De kantonrechter heeft in zijn vonnis van 1 augustus 2007 onder 1 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan. 5. De motivering van de beslissing in hoger beroep 5.1 Het gaat in deze zaak kort gezegd om het volgende. [appellante] is gehuwd geweest met [echtgenoot] (verder te noemen: [echtgenoot]). [echtgenoot] heeft van 1960 tot en met 1975 gewerkt bij een rechtsvoorganger van [geïntimeerde], te weten [geïntimeerde]’s Technisch Bureau B.V. In oktober en november 2005 is [echtgenoot] opgenomen geweest in een ziekenhuis waarbij mesothelioom is gediagnosticeerd. [appellante] stelt zich op het standpunt dat [geïntimeerde] als voormalig werkgever van [echtgenoot] haar zorgverplichting als werkgever heeft geschonden door zonder passende veiligheidsmaatregelen [echtgenoot] bloot te stellen aan asbest waardoor de fatale asbestziekte mesothelioom is ontstaan. Bij brief van 4 januari 2006 heeft de gemachtigde van [appellante] namens [echtgenoot] [geïntimeerde] aansprakelijk gesteld voor de door hem geleden schade. [echtgenoot] is op 6 januari 2006 overleden. De verzekeraar van [geïntimeerde] heeft bij brieven van 6 juli en 28 september 2006 aansprakelijkheid afgewezen. 5.2 Bij dagvaarding in eerste aanleg van 2 januari 2007 heeft [appellante], zowel optredende voor zichzelf als in haar hoedanigheid van nabestaande en erfgename van [echtgenoot], gevorderd: - voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] jegens [appellante] en [echtgenoot] verwijtbaar tekortgeschoten is, althans jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld, en daardoor jegens [appellante] schadeplichtig is geworden; - [geïntimeerde] dientengevolge te veroordelen om aan [appellante] te vergoeden de immateriële schade, door haar begroot op € 50.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 11 november 2005 tot aan de dag der algehele voldoening; - [geïntimeerde] te veroordelen om aan [appellante] te vergoeden de door haar geleden en nog te lijden materiële schade, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 6 januari 2006 althans vanaf de datum van de dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; - [geïntimeerde] te veroordelen om aan [appellante] te vergoeden haar buitengerechtelijke kosten ad € 1.206,07, zulks te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf de datum van dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening; - [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van de procedure. 5.3 De kantonrechter heeft geoordeeld dat de rechtsvordering van [appellante] is verjaard en heeft [appellante] niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten. Hiertegen richten zich de twee grieven van [appellante]. 5.4 Op de voet van artikel 3:310 lid 2 Burgerlijk Wetboek (verder: BW) verjaart de rechtsvordering van [appellante] door verloop van dertig jaren na de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt. Deze termijn van dertig jaren is verstreken, alvorens de rechtsvordering van [appellante] is ingesteld. Het hof stelt voorop dat gelet op het beginsel van de rechtszekerheid aan deze in de wet neergelegde absolute verjaringstermijn strikt de hand moet worden gehouden, tenzij dat in een concreet geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, waarvan slechts in een uitzonderlijk geval sprake kan zijn. Bij de vraag of zich zo’n uitzonderlijk geval voordoet, is het in een situatie als de onderhavige van belang om vast te stellen wanneer de asbestziekte mesothelioom zich heeft geopenbaard. Immers, een gedaagde zal in beginsel steeds met succes een beroep kunnen doen op het verstrijken van de absolute verjaringstermijn, indien de eiser met de schade en de schade toebrengende gebeurtenis bekend is geworden geruime tijd vóór het verstrijken van de verjaringstermijn doch eerst na het einde van deze termijn tot aansprakelijkheidsstelling is overgegaan. In het licht van de jurisprudentie van de Hoge Raad ligt dit mogelijk anders