GERECHTSHOF TE AMSTERDAM TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER Beslissing van 18 mei 2010 in de zaak onder nummer 200.058.094/01 NOT van: [de gerechtsdeurwaarder], gerechtsdeurwaarder te [plaatsnaam], APPELLANT, gemachtigde: mr. J.D. van Vlastuin, tegen BUREAU FINANCIEEL TOEZICHT, gevestigd te Utrecht, GEÏNTIMEERDE, gemachtigden: mr. M.A. Drenth, A.C.J. Snoeren RA. 1. Het geding in hoger beroep 1.1. Van de zijde van appellant, verder de gerechtsdeurwaarder, is bij een op 25 februari 2010 ter griffie ingekomen verzoekschrift – met bijlagen – hoger beroep ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer voor gerechtsdeurwaarders te Amsterdam, verder de kamer, van 26 januari 2010, waarbij de klacht van geïntimeerde, verder het BFT, gegrond is verklaard en de gerechtsdeurwaarder de maatregel van ontzetting uit het ambt is opgelegd. 1.2. Van de zijde van het BFT is op 15 maart 2010 een verweerschrift ter griffie van het hof ingekomen. 1.3. Van de zijde van de gerechtsdeurwaarder is op 18 maart 2010 nog een aantal producties ingekomen. 1.4. Het hoger beroep is behandeld ter openbare terechtzitting van 25 maart 2010, alwaar zijn verschenen de gerechtsdeurwaarder, zijn gemachtigde en de gemachtigden van het BFT. De gerechtsdeurwaarder en de gemachtigden hebben allen het woord gevoerd, de gemachtigden aan de hand van pleitnotities. 2. De stukken van het geding Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken. 3. De feiten Het hof verwijst voor de feiten naar wat de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat het hof ook van die feiten uitgaat. 4. Het standpunt van het BFT Het BFT verwijt de gerechtsdeurwaarder het volgende: 1. De gerechtsdeurwaarder heeft, op verschillende momenten in 2008 en 2009, bewaringstekorten laten ontstaan die niet terstond zijn aangevuld. Bovendien heeft de gerechtsdeurwaarder met zijn kwaliteitsrekening een bedrag van € 106.400,- voorgefinancierd voor een opdrachtgever. 2. De gerechtsdeurwaarder heeft in 2009 op verschillende tijdstippen boekingen gedaan van zijn kwaliteitsrekening naar zijn kantoorrekening. Op grond van artikel 3 van de Administratieverordening gerechtsdeurwaarders dient een gerechtsdeurwaarder vóór een dergelijke boeking te doen, vast te stellen dat er na die boeking nog steeds sprake is van een positieve bewaringspositie. Gezien de negatieve bewaringspositie hadden dergelijke boekingen dus niet mogen plaatsvinden. 3. Hoewel er, gezien het voorgaande, reeds geruime tijd sprake was van een negatieve bewaringspositie heeft de gerechtsdeurwaarder enkele malen een overzicht verstrekt aan het BFT met daarin een positieve bewaringspositie. Tijdens het onderzoek van het BFT is gebleken dat de gerechtsdeurwaarder telkens direct voorafgaand aan het opstellen van te verstrekken overzichten bedragen op de kwaliteitsrekening heeft laten overschrijven door een klant om die vervolgens direct na het vervaardigen van het overzicht terug te storten naar die klant. Door deze handelwijze heeft de gerechtsdeurwaarder bewust onjuiste en misleidende informatie verstrekt aan het BFT en daarmee het toezicht bemoeilijkt. 5. Het standpunt van de gerechtsdeurwaarder 5.1. In hoger beroep heeft de gerechtsdeurwaarder bezwaar gemaakt tegen de gang van zaken bij de kamer. De aard van de ingediende klacht brengt mee, aldus de gerechtsdeurwaarder, dat hem de tijd had moeten worden gegund de klachten te onderzoeken en te weerleggen. Door hem op te roepen binnen een termijn van drie weken na het indienen van de klacht ter zitting te verschijnen is hij, aldus de deurwaarder, in zijn procesbelang geschaad. 