GERECHTSHOF AMSTERDAM Kenmerk P09/00181 13 oktober 2010 uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer op het hoger beroep van [X] , woonachtig te [Z], belanghebbende, gemachtigde mr. M.G.F.A. Jansen (Trip Advocaten en Notarissen B.V. te Assen), tegen de uitspraak in de zaak AWB no. 08/3431 van de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) in het geding tussen belanghebbende en de ontvanger van de Belastingdienst Holland-Midden/kantoor Hoofddorp, de ontvanger. 1. Ontstaan en loop van het geding Belanghebbende is bij beschikking met dagtekening 15 maart 2006 door de ontvanger op de voet van artikel 32 en artikel 36 van de Invorderingswet 1990 (hierna IW) aansprakelijk gesteld voor de door de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A] B.V. (hierna: de vennootschap) verschuldigde, maar niet betaalde omzet- en loonbelasting, vermeerderd met invorderingsrente, boetes en kosten. Het totale bedrag van de aansprakelijkstelling (inclusief invorderingsrente, boetes en kosten) bedraagt € 316.475. In een bijlage bij deze beschikking (die hierna ook zal worden aangeduid als de beschikking aansprakelijkstelling) zijn de naheffingsaanslagen loon- en omzetbelasting waarop de aansprakelijkstelling berust, nader omschreven. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de ontvanger bij uitspraak, gedagtekend 3 augustus 2006, het bezwaar afgewezen. De ontvanger heeft als gevolg van verminderingen van en verrekening op de naheffingsaanslagen het bedrag van de aansprakelijkstelling verlaagd tot € 243.296. Bij uitspraak van 27 januari 2009 heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd en het bedrag van de aansprakelijkstelling verlaagd tot een bedrag van € 90.814. Het tegen deze uitspraak door belanghebbende ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 10 maart 2009, aangevuld bij fax van 2 juni 2009. De ontvanger heeft een verweerschrift ingediend en daarbij incidenteel hoger beroep ingesteld. Dit incidentele hoger beroep heeft de ontvanger ter zitting ingetrokken. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 7 juli 2010. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden. 2. Feiten 2.1. De rechtbank heeft in de onderdelen 2.1. tot en met 2.15 van haar uitspraak de navolgende feiten vastgesteld. Belanghebbende wordt daarin aangeduid als ‘eiser’, de ontvanger als ‘verweerder’. Nu daartegen door partijen geen bezwaren zijn ingebracht, gaat ook het Hof van die feiten uit. 2.1. Eiser is sinds 12 januari 1995 enig bestuurder van [B] B.V. (verder te noemen: de holding). De holding is enig aandeelhouder en bestuurder van de vennootschap. Eiser is derhalve middellijk bestuurder van de vennootschap. Na 27 juni 2006 is de naam van de vennootschap gewijzigd in [D] B.V. 2.2. De vennootschap is in staat van faillissement verklaard bij rechterlijke uitspraak van 26 september 2006. 2.3. De beschikking aansprakelijkstelling van 15 maart 2006 heeft betrekking op de aan de vennootschap opgelegde geheel of gedeeltelijk onbetaald gebleven belastingaanslagen betreffende onderstaande tijdvakken: belastingaanslagen bedrag aanslag boete 10% verschuldigde kosten totaal Loonbelasting mei 2004 € 24.336 - - € 24.336 Loonbelasting juni 2004 € 25.547 € 2.554 € 1.918 € 30.019 Loonbelasting juli 2004 € 23.530 € 2.353 € 1.771 € 27.654 Loonbelasting augustus 2004 € 23.282 € 2.328 € 1.753 € 27.363 Loonbelasting september 2004 € 21.793 € 2.179 € 1.628 € 25.600 Loonbelasting oktober 2004 € 23.437 € 2.343 € 1.762 € 27.542 Loonbelasting december 2005 € 42.432 € 4.243 € 13 € 46.688 Omzetbelasting mei 2004 € 13.451 € 1.345 € 992 € 15.788 Omzetbelasting juni 2004 € 21.336 € 2.133 € 1.609 € 25.078 Omzetbelasting juli 2004 € 10.571 € 1.057 € 820 € 12.448 Omzetbelasting augustus 2004 € 5.890 € 589 € 475 € 6.954 Omzetbelasting september 2004 € 21.624 € 2.162 € 14 € 23.800 Omzetbelasting oktober 2004 € 11.784 € 1.178 € 910 € 13.872 Omzetbelasting december 2005 € 8.473 € 847 € 13 € 9.333 2.4. Bij faxbericht van 7 januari 2004 heeft [C] namens de vennootschap uitstel van betaling gevraagd voor een naheffingsaanslag omzetbelasting betreffende het jaar 2001 [Hof: dit moet zijn het tijdvak 1 januari 2000 tot en met 31 december 2001], welk verzoek door verweerder is aangemerkt als een melding betalingsonmacht. 2.5. Verweerder heeft de vennootschap bij brief van 7 januari 2004 verzocht het formulier “Melding van betalingsproblemen bij belastingen en premies” vóór 21 januari 2004 volledig ingevuld en ondertekend bij hem in te leveren. De vennootschap heeft niet aan dit verzoek voldaan. Verweerder heeft daarop bij brief van 2 februari 2004 de melding van betalingsonmacht niet rechtsgeldig verklaard. 2.6. Op 16 februari 2004 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen eiser en verweerder ten kantore van verweerder. Tijdens dit gesprek zijn de betalingsachterstanden van de vennootschap aan de orde geweest. Dit gesprek heeft verweerder aangemerkt als een melding betalingsonmacht ten kantore. Partijen hebben toen afgesproken dat bestaande belastingschulden van de vennootschap zoveel mogelijk verrekend zouden worden met een teruggaaf vennootschapsbelasting en dat eiser ervoor zorg zou dragen dat de loonbelasting en omzetbelasting in de toekomst tijdig op aangifte zouden worden voldaan. 2.7. De loonbelasting en omzetbelasting over januari tot en met april 2004 zijn vervolgens op aangifte voldaan, dan wel verrekend met de teruggaaf vennootschapsbelasting. 2.8. Bij brieven van 28 september 2004 heeft eiser namens de vennootschap melding van betalingsonmacht gedaan en heeft hij aangegeven dat de vennootschap wegens slechte resultaten binnen de branche en neergang van de conjunctuur in de twee voorafgaande jaren niet in staat was om de hierna vermelde belastingschulden binnen de daarvoor gestelde termijn op aangifte te voldoen: Loonbelasting december 2003 Loonbelasting maart 2004 Loonbelasting april 2004 Loonbelasting mei 2004 Loonbelasting juni 2004 Loonbelasting juli 2004 Loonbelasting augustus 2004 Omzetbelasting maart 2004 Omzetbelasting april 2004 Omzetbelasting mei 2004 Omzetbelasting juni 2004 Omzetbelasting juli 2004 Omzetbelasting augustus 2004 2.9. Bij brief van 13 oktober 2004 heeft verweerder deze melding niet rechtsgeldig verklaard, het volgende overwegend: “De melding van betalingsonmacht voor de bovenstaande belastingaanslagen en –aangiften is niet rechtsgeldig. De reden hiervoor is, voor wat betreft de tijdvakken tot augustus 2004, dat de melding niet is gedaan binnen twee weken na de dag waarop de belasting moest worden afgedragen of zijn voldaan Daarnaast is, met betrekking tot alle bovengenoemde tijdvakken, het volgende gebleken: 1./ In de periode van 31 december 2003 t/m 30 juni 2004, waarop de melding betalingsonmacht betrekking heeft, zijn concurrente schuldeisers (leveranciers en handelskredieten) eerst voldaan terwijl de preferente belastingvorderingen onbetaald zijn gebleven 2./ Daarnaast zijn in voornoemde periode de vorderingen ten opzichte van de groepsmaatschappijen toegenomen met een bedrag van €. 167.215,--. Dit terwijl de preferente belastingschulden onbetaald zijn gebleven.” 