in het geval de schade zich eerst na het verstrijken van de verjaringstermijn heeft geopenbaard. In dat geval dient immers met inachtneming van alle omstandigheden van het concrete geval en de door de Hoge Raad geformuleerde gezichtspunten, te worden beoordeeld of het beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Naar het oordeel van het hof dient een dergelijke afweging in een geval als het onderhavige waarin sprake is van een door blootstelling aan asbest veroorzaakt mesothelioom, tevens plaats te vinden in gevallen waarin de betrokken werknemer zeer kort voor het verstrijken van de absolute verjaringstermijn met zijn ziekte wordt geconfronteerd. 5.5 In het onderhavige geval is niet eenduidig vast te stellen of de ziekte mesothelioom zich bij [echtgenoot] na of kort vóór het verstrijken van de verjaringstermijn van dertig jaren heeft geopenbaard. Er is immers onzekerheid gerezen over het exacte moment waarop de verjaringstermijn van dertig jaren een aanvang heeft genomen. Dit vindt verklaring in het feit dat tussen partijen niet is komen vast te staan op welk moment het dienstverband van [echtgenoot] is geëindigd en dat evenmin kan worden vastgesteld wanneer de daarmee gepaard gaande beweerde blootstelling aan asbest, zijnde de veronderstelde schadeveroorzakende gebeurtenis, precies tot een einde is gekomen. Nu [echtgenoot] mogelijk enige tijd voorafgaande aan het formele einde van het dienstverband arbeidsongeschikt is geweest en onbetwist is dat het dienstverband in 1975, althans vóór 4 januari 1976 is geëindigd, heeft de verjaringstermijn op zijn vroegst eind 1973 en op zijn laatst begin 1976 een aanvang genomen. Dit betekent dat de termijn van dertig jaren op zijn vroegst eind 2003 en uiterlijk begin januari 2006 is voltooid, derhalve vóór of maximaal slechts enkele maanden nadat de ziekte mesothelioom zich in oktober 2005 bij [echtgenoot] openbaarde. 5.6 Het hof stelt vast dat het onderhavige geschil zich hierdoor kenmerkt dat onzeker was of de gebeurtenis die de schade kon veroorzaken – hier: de blootstelling aan asbest – inderdaad tot schade – hier: mesothelioom – zou leiden, die onzekerheid lange tijd is blijven bestaan en de schade pas kon worden geconstateerd nadat of vlak voordat de verjaringstermijn was verstreken. Dit brengt mee dat de vraag of in het onderhavige geval toepassing van de verjaringstermijn van dertig jaren naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, met inachtneming van alle omstandigheden van het concrete geval, moet worden beantwoord. Daarbij kan naar het oordeel van het hof in het midden blijven of het moment waarop [echtgenoot] met zijn ziekte werd geconfronteerd na of zeer kort vóór het verstrijken van de verjaringstermijn van dertig jaren gelegen was. De Hoge Raad heeft in zijn jurisprudentie (o.a. HR 28 april 2000, NJ 2000, 430) in dit verband de volgende – niet limitatieve – gezichtspuntencatalogus geformuleerd: (

1. a)of het gaat om vergoeding van vermogensschade dan wel van nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, en - mede in verband daarmee - of de gevorderde schadevergoeding ten goede komt aan het slachtoffer zelf, diens nabestaanden dan wel een derde; (
2. b)in hoeverre voor het slachtoffer respectievelijk zijn nabestaanden ter zake van de schade een aanspraak op een uitkering uit anderen hoofde bestaat; (
3. c)de mate waarin de gebeurtenis de aangesprokene kan worden verweten; (
4. d)in hoeverre de aangesprokene reeds vóór het verstrijken van de verjaringstermijn rekening heeft gehouden of had behoren te houden met de mogelijkheid dat hij voor de schade aansprakelijk zou zijn; (
5. e)of de aangesprokene naar redelijkheid nog de mogelijkheid heeft zich tegen de vordering te verweren; (
6. f)of de aansprakelijkheid (nog) door verzekering is gedekt; (