5.2. De gerechtsdeurwaarder erkent, blijkens zijn verweerschrift in eerste aanleg, dat de klacht inhoudelijk terecht is. Ter nadere toelichting voert de gerechtsdeurwaarder aan dat zijn kantoor sinds de uittreding uit de maatschap, waarvan zijn kantoor gedurende een aantal jaren deel heeft uitgemaakt, in een moeilijke financiële situatie verkeerde. Deze moeilijke financiële situatie was mede het gevolg van de grote verliezen die de maatschap een aantal jaren achter elkaar maakte. Ook ontstonden er problemen met de boekhouding door het wegvallen van de vaste controller en vaste boekhouder en de introductie van een nieuw softwaresysteem. De gerechtsdeurwaarder stelt nimmer geld te hebben opgenomen voor privé-aankopen of buitensporige uitgaven. Ook had zijn kantoor geen vreemd vermogen of leningen om werkkapitaal te verkrijgen. 5.3. Ten aanzien van het eerste onderdeel van de klacht verweert de gerechtsdeurwaarder zich door erop te wijzen dat hij veel te hoge afdrachten heeft gedaan aan opdrachtgevers waarvoor geen bewaarplicht bestond. De scheefgroei in de bewaarpositie is voorts mede ontstaan door de voorfinanciering van grote klanten. Achtergrond hiervan is dat deze opdrachtgevers zorgen voor omzet binnen het kantoor, maar geen kosten vooraf wensen te betalen. De gerechtsdeurwaarder stelt slagvaardig te werk te zijn gegaan op aanbeveling van het BFT. Het BFT is overigens op verzoek van de gerechtsdeurwaarder zelf uitgenodigd om hem van advies te dienen. Aan opdrachtgevers is openheid van zaken gegeven en zij zijn gewezen op de voorwaarden die het kantoor van de gerechtsdeurwaarder voortaan hanteert. Er is inmiddels een grote hoeveelheid voorschotnota’s verstuurd, zodat het tekort op de bewaarpositie daalde. Ook zijn maatregelen getroffen om het debiteurensaldo te verlagen. De gerechtsdeurwaarder stelt dat zijn bewaringspositie inmiddels positief is. 5.4. Ten aanzien van het tweede onderdeel van de klacht stelt de gerechtsdeurwaarder dat de boekingen van de kwaliteitsrekening naar de kantoorrekening uitsluitend zijn gedaan ten behoeve van het voldoen van betalingen van normale kosten. 5.5. Ten aanzien van het derde klachtonderdeel betreurt de gerechtsdeurwaarder het indien hij het toezicht door het BFT heeft bemoeilijkt. De gerechtsdeurwaarder stelt echter niet te kwader trouw te hebben gehandeld. Hij ging ervan uit dat het voldoende zou zijn als op de meetdatum sprake was van een positieve bewaringspositie. Hij beschikte hiertoe over een garantstelling van Creditforce, een creditmanagement-organisatie waarmee de gerechtsdeurwaarder nauw samenwerkte. Deze garantstelling is met het BFT besproken in april 2009. Aangezien het BFT toen aangaf dat genoemde garantstelling niet relevant is in het kader van de bewaringspositie, maar dat het geld daadwerkelijk op de kwaliteitsrekening moest staan, heeft de gerechtsdeurwaarder, telkens op het moment dat de bewaringspositie moest worden opgegeven, Creditforce verzocht aan de garantstelling vorm te geven door het gegarandeerde bedrag ook daadwerkelijk te storten. 5.6. Met betrekking tot de door de kamer opgelegde maatregel merkt de gerechtsdeurwaarder op zich te realiseren dat gerechtsdeurwaarders die zich herhaaldelijk en tegen beter weten in schuldig maken aan tuchtrechtelijk laakbaar gedrag in een volgende tuchtzaak rekening moeten houden met een zwaardere maatregel. Daarbij dient, aldus de gerechtsdeurwaarder, wel gekeken te worden naar de ernst van de klacht, de mate van verwijtbaarheid en de schade die het tuchtrechtelijk laakbaar handelen heeft veroorzaakt bij de rechtzoekenden of bij de beroepsgroep. De eerder tegen de gerechtsdeurwaarder ingediende klachten zijn, aldus de gerechtsdeurwaarder, van een volstrekt andere orde dan een niet toereikende bewaringspositie. Ten slotte stelt de gerechtsdeurwaarder dat de ernst van de situatie de door de kamer opgelegde maatregel niet rechtvaardigt. 