ECLI:NL:GHAMS:2010:BO4757

zaaknummer 200.015.771/01 23 november 2010 GERECHTSHOF TE AMSTERDAM TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER ARREST in de zaak van: de naamloze vennootschap LEVOB FINANCIERINGEN N.V., gevestigd te Amersfoort, APPELLANTE, advocaat: mr. J.A. Trimbach, te Hilversum, t e g e n [ GEÏNTIMEERDE ], wonende te [ plaatsnaam ], GEÏNTIMEERDE, advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer, te Amsterdam. Appellante zal hierna wederom worden aangeduid met Levob Financieringen en geïntimeerde met [ Geïntimeerde ].

1. Verder verloop van het geding in hoger beroep 1.
2. Het hof heeft op 27 april 2010 andermaal een tussenarrest gewezen. Voor de loop van het geding tot genoemde datum ver-wijst het hof naar dit arrest. 1.
3. Op 25 mei 2010 heeft [ Geïntimeerde ] ter uitvoering van voornoemd tussenarrest een akte genomen. 1.
4. [ Geïntimeerde ] heeft hierna de stukken aan het hof overge-legd voor het wijzen van arrest.
5. Verdere beoordeling van het hoger beroep 2.
6. In het tussenarrest van 27 april 2010, waarbij wordt vol-hard, is in de rechtsoverwegingen 2.4 en 2.5 overwogen: “2.
7. Levob Financieringen heeft in haar akte, kort samengevat, haar vordering op [ Geïntimeerde ] verminderd met het bedrag dat Levob Financieringen aan Gema heeft betaald, waardoor – aldus Levob Financieringen - het hof thans in staat is het subsidiair gevorderde te bespreken en ten aanzien daarvan een beslissing te geven. Levob Financieringen heeft daarnaast nadrukkelijk haar recht gehandhaafd om bij gehele of gedeeltelijke afwijzing van haar subsidiaire vordering een handschriftkundig onderzoek te laten verrichten, zodat vervolgens het primair gevorderde kan worden besproken. 2.
8. Het hof zal, aangezien [ Geïntimeerde ] zich nog niet heeft kunnen uitlaten over hetgeen Levob Financieringen in haar akte naar voren heeft gebracht, [ Geïntimeerde ] in de gelegenheid stellen zich hierover bij akte uit te laten.” 2.
9. Bij akte van 25 mei 2010 heeft [ Geïntimeerde ] aangegeven zich niet te verzetten tegen de vermindering van eis. Voor het overige heeft [ Geïntimeerde ] naar voren gebracht dat zij vol-hardt in haar goede trouw, dus in haar stelling dat zij geen geldbedrag van Levob Financiering had te verwachten op haar bankrekening en dat zij eerst bekend werd met de bijschrijving door Levob Financieringen van het bedrag van € 7.801,- toen dit bedrag ook alweer van haar rekening was verdwenen. Voorts lijkt het [ Geïntimeerde ] juist eerst onderzoek te doen naar de vraag of de handtekening onder de kredietovereenkomst van haar is. Immers, eerst als blijkt dat de handtekening niet van haar is, staat vast dat er geen kredietovereenkomst tussen haar en Levob Financieringen bestaat; pas dan is er sprake van onver-schuldigde betaling door Levob Financieringen en rijst de vraag of [ Geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten in haar verplichting tot terugbetaling. 2.
10. Het hof stelt voorop dat de derde grief, gelet op de door Levob Financieringen genomen akte van 12 januari 2010, geen behandeling meer behoeft. Voorts zullen om proceseconomische redenen en gezien de inhoud van de hiervoor genoemde akte de vierde en vijfde grief eerst worden behandeld. Deze grieven zijn gericht tegen afwijzing van de (subsidiaire) vordering, voor zover deze is gestoeld op onverschuldigde betaling. 2.
11. Levob Financieringen stelt, kort samengevat, dat aan [ Geïntimeerde ] geen beroep op artikel 6:204 lid 1 BW toekomt. Levob Financieringen betwist primair dat de ontvanger van een geld-som door dit artikel wordt beschermd. Subsidiair betwist Levob Financieringen gemotiveerd dat [ Geïntimeerde ] een beroep toekomt op artikel 6: 204 lid 1 BW, in welk verband wordt ge-steld dat [ Geïntimeerde ] niet te goeder trouw is. 2.
12. Wat betreft de primaire stelling van Levob dat de ont- vanger van een geldsom niet door artikel 6:204 lid 1 BW wordt beschermd geldt het volgende. 2.