2.10. Bij brief van 1 november 2004 heeft eiser namens de vennootschap opnieuw melding van betalingsonmacht gedaan en aangegeven dat de vennootschap wegens slechte resultaten binnen de branche en neergang van de conjunctuur in de voorafgaande twee jaar niet in staat was om onderstaande belastingaanslagen te betalen: Loonbelasting september 2004 Omzetbelasting september 2004 2.11. Bij brief van 8 november 2004 heeft verweerder ook deze melding betalingsonmacht niet rechtsgeldig verklaard, het volgende overwegend: “De melding van betalingsonmacht voor bovengenoemde belastingaangiften is niet rechtsgeldig. De reden hiervoor is dat uit de recent door u verstrekte informatie is gebleken dat: - in de periode voorafgaande aan het meldingstijdvak, concurrente schuldeisers (leveranciers en handelskredieten) eerst zijn voldaan terwijl de preferente belastingvorderingen onbetaald zijn gebleven; - in de periode voorafgaande aan het meldingstijdvak zijn de vorderingen ten opzichte van de groepsmaatschappijen toegenomen met een bedrag ad € 167.215,=. Dit terwijl de preferente belastingschulden onbetaald zijn gebleven.” 2.12. Bij brief van 29 november 2004 heeft eiser namens de vennootschap melding van betalingsonmacht gedaan en aangegeven dat de vennootschap wegens slechte resultaten binnen de branche en neergang van de conjunctuur in de voorafgaande twee jaar niet in staat was om onderstaande aanslagen te betalen: Loonbelasting oktober 2004 Omzetbelasting oktober 2004 2.13. Verweerder heeft vervolgens bij brief van 9 december 2004 een verzoek gedaan om nadere informatie met betrekking tot deze laatste melding betalingsonmacht. Daarbij heeft verweerder aangegeven dat de melding niet rechtsgeldig is als de gevraagde informatie niet tijdig of onvolledig verstrekt zou worden. Verweerder heeft geen reactie op zijn brief gekregen. 2.14. In een brief van 30 december 2004 heeft verweerder ten aanzien van de rechtsgeldigheid van de melding betalingsonmacht het volgende overwogen: “De melding van betalingsonmacht voor de bovenstaande belastingaanslagen is niet rechtsgeldig. De reden hiervoor is dat de informatie, waar ik op 9 december 2004 om heb verzocht, niet is ontvangen.” 2.15. In de uitspraak op bezwaar is het bedrag van de aansprakelijkstelling verminderd tot een bedrag van € 243.296. In de uitspraak op bezwaar is voor zover hier van belang het volgende opgenomen: “(..) Inmiddels hebben een aantal verminderingen/ verrekeningen plaatsgevonden op de volgende aanslagen; AANSLAG NUMMER BEDRAG VERMINDERING loonbelasting mei 2004 A.01.4050 € 841,00 loonbelasting december 2005 A.01.5120 € 46.688,00 omzetbelasting mei 2004 F.01.4050 € 15.788,00 omzetbelasting juni 2004 F.01.4060 € 580.00 omzetbelasting december 2005 F.01.5120 € 9.282,00 totaal € 73.179,00 (..)” 2.2. Aan de door de rechtbank vastgestelde feiten kan het volgende worden toegevoegd: 2.2.1. In de brief van 13 oktober 2004 van de ontvanger aan de vennootschap (zie ook onderdeel 2.9 van de feiten vastgesteld door de rechtbank) is een overzicht opgenomen van de belastingaanslagen en aangiften van de vennootschap waarvoor een melding betalingsonmacht is gedaan. In dit overzicht is loonbelasting over het tijdvak december 2003 voor een openstaand bedrag van € 5.051 opgenomen. 2.2.2. In het proces-verbaal van de zitting bij de rechtbank is het volgende opgenomen: “(…) Op vragen van de rechtbank verklaart gemachtigde van verweerder: Ik heb geen gegevens wanneer de aanslag [Hof: december] 2003 is verrekend met de vennootschapsbelasting. Naar aanleiding van de brief van bijlage 15 [Hof: betreffende de brief van de ontvanger aan belanghebbende van 13 oktober 2004; zie onderdeel 2.9 feiten rechtbank en onderdeel 2.2.1.] wil ik wel aannemen dat deze aanslag nog openstond. (…)” 2.2.3. In het proces-verbaal van de zitting van het Hof van 7 juli 2010 is het volgende opgenomen: “Er kan alleen een rechtsgeldige melding worden gedaan indien er sprake is van betalingsonmacht. Er had