ECLI:NL:GHAMS:2011:BP7244

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER ARREST in de zaak van: [APPELLANTE], wonende te [woonplaats], APPELLANTE, advocaat: mr. S.A. van der Sluijs te Amsterdam, t e g e n de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DEXIA NEDERLAND B.V. (voorheen Dexia Bank Nederland N.V.), gevestigd te Amsterdam, GEÏNTIMEERDE, advocaat: mr. J.M.K.P. Cornegoor te Amsterdam. 1. Het geding in hoger beroep De partijen worden hierna respectievelijk [appellante] en Dexia genoemd. Bij dagvaarding van 13 augustus 2008 is [appellante] in hoger beroep gekomen van een vonnis van de ¬rechtbank te Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam, hierna “de kantonrechter”, van 14 mei 2008, in deze zaak onder zaak-/rolnum¬mer 770563 DX 06-38 gewezen tussen haar als eiseres en Dexia als gedaagde. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep blijkt uit de volgende processtukken: - de memorie van grieven van [appellante]; - de memorie van antwoord van Dexia; - een akte van [appellante] ingediend op 16 november 2010; - een antwoordakte van Dexia ingediend op 14 december 2010; telkens met conclusie zoals daarin vermeld en met bijbe¬horende producties indien en voor zover deze daarbij zijn overgelegd. Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instanties, waarvan de inhoud als hier ingevoegd wordt beschouwd. 2. Grieven [appellante] heeft vier grieven voorge¬steld en toegelicht. Voor de inhoud daarvan wordt verwezen naar de desbetreffende memorie. 3. Feiten De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1, 1.1 tot en met 1.9, een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Over de juistheid van de aldus vastgestelde feiten bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. 4. Beoordeling 4.1 Bij beschikking van 25 januari 2007 (NJ 2007, 427) heeft het hof op de voet van artikel 7:907, eerste lid, BW een overeenkomst tussen Dexia en anderen verbindend verklaard die strekt tot (gedeeltelijke) vergoeding van schade zoals onder andere in dit geding aan de orde. [appellante] heeft door een schriftelijke mededeling zoals bedoeld in artikel 7:908, tweede lid, BW (tijdig) laten weten dat zij niet aan de verbindend verklaarde overeenkomst - de zogeheten “Duisenberg”-regeling – gebon¬den wil zijn. Uit¬gangspunt voor de beoordeling van het hoger beroep is daarom dat de verbindendverklaring van de zojuist bedoelde overeenkomst ten aanzien van [appellante] geen gevolg heeft, zodat die overeenkomst haar niet bindt. 4.2 In haar antwoordakte van 14 december 2010 heeft Dexia bezwaar gemaakt tegen de toelating van de akte van 16 november 2010 van [appellante] tot de gedingstukken, op de grond dat laatstbedoelde akte een nadere conclusie inhoudt waarvoor geen plaats is, gelet op de in artikel 347 Rv besloten liggende regel dat in hoger beroep slechts een conclusie van eis en een conclusie van antwoord worden genomen. Dit bezwaar is gegrond. [appellante] had zich bij haar akte mogen uitlaten over de bescheiden die Dexia als bijlagen bij de memorie van antwoord in het geding heeft gebracht. Zij had zich hiertoe moeten beperken. De akte van [appellante] bevat echter beschouwingen naar aanleiding van hetgeen Dexia in de memorie van antwoord heeft aangevoerd, die het zojuist bedoelde kader en aldus het doel waarvoor de akte was bestemd, verre te buiten gaan. De akte van [appellante] – en dus ook het antwoord hierop van Dexia – wordt daarom bij de beoordeling van het hoger beroep buiten beschouwing gelaten. Dit wordt niet anders doordat de rolraadsheer [appellante] gelegenheid heeft gegeven tot het nemen van een akte na de memorie van antwoord, omdat het geven van zo’n gelegenheid geen toestemming inhoudt tot het nemen van een nadere conclusie. 4.3 [appellante] is op 15 februari 2000 een geregistreerd partner¬schap aangegaan met [H.], hierna “[H.]”