6. De beoordeling 6.1. Het hof zal allereerst ingaan op de door de gerechtsdeurwaarder gestelde tekortkomingen in de procedure bij de kamer. Uit het dossier blijkt dat de gerechtsdeurwaarder bij de kamer geen bezwaar heeft gemaakt tegen de gang van zaken aldaar. In de door de gerechtsdeurwaarder ter zitting van 15 december 2009 overgelegde pleitnotitie stelt hij: “Ik zal in deze geen schriftelijk verweer voeren, edoch ik maak dankbaar gebruik van deze gelegenheid om de toedracht van de situatie te schetsen en te reageren op de klachten afzonderlijk.” Voorts heeft de gerechtsdeurwaarder in hoger beroep niet gesteld in welke belangen hij is geschaad door de gang van zaken bij de kamer. Nu de zaak in hoger beroep in volle omvang wordt behandeld en de gerechtsdeurwaarder zijn volledige verweer naar voren heeft kunnen brengen en ook heeft gebracht, acht het hof geen termen aanwezig consequenties te verbinden aan het feit dat de zaak in eerste aanleg op een kortere termijn is behandeld dan die genoemd in artikel 40 lid 2 van de Gerechtsdeurwaarderswet. 6.2. Ten aanzien van de drie klachtonderdelen ziet het hof geen aanleiding anders te oordelen dan de kamer, waarbij het hof ten aanzien van het derde onderdeel van de klacht nog het volgende aantekent. Ter zitting in hoger beroep heeft de gerechtsdeurwaarder andermaal er blijk van gegeven dat het niet zijn intentie was het BFT te misleiden omtrent zijn actuele bewaringspositie. Het hof rekent het echter de gerechtsdeurwaarder zwaar aan dat hij er vanuit is gegaan dat hij kon volstaan met een positieve bewaringspositie op de datum van controle door het BFT. Daar komt bij dat de gerechtsdeurwaarder door het BFT op de hoogte was gesteld dat een enkele garantstelling onvoldoende was en dat hij ervoor moest zorgen dat er sprake was van een positief saldo op de bewuste rekening. Ter zitting in hoger beroep bleek voorts dat de gerechtsdeurwaarder zich ook niet heeft afgevraagd wat de consequenties zouden kunnen zijn indien het bedrag van de garantstelling wat voor reden dan ook niet zonder meer beschikbaar zou zijn. Wat er verder zij van de stellingen van de gerechtsdeurwaarder omtrent zijn intentie, het hof rekent het hem zwaar aan dat hij op deze wijze zijn kantoor voert. 6.3. Wat betreft de door de kamer opgelegde maatregel overweegt het hof als volgt. Gezien de aanzienlijke omvang van de tekorten – in de regel meer dan € 100.000,- – en de wijze waarop de gerechtsdeurwaarder hiermee is omgegaan, zoals hiervoor weergegeven onder 6.2., is het hof van oordeel dat reeds op grond van deze omstandigheden de maatregel van ontzetting passend en geboden is. Het hof ziet dan ook geen aanleiding de door de kamer opgelegde maatregel te matigen te meer niet nu de afgelopen drie jaren reeds driemaal eerder aan de deurwaarder een maatregel is opgelegd in het kader van tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen. 6.4. Het voorgaande leidt tot de volgende beslissing. 7. De beslissing Het hof: - bevestigt de bestreden beslissing. Deze beslissing is gegeven door mrs A.D.R.M. Boumans, L. J. Saarloos en A.W. Jongbloed en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 18 mei 2010 door de rolraadsheer. KAMER VOOR GERECHTSDEURWAARDERS TE AMSTERDAM Beschikking van 26 januari 2010 zoals bedoeld in artikel 43 van de Gerechtsdeurwaarderswet inzake de klacht met nummer 705.2009 van: BUREAU FINANCIEEL TOEZICHT, gevestigd te Utrecht, klager, gemachtigde: G.P. Vermeulen RA, directeur, tegen: [ ], gerechtsdeurwaarder te [ ], beklaagde. Verloop van de procedure Bij brief met bijlagen ingekomen op 19 november 2009 heeft klager een klacht ingediend tegen beklaagde, hierna de gerechtsdeurwaarder. De klacht is behandeld ter openbare terechtzitting van 15 december 2009, alwaar namens klager A. Snoeren RA en K. Faber RA, en de gerechtsdeurwaarder zijn verschenen. Klager en de gerechtsdeurwaarder hebben een pleitnota overgelegd. Van de behandeling is afzonderlijk proces-verbaal opgemaakt. De uitspraak is bepaald op 26 januari 2010. 1. De feiten Uitgegaan wordt van de volgende feiten en omstandigheden.
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.