mijns inziens betaald kunnen worden. Het klopt dat ik in deze procedure niet het standpunt inneem dat sprake is van onbehoorlijk bestuur en dat mijn standpunt uitsluitend ziet op een mijns inziens onterechte melding van betalingsonmacht. Het geschil beperkt zich tot de vraag of de meldingen na februari 2004 terecht niet rechtsgeldig zijn verklaard. De per 4 mei 2007 gewijzigde Leidraad Invordering is naar mijn mening niet van toepassing. Wij gaan hier uit van de oude Leidraad. Wij hebben als Belastingdienst niet de instructie gekregen in oude gevallen de nieuwe Leidraad toe te passen. Indien de nieuwe Leidraad Invordering wel van toepassing zou zijn dan had de ontvanger belanghebbende een brief moeten sturen over het door de ontvanger ingenomen standpunt dat niet langer sprake is van een situatie van betalingsonmacht en aangezien vast staat dat dit niet is gebeurd zou het Hof belanghebbende dan in het gelijk moeten stellen.” 3. Geschil in hoger beroep In geschil is of belanghebbende als (middellijk) bestuurder terecht en tot het juiste bedrag aansprakelijk is gesteld vanwege het (gedeeltelijk) onbetaald laten van aan de vennootschap opgelegde aanslagen omzetbelasting en loonbelasting voor de tijdvakken september 2004 en oktober 2004. Meer specifiek is in geschil of belanghebbende aan zijn meldingsplicht op grond van artikel 36, tweede lid, van de Invorderingswet 1990 (hierna: IW) heeft voldaan. 4. Beoordeling van het geschil 4.1. Bestuurders van rechtspersonen zijn onder omstandigheden hoofdelijk aansprakelijk voor door de rechtspersoon verschuldigde maar niet betaalde belastingen. Artikel 36, eerste en tweede lid, van de IW luidt , voor zover hier van belang: 1.Hoofdelijk aansprakelijk is voor de loonbelasting, de omzetbelasting (....) verschuldigd door een rechtspersoonlijkheid bezittend lichaam in de zin van de Algemene wet inzake rijksbelastingen dat volledig rechtsbevoegd is, voor zover het aan de heffing van vennootschapsbelasting is onderworpen: ieder van de bestuurders overeenkomstig het bepaalde in de volgende leden. 2. Het lichaam als bedoeld in het eerste lid is verplicht om onverwijld nadat gebleken is dat het niet tot betaling van loonbelasting, omzetbelasting, (…) in staat is, daarvan mededeling te doen aan de ontvanger en, indien de ontvanger dit verlangt, nadere inlichtingen te verstrekken en stukken over te leggen. (…). Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden nadere regels gesteld met betrekking tot de inhoud van de mededeling, de aard en de inhoud van de te verstrekken inlichtingen en de over te leggen stukken, alsmede de termijnen waarbinnen het doen van de mededeling, het verstrekken van de inlichtingen en het overleggen van de stukken dienen te geschieden. De in het tweede lid genoemde “onverwijlde” mededeling moet ingevolge artikel 7, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990 (hierna: Besluit IW) worden gedaan uiterlijk twee weken na de dag waarop de verschuldigde belasting behoorde te zijn afgedragen of voldaan. 4.2. Artikel 36, § 5, onder 21, van de Leidraad Invordering 1990 luidde, voor zover van belang, ten tijde van het opleggen van de onderhavige beschikking als volgt: De geldigheidsduur vangt aan op de datum van ontvangst van de (uiteindelijk) als rechtsgeldig beoordeelde mededeling van betalingsonmacht. Een melding wordt gedaan voor de over een bepaald tijdvak verschuldigde belasting. Blijft de toestand van betalingsonmacht voortduren, dan hoeft dit voor de na de melding op aangifte verschuldigde belasting en vervallen naheffingsaanslagen (waarvoor op grond van het zevende lid van deze paragraaf rechtsgeldige melding mogelijk
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.