. [H.] is – voor zover thans van belang – op 20 november 2000 één en op 16 mei 2001 twee overeen¬komsten tot effecten¬lease aangegaan met een rechtsvoor¬gangster van Dexia, hierna eveneens aangeduid als “Dexia”. Op grond van deze overeenkomsten, hierna “de lease-overeenkomsten”, heeft hij geldbedragen van Dexia geleend, waarmee effecten zijn aangekocht die [H.] van Dexia heeft geleast. Over de geleende bedragen was [H.], naar in de lease-over¬een¬komsten is vermeld, rente verschuldigd. Veranderingen in de waarde van de geleaste effecten kwamen voor zijn rekening. De lease-overeenkomsten zijn aangegaan voor bepaalde tijd. Zij zijn intussen alle geëindigd – de eerste na aanvankelijk, na het verstrijken van de oor¬spronkelijke looptijd, voor bepaalde tijd te zijn verlengd - met een schuld van [H.] aan Dexia. Die schuld is ontstaan doordat de geleaste effecten, die bij de beëindiging van de lease-over¬eenkomsten zijn verkocht, bij verkoop minder hebben opgebracht dan de door [H.] op grond van de over¬eenkomsten geleende bedragen. De verkoop¬opbrengst van de effecten is benut voor de terugbetaling van de geleende bedragen maar was hiertoe niet toe¬reikend. [H.] heeft het restant (de “restschuld”) onbetaald gelaten. Hij heeft bij aanvang van de looptijd van de lease-overeenkomsten wel andere, daarin genoemde bedragen – namelijk verschul¬digde rente - aan Dexia betaald. 4.4 Bij brief van 13 september 2005 aan Dexia heeft [appellante] de lease-overeenkomsten buiten¬gerechtelijk ver¬nietigd. [appellante] heeft hiertoe aangevoerd, kort gezegd en naar het hof begrijpt, dat zij op het tijdstip van de totstandkoming van de lease-overeenkomsten de geregistreerde partner was van [H.], dat deze krachtens het bepaalde in artikel 1:80b BW in verbinding met artikel 1:88 BW voor het aangaan van de overeenkomsten haar toestemming behoefde - omdat de lease-overeenkomsten een over¬eenkomst van koop op afbetaling inhouden - en dat die toestemming ontbreekt. De lease-overeenkomsten zijn niet mede-ondertekend door [appellante] en zij heeft evenmin anders¬zins schriftelijk aan [H.] haar toestemming voor het aangaan van de over¬eenkomsten gegeven. De vernietiging heeft mede gestrekt tot terugbetaling van de bedragen die [H.] op de voet van de lease-overeen¬komsten aan Dexia heeft betaald. Dexia heeft de vernietiging niet aanvaard en geen bedragen terugbetaald. 4.5 In het licht van de hierboven weergegeven, tussen partijen vaststaande feiten heeft [appellante] – naar het hof be¬grijpt op de grondslag van artikel 1:80b BW in verbinding met artikel 1:89, vijfde lid, BW - een vordering ingesteld tegen Dexia. De vordering strekt, kort gezegd, tot verklaring voor recht dat de lease-overeenkomsten rechts¬geldig zijn vernietigd en veroordeling van Dexia tot terugbetaling aan [appellante] van hetgeen [H.] ter voldoening aan de overeenkomsten heeft betaald, met rente en verdere nevenvorderingen. De kantonrechter heeft de vordering afgewezen, omdat de bevoegdheid van [appellante] tot vernietiging van de lease-overeenkomsten wegens het ont¬breken van haar toestemming reeds was ver¬jaard toen zij die bevoegdheid uitoefende. Tegen dit oordeel en de daar¬toe leidende overwegingen richt zich het hoger beroep. 4.6 Met de grieven 1 tot en met 3, in onderlinge samenhang, betoogt [appellante] dat de kanton¬rechter ten onrechte heeft geoordeeld dat haar bevoegdheid tot vernietiging van de lease-overeenkomsten was verjaard toen zij deze uitoefen¬de, zodat de onder 4.4 genoemde brief niet het beoogde rechtsgevolg heeft gehad en [appellante] geen recht heeft op terugbetaling van op de voet van de lease-overeenkomsten door [H.] aan Dexia betaalde bedragen. Het hof overweegt hierover als volgt. 4.7 De bevoegdheid tot vernietiging van een overeenkomst waarvoor een geregistreerde partner krachtens artikel 1:80b BW in verbinding met 1:88 BW de toestemming van de andere partner behoeft, zoals de lease-overeenkomsten, wegens het ontbreken van die toe¬stemming, verjaart door verloop van drie jaar nadat de bevoegdheid tot vernie¬tiging aan de partner van wie de toestemming was vereist, ten dienste is komen te staan (naar volgt uit artikel 3:52, eerste lid aanhef en onder d, BW in samenhang met artikel 1:89, eerste lid, BW). Voor het ten dienste komen te staan van de bevoegdheid tot vernietiging, en hiermee voor de aanvang van de ver¬jaringstermijn, is bepalend wanneer de partner van wie de toestemming was vereist daadwerkelijk met het bestaan van de overeenkomst bekend is geworden. Na de voltooiing van de verjarings¬termijn kan die partner de over¬eenkomst niet meer rechtsgeldig vernietigen. Het komt er dus op aan wanneer [appellante] daad¬werkelijk bekend is geworden met het bestaan van de lease-overeenkomsten die zij heeft bedoeld te vernietigen. 