GERECHTSHOF AMSTERDAM Nevenzittingsplaats Arnhem Sector civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.055.315 (rekestnummer rechtbank FA RK 09-9511, zaaknummer 352593) beschikking van de familiekamer van 19 februari 2010 inzake [verzoekster], wonende te [woonplaats], verzoekster in hoger beroep, verder te noemen "de moeder", advocaat: mr. N.A. Boelhouwer te ’s-Hertogenbosch, en De Directie Justitieel Jeugdbeleid, Afdeling Juridische en Internationale Zaken, van het Ministerie van Justitie belast met de taak van Centrale Autoriteit, zetelende te 's-Gravenhage, verweerster in hoger beroep, verder te noemen "de Centrale Autoriteit", optredend zowel voor zichzelf als voor [de vader], wonende in [woonplaats], Guatemala, verder te noemen "de vader", advocaat van de vader: mr. R. de Falco te Amsterdam. 1. Het geding in eerste aanleg Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Utrecht, nevenzittingsplaats ’s-Gravenhage, van 7 januari 2010, uitgesproken onder voormeld zaaknummer. 2. Het geding in hoger beroep 2.1 Bij beroepschriften, ingekomen ter griffie van het hof ‘s-Gravenhage op 19 januari 2010, en ingekomen ter griffie van het hof Amsterdam op 22 januari 2010, is de moeder in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking. De moeder verzoekt het hof die beschikking te vernietigen en te bepalen dat het verzoek van de Centrale Autoriteit om [het kind] terug te geleiden naar de plaats van het gewone verblijf in Guatemala wordt afgewezen. 2.2 Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 8 februari 2010, heeft de Centrale Autoriteit het verzoek in hoger beroep van de moeder bestreden. De Centrale Autoriteit verzoekt het hof de moeder in haar ingestelde hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren dan wel dit hoger beroep af te wijzen met bekrachtiging van de bestreden beschikking. De vader heeft binnen de gestelde termijn geen verweerschrift ingediend. 2.3 Ter griffie van het hof zijn binnengekomen: - op 25 januari 2010 een aanvullende grief behorende bij het hoger beroepschrift van mr. Boelhouwer van dezelfde datum; - op 3 februari 2010 een brief van mr. Boelhouwer van 2 februari 2010 met bijlagen; - op 10 februari 2010 een fax van mr. Boelhouwer van dezelfde datum met als bijlage de zittingsaantekeningen van de rechtbank Utrecht, nevenzittingsplaats ’s-Gravenhage 2.4 Op 8 februari 2010 is [het kind] verschenen, die buiten aanwezigheid van partijen door het hof is gehoord. 2.5 De mondelinge behandeling heeft op 11 februari 2010 plaatsgevonden. De moeder is in persoon verschenen, bijgestaan door haar advocaat. Namens de Centrale Autoriteit is mr. C.L. Wehrung verschenen. De vader is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn advocaat Voorts is U. Rossi, tolk in de Italiaanse taal, verschenen. Namens de Raad voor de Kinderbescherming (verder te noemen: de raad) is mr. M.H.C. Pinxteren verschenen. 3. De vaststaande feiten 3.1 Partijen zijn op 30 juli 2000 te [plaats], Italië, met elkaar gehuwd. 3.2 Uit het huwelijk van partijen is op [geboortedatum] 2001 [het kind], te [plaats], Guatemala, geboren. 3.3 De moeder is rond april 2009 met [het kind] naar Nederland vertrokken. Tot dan was de hoofdverblijfplaats van [het kind] [woonplaats] in Guatemala. [het kind] verblijft thans aan de [adres]. 3.4 Bij verzoekschrift, ingekomen bij de rechtbank Utrecht, nevenzittingsplaats ’s-Gravenhage op 16 november 2009, heeft de Centrale Autoriteit de rechtbank verzocht, met toepassing van artikel 13 van de Uitvoeringswet (wet van 2 mei 1990 tot uitvoering van de verdragen inzake internationale ontvoering van kinderen, hierna verder te noemen: de Uitvoeringswet), de onmiddellijke terugkeer van [het kind] te bevelen, althans te bevelen dat de terugkeer van [het kind] vóór een datum als de rechtbank juist acht zal plaatsvinden, waarbij de moeder [het kind] dient terug te brengen naar Guatemala dan wel, indien zij nalaat [het kind] terug te brengen, de rechtbank zal bepalen op welke datum de moeder [het kind] aan de vader zal afgeven zodat de vader [het kind] zelf mee terug kan nemen naar Guatemala. 