7. g)of na het aan het licht komen van de schade binnen redelijke termijn een aansprakelijkstelling heeft plaatsgevonden en een vordering tot schadevergoeding is ingesteld. Hierbij verdient opmerking dat, nu enerzijds vast staat dat de rechtsvordering in beginsel verjaard is, en anderzijds [appellante] zich erop beroept dat het beroep van [geïntimeerde] op verjaring onaanvaardbaar is, [appellante] in beginsel daartoe de relevante feiten en omstandigheden dient te stellen en bij betwisting dient te bewijzen. 5.7 In het kader van de onder 5.6 opgesomde gezichtspuntencatalogus overweegt het hof allereerst dat zich in het onderhavige geval niet de situatie voordoet dat op grond van een veronachtzaming van de vereiste voortvarendheid door eiser het doek voor het beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid en daarmee voor de vordering valt. Immers, na het aan het licht komen van de schade heeft [appellante] binnen redelijke termijn een aansprakelijkheidsstelling doen plaatsvinden en een vordering tot schadevergoeding ingesteld (gezichtspunt g). Nadat in oktober/november 2005 bij [echtgenoot] mesothelioom was gediagnosticeerd, volgde aansprakelijkheidstelling van [geïntimeerde] op 4 januari 2006 en – in reactie op de afwijzing van aansprakelijkheid door [geïntimeerde] bij brieven van 6 juli en 28 september 2006 – dagvaarding tot schadevergoeding in deze procedure op 2 januari 2007. Dit acht het hof in het licht van de omstandigheden van het geval voldoende voortvarend. 5.8 Naar het oordeel van de kantonrechter staat in het onderhavige geval wel de enkele toepassing van gezichtspunt e in de weg aan de ontvankelijkheid van de vordering van [appellante]. Met de kantonrechter erkent het hof de principiële betekenis van het antwoord op de vraag of de aangesprokene naar redelijkheid nog de mogelijkheid heeft zich tegen de vordering te verweren. Echter, dit brengt, anders dan de kantonrechter kennelijk meent, niet zonder meer mee dat het enkele feit dat gedaagde niets uit eigen wetenschap kan verklaren over de werkomstandigheden van eiser reeds een beletsel vormt voor doorbreking van de verjaringstermijn. Van belang is immers of de feiten nog met voldoende mate van zekerheid zijn vast te stellen. Daartoe is niet steeds vereist dat de aangesprokene uit een eigen bewijsarsenaal kan putten. Het is immers mogelijk dat de bewijsvoering door eiser in een concreet geval geen of weinig ruimte voor twijfel laat. Hiervan is echter in het onderhavige geval geen sprake. Naar het oordeel van het hof heeft [appellante], gelet op hetgeen zij in het onderhavige geval als materiaal voor de feitenvaststelling aandraagt en in aanmerking genomen dat [geïntimeerde] niet een administratie tot haar beschikking heeft waaruit zij voor dit geding relevante informatie kan verkrijgen, nu het bedrijf waar [echtgenoot] heeft gewerkt als zodanig niet meer bestaat en er enkele bedrijfsovernames hebben plaatsgevonden, op dit punt onvoldoende aangevoerd en in het bijzonder de stellingname van [geïntimeerde] dat het voor haar naar redelijkheid niet mogelijk is om een deugdelijk verweer te voeren onvoldoende weerlegd. 5.9 Naast gezichtspunt e, hebben ook gezichtspunten d en f betrekking op de consequenties van een eventueel niet van toepassing zijn van de verjaringsregel voor de aangesproken partij. In dit verband, en gelet ook op het feit dat artikel 3:12 BW voorschrijft om bij de vaststelling van wat redelijkheid en billijkheid eisen acht te slaan op de maatschappelijke en persoonlijke belangen die bij het gegeven geval betrokken zijn, weegt mee dat [geïntimeerde] voor de onderhavige schade bij Nationale Nederlanden verzekerd is (gezichtspunt f). Wat betreft de vraag in hoeverre de aangesprokene reeds vóór het verstrijken van de verjaringstermijn rekening heeft gehouden of had behoren te houden met de mogelijkheid dat hij voor de schade aansprakelijk zou zijn (gezichtspunt