4.8 De partij die een beroep doet op de verjaring van een bevoegdheid tot vernietiging van een overeenkomst, ten aanzien waarvan de wederpartij voldoende onderbouwd heeft aangevoerd dat een vernietigingsgrond is ingeroepen, dient feiten te stellen - en, bij voldoende betwisting, te bewijzen - waaruit de gegrondheid van dat beroep kan volgen. Het gaat daarbij, bij een verjaringstermijn zoals thans aan de orde, om feiten waaruit volgt dat de in beginsel tot vernietiging bevoegde partij met de overeen¬komst bekend is geworden meer dan drie jaar voordat zij heeft gepoogd deze te vernietigen. Nu Dexia zich op de verjaring beroept, rusten de stelplicht en de bewijslast ter zake van die bekendheid op haar. Dexia heeft hiertoe aangevoerd, samengevat, (

1. i)dat het in Nederland in gezinsverhoudingen gebruikelijk is dat een beslissing tot het aangaan van overeenkomsten zoals in dit geding aan de orde met medeweten van beide partners wordt genomen, (
2. ii)dat [H.] naast de onder 4.3 bedoelde lease-overeenkomsten eerder negen andere overeenkomsten tot effecten¬lease is aangegaan met Dexia, die alle met een uitkering van Dexia aan [H.] zijn geëindigd en ten aanzien waarvan Dexia post heeft gestuurd naar het woon¬adres van [appellante] aangaande twee van die overeenkomsten, (iii) dat [appellante] ook zelf twee overeenkomsten tot effectenlease is aan¬gegaan met Dexia, in dezelfde periode als [H.], (
3. iv)dat met (het totaal van) de door [H.] met Dexia gesloten overeenkomsten een grote som geld was gemoeid, en (
4. v)dat [appellante] en [H.] ieder het zogeheten Dexia Aanbod – een aanbod voor een minnelijke regeling dat is voorafgegaan aan de onder 4.1 genoemde “Duisenberg”-regeling – hebben aanvaard. Dexia wijst er voorts op dat de kantonrechter heeft geoordeeld, in hoger beroep onbestreden, dat tussen [appellante] en [H.] een nauwe feitelijke band bestond – mede – in de periode waarin [H.] de onder 4.3 bedoelde lease-overeenkomsten met Dexia is aangegaan. 4.9 [appellante] heeft daartegenover aangevoerd dat zij pas eind 2004 – dus minder dan een jaar voor haar onder 4.4 genoemde brief – door [H.] in kennis is gesteld van de lease-overeenkomsten die zij heeft bedoeld te vernietigen, dat deze zijn post – het hof begrijpt: met betrekking tot die overeenkomsten – ontving op een ander adres dan het woonadres van [appellante] en dat [H.] op dat adres een eigen, zelfstandig huishouden voerde. In hoger beroep is niet in geschil dat [appellante] en [H.] niet samenwoonden toen [H.] de lease-overeenkomsten aanging en evenmin dat post van Dexia met betrekking tot die overeenkomsten aan het eigen woonadres van [H.] was gericht. Dexia heeft niet aangevoerd dat bedragen die [H.] op grond van de lease-overeenkomsten aan Dexia was ver¬schuldigd, zijn betaald vanaf een gezamenlijke rekening van [appellante] en [H.] die op naam van beiden was gesteld (een zogeheten “en/of”-rekening) en waarvan bankafschriften mede aan [appellante] waren gericht. Er moet daarom vanuit worden gegaan dat de door [H.] op grond van de lease-overeen¬komsten verschuldigde bedragen niet vanaf zo’n gezamenlijke rekening zijn betaald. Onder deze omstandig¬heden kunnen de door Dexia gestelde feiten, tegenover de betwisting door [appellante] van de beweerde bekendheid, niet leiden tot de gevolgtrekking dat [appellante] met de lease-overeen¬komsten bekend is geworden meer dan drie jaar voordat zij deze heeft vernietigd door haar onder 4.4 genoemde brief en zal Dexia ? als zij aan die bekendheid wil vasthouden ? moeten bewijzen dat dit wel zo was. 4.10 Uit geen van de door Dexia gestelde, onder 4.8 samen¬gevatte feiten volgt immers dat en wanneer [appellante] daad¬werkelijk met het bestaan van de lease-overeenkomsten bekend is geworden. Ontoereikend daarvoor is de stelling dat het in Nederland in gezinsverhoudingen gebruikelijk is dat een beslissing tot het aangaan van overeenkomsten zoals in dit geding aan de orde met medeweten van beide partners wordt genomen, reeds omdat die – volstrekt algemene – stelling niets zegt over hetgeen feitelijk is voorgevallen tussen [appellante] en [H.] en voorts om de redenen die het hof in zijn arrest van 19 mei 2009 inzake Dexia/Hombroek en Schonewille