3.5 Bij verweerschrift, ondertekend op 24 november 2009, heeft de moeder de rechtbank verzocht het verzoek van de Centrale Autoriteit om [het kind] terug te geleiden naar de plaats van het gewone verblijf in Guatemala af te wijzen. 3.6 Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank de terugkeer van [het kind] naar Guatemala op 22 februari 2010 gelast en, indien de moeder niet zelf met [het kind] terugkeert, tevens de afgifte van [het kind] aan de vader op 22 februari 2010 bevolen, opdat de vader [het kind] mee terug kan nemen naar Guatemala. 4. De motivering van de beslissing 4.1 Het hof ziet zich allereerst voor de vraag gesteld of de moeder ontvankelijk is in haar verzoek in hoger beroep. Blijkens artikel 13 lid 7 van de Uitvoeringswet moet hoger beroep van een eindbeslissing in zaken van internationale ontvoering van kinderen worden ingesteld binnen twee weken na de dagtekening van die beslissing Tussen partijen is niet in geschil dat het hoger beroepschrift op 19 januari 2010 bij het hof te ’s-Gravenhage is ingediend en, zoals blijkt uit het dossier, op 22 januari 2010 is ingekomen bij het gerechtshof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem. Het beroepschrift is aldus te laat ingekomen bij het gerechtshof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem. Het hof acht deze termijnoverschrijding desalniettemin verschoonbaar. De onderhavige zaak is in eerste aanleg behandeld door rechtbank ’s-Gravenhage als nevenzittingsplaats van rechtbank Utrecht. Nu de moeder binnen de termijn hoger beroep heeft ingesteld bij het gerechtshof ’s-Gravenhage is het hof van oordeel dat de moeder ontvangen dient te worden in haar hoger beroep. Voorts overweegt het hof dat op dit moment een wetsvoorstel “Wijziging van de Uitvoeringswet verdragen inzake internationale kinderontvoering in verband met het afstoten van de procesvertegenwoordigende bevoegdheid van de Centrale autoriteit” voorligt aan de Raad van State, waarin onder meer wordt voorgesteld zaken als de onderhavige te concentreren bij gerechtshof ’s-Gravenhage. Daarbij komt dat uit de processtukken en het verhandelde ter mondelinge behandeling blijkt dat de Centrale Autoriteit en de vader binnen de beroepstermijn op de hoogte waren van de omstandigheid dat de moeder hoger beroep had ingesteld. Ter mondelinge behandeling hebben zij beiden verklaard dat zij ervan uitgaan dat het hoger beroep tijdig is ingesteld. Op al deze gronden is het hof van oordeel dat de moeder ontvangen dient te worden in haar hoger beroep. Het aanvullend hoger beroepschrift met grief 6 is buiten de voormelde beroepstermijn ingekomen ter griffie van het hof. De Centrale Autoriteit heeft tegen de niet-tijdige indiening bezwaar gemaakt. Het hof zal grief 6 buiten beschouwing laten als tardief nu de rechter in beginsel niet behoort te letten op grieven die in een later stadium dan het beroepschrift worden aangevoerd en niet is gesteld of gebleken dat op deze in beginsel strakke regel onder de voorliggende omstandigheden een uitzondering moet worden gemaakt, mede gelet op de in het verdrag, onder meer de artikelen 2 en 11 lid 2, voorziene snelle procedure. Voor zover grief 6 en de toelichting daarop evenwel een aanvulling vormen op de tijdig ingediende grieven zal het hof hier acht op slaan. 4.2 Tussen partijen is in geschil of de overbrenging van [het kind] naar Nederland ongeoorloofd is en of [het kind] moet worden teruggeleid naar Guatemala. 4.3 Toepasselijk op het in hoger beroep voorliggende verzoek en de beantwoording van de daarmee samenhangende vragen zijn het Verdrag betreffende de Burgerrechtelijke Aspecten van Internationale Ontvoering van Kinderen (25 oktober 1980, Trb. 1987, 139), verder te noemen: “het verdrag”., waarbij zowel Nederland als Guatemala verdragsstaten zijn, en de Uitvoeringswet. 4.4 Ingevolge artikel 3 lid 1 van het verdrag wordt het overbrengen of het niet doen terugkeren van een kind als ongeoorloofd beschouwd, wanneer: a. dit geschiedt in strijd met een gezagsrecht, dat is toegekend aan een persoon, een instelling of enig ander lichaam, alleen of gezamenlijk, ingevolge het recht van de Staat waarin het kind onmiddellijk voor zijn overbrenging of vasthouding zijn gewone verblijfplaats had, en b. dit recht alleen of gezamenlijk daadwerkelijk werd uitgeoefend op het tijdstip van het overbrengen of het niet doen terugkeren, dan wel zou zijn uitgeoefend, indien een zodanige gebeurtenis niet had plaatsgevonden. Het onder a bedoelde gezagsrecht kan in het bijzonder voortvloeien uit een toekenning van rechtswege, een rechterlijke of administratieve beslissing of een overeenkomst die geldig is ingevolge het recht van die Staat (lid 2). 4.5 Ingevolge het bepaalde van artikel 5 van het verdrag omvat het gezagsrecht het recht dat betrekking heeft op de zorg voor de persoon van het kind, en in het bijzonder het recht over zijn verblijfplaats te beslissen. Op grond van artikel 2 van de Verordening (EG) 2201/2003 van 27 november 2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid (Brussel II-bis) wordt onder gezagsrecht verstaan de rechten en verplichten die betrekking hebben op de zorg voor de persoon van een kind, in het bijzonder het recht de verblijfplaats van het kind te bepalen. 4.6 Ingevolge artikel 15 van het verdrag kunnen de rechterlijke of administratieve autoriteiten van een verdragssluitende staat, alvorens de terugkeer van het kind te gelasten, verlangen dat de verzoeker een beslissing of verklaring van de autoriteiten van de Staat waar het kind zijn gewone verblijfplaats heeft, overlegt, waarin wordt vastgesteld dat de overbrenging of het niet doen terugkeren ongeoorloofd was in de zin van artikel 3 van het Verdrag, voor zover een dergelijke beslissing of verklaring in die Staat kan worden verkregen. Vooropgesteld dient te worden dat met artikel 15 van het Verdrag is beoogd de rechter van de aangezochte staat beter en gemakkelijker in staat te stellen te beoordelen of sprake is van een ongeoorloofde overbrenging of niet doen terugkeren in de zin van artikel 3 van het verdrag. De vraag in hoeverre de rechter van de aangezochte staat aan die vaststelling gebonden is, kan slechts aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval worden beantwoord. Daarbij is in aanmerking te nemen dat het de rechter van de aangezochte staat is die op het verzoek tot het geven van een bevel tot teruggeleiding moet beslissen en daartoe zelfstandig moet vaststellen of is voldaan aan de vereisten voor toewijsbaarheid van dat verzoek, en de ingevolge artikel 15 gegeven beslissing of verklaring is daarbij slechts een hulpmiddel. Het gewicht daarvan zal afhangen van de autoriteit die de verklaring heeft afgegeven en de materie waarop zij betrekking heeft. Waar het gaat om de rechtsregels van het land van de gewone verblijfplaats zal aan de verklaring groter - en veelal zelfs doorslaggevend - gewicht toekomen dan waar het gaat om een beoordeling van feitelijke kwesties. Vooral bij de beoordeling van feitelijke kwesties zal van belang kunnen zijn of de verklaring is afgegeven in een procedure op tegenspraak (HR 18 maart 2005, LJN AR7440 en HR 25 april 2008, LJN BC8942). 4.7 Ingevolge artikel 12 lid 1 van het verdrag gelast de rechterlijke of administratieve autoriteit van de verdragsluitende onmiddellijke terugkeer van het kind wanneer een kind ongeoorloofd is overgebracht of wordt vastgehouden in de zin van artikel 3 van het verdrag en er minder dan één jaar is verstreken tussen de overbrenging of het niet doen terugkeren en het tijdstip van indiening van het verzoek bij de rechterlijke of administratieve autoriteit. 4.8 Ingevolge artikel 13 van het verdrag is, niettegenstaande het bepaalde in artikel 12, de rechterlijke of administratieve autoriteit van de aangezochte staat niet gehouden de terugkeer van het kind te gelasten, indien de persoon, de instelling of het lichaam dat zich tegen de terugkeer verzet, aantoont dat:
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.