8. d)overweegt het hof als volgt. [appellante] heeft hier volstaan met de stelling dat [geïntimeerde] al vóór het verstrijken van de verjaringstermijn in 2003 of 2005 wist dat zij in het verleden haar personeel met asbesthoudende materialen heeft laten werken en dat zij rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat zij aansprakelijk zou worden gesteld door werknemers en oud werknemers die door die blootstelling aan asbest ziek zouden worden. Daartegenover heeft [geïntimeerde] onbetwist gesteld dat zij vóór het verstrijken van de verjaringstermijn geen rekening heeft gehouden met de mogelijkheid dat zij voor de hier gevorderde schade aansprakelijk zou zijn. Voorts stelt zij dat zij daarmee evenmin rekening had moeten houden. In zijn algemeenheid kan worden gesteld dat bij ondernemingen die in het verleden asbest gerelateerde activiteiten hebben verricht, het besef dat (toekomstige) schadevergoedingsvorderingen van (voormalige) werknemers te verwachten zijn reeds jaren geleden moet zijn doorgedrongen, maar onder de gegeven omstandigheden had het op de weg van [appellante] gelegen om tegenover de betwisting van [geïntimeerde] relevante feiten en omstandigheden aan te dragen ter onderbouwing van haar stelling, hetgeen zij evenwel heeft nagelaten. 5.10 Afweging van de overige in aanmerking te nemen factoren in samenhang met de voornoemde maakt niet dat de weegschaal naar de door [appellante] gewenste kant uitslaat. Zo gaat het in deze zaak in ieder geval voor een belangrijk deel om nadeel dat niet uit vermogensschade bestaat en om schadevergoeding die niet ten goede zal komen aan het slachtoffer zelf, maar aan zijn nabestaande (gezichtspunt a). Opgemerkt zij dat [appellante] niet alleen vergoeding van immateriële schade, maar ook materiële schade heeft gevorderd, doch onvoldoende heeft gesteld ten aanzien van de aard en omvang van die materiële schade. Voorts is (in het licht van gezichtspunt
9. b)naar voren gekomen dat voor [appellante] mogelijk ter zake van de schade een aanspraak op een uitkering uit anderen hoofde bestond, maar dat van die eventuele mogelijkheden geen gebruik is gemaakt. Het criterium van de mate waarin de gebeurtenis de aangesprokene kan worden verweten (gezichtspunt
10. c)kan [appellante] ten slotte evenmin baten. Aangenomen dat [geïntimeerde] inderdaad te verwijten valt hetgeen [appellante] stelt maar door [geïntimeerde] wordt betwist, zijn geen feiten en/of omstandigheden aangevoerd of gebleken op grond waarvan gezegd kan worden dat sprake is van een hoge mate van verwijtbaarheid, waarbij het hof mede in aanmerking neemt dat [geïntimeerde] als niet asbestproducerend, niet asbestverwerkend bedrijf niet een onderneming exploiteerde die zich intensief met asbest of asbestverwerking bezig hield. 5.11 Gelet op de omstandigheden van het concrete geval en rekening houdende met de door de Hoge Raad geformuleerde gezichtspunten is het hof van oordeel dat hetgeen voor het buiten toepassing laten van de verjaringsregel pleit te weinig gewicht in de schaal legt ten opzichte van datgene dat daartegen pleit. 5.12 Het vorenstaande, in onderlinge samenhang bezien, maakt dat niet kan worden geoordeeld dat met inachtneming van alle omstandigheden van dit geval toepassing van de verjaringsregel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De grieven kunnen daarom niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis, zodat dit zal worden bekrachtigd. [appellante] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. 6. De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Utrecht van 1 augustus 2007; veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 894,-- voor salaris van en op € 251,-- voor griffierecht, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; veroordeelt [appellante] in de nakosten, begroot op € 131,-- met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,-- in geval [appellante] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden; verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. Katz-Soeterboek, H. Wammes en A.L.M. Keirse, en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 december 2009.