13. De regeling van artikel 6:204 lid 1 BW beoogt te voor- komen dat de ontvanger te goeder trouw, door wiens toedoen het ontvangen goed verloren is gegaan of een waardevermin- dering heeft ondergaan, tot schadevergoeding is gehouden. De vordering uit onverschuldigde betaling van een betaalde geldsom strekt tot teruggave van een gelijk bedrag. Van onmogelijkheid van restitutie, ingetreden na ontvangst van de prestatie, kan in dat geval geen sprake zijn. 2.
14. De vraag die vervolgens rijst is of in het onderhavige geval, waarin de toenmalige vriend van [ Geïntimeerde ] het onverschuldigd betaalde bedrag in verschillende tranches van haar rekening heeft opgenomen, anders moet worden geoordeeld. Deze vraag moet – gelet op hetgeen hierna wordt overwogen - ontkennend worden beantwoord. 2.
15. [ Geïntimeerde ] heeft haar toenmalige vriend in gele- genheid gesteld haar bankpasjes en bankrekening te gebrui- ken en, naar blijkt uit haar aangifte van 24 oktober 2006, ook geweten dat hij deze gebruikten. Onder die omstandig- heden kan niet gezegd worden dat de onverschuldigd ontvan- gen geldsom buiten haar toedoen van haar rekening is opge- nomen. Voor zover uit de stelling van [ Geïntimeerde ],dat zij in de periode van mei 2005 tot begin januari 2006 emotioneel volledig in de macht van haar vriend was en dat zij geen eigen wil had en zich niet aan zijn macht en invloed kon ontrekken, moet worden begrepen dat zij niet vrijwillig haar bankpasjes aan hem heeft gegeven, heeft zij die stelling onvoldoende toegelicht. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat [ Geïntimeerde ] in haar aangifte van 24 oktober 2006 niet in die zin heeft verklaard. Voor zover [ Geïntimeerde ] betoogt dat zij de verplichting tot teruggave van een gelijk bedrag niet kan nakomen, is in het licht van het voorgaande onvoldoende gesteld of gebleken dat die tekortkoming niet te wijten is aan haar schuld dan wel niet voor haar risico behoort te komen (artikel 6:75 BW). Voorts leidt al hetgeen verder door [ Geïntimeerde ] in appel en in eerste aanleg naar voren is gebracht evenmin tot een ander oordeel. 2.
16. Dit brengt mee dat door Levob Financieringen terecht is betwist dat aan [ Geïntimeerde ] een beroep op artikel 6:204 lid 1 BW toekomt, dat de grieven vier en vijf slagen, dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat ook de subsidiaire vordering voor zover gestoeld op onverschuldigde betaling voor toewijzing gereed ligt. Een en ander leidt er tevens toe dat grief twee geen behandeling meer behoeft en dat aan het be-wijsaanbod van [ Geïntimeerde ] als niet ter zake dienend voorbij kan worden gegaan. Ook de grieven zeven en acht (gericht tegen de veroordeling door de rechtbank van Levob Financieringen in de proceskosten) slagen, aangezien – nu de grieven vier en vijf slagen - niet Levob Financieringen maar [ Geïntimeerde ] dient te worden aangemerkt als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij. Dit brengt mee dat [ Geïntimeerde ] zowel in eerste aanleg als in hoger beroep zal worden veroordeeld in de proceskosten. 2.
17. Met betrekking tot grief zes die gericht is tegen de afwijzing door de rechtbank van de door Levob Financieringen gevorderde buitengerechtelijke incassokosten wordt tot slot het navolgende overwogen. Uit de door Levob Financieringen in dit verband overgelegde stukken blijkt dat daarin slechts wordt gerefereerd aan de primaire grondslag. Nu die grondslag, gelet op de akte van Levob Financieringen van 12 januari 2010, thans in hoger beroep niet meer aan de orde is, is reeds uit dien hoofde geen plaats voor toewijzing van deze door [ Geïntimeerde ] bestreden kosten. Deze grief faalt derhalve.
18. Beslissing Het hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep; en opnieuw rechtdoende: veroordeelt [ Geïntimeerde ] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Levob Financieringen te voldoen een bedrag van € 15.001,- (zegge: vijftienduizend en een euro), te vermeerde-ren met de wettelijke rente vanaf 1 juni 2006 tot aan de dag der algehele voldoening; veroordeelt [ Geïntimeerde ] in de kosten van beide instanties en begroot die kosten, voor zover tot heden aan zijde van Levob Financieringen gevallen in eerste aanleg op € 504,31 aan verschotten en op € 1.130,- aan salaris advocaat en in hoger beroep op € 1.195,44 aan verschotten en op € 1.896,- aan salaris advocaat; verklaart voornoemde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. S. Clement, M.P. van Achterberg en C.C. Meijer en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dinsdag 23 november 2010 door de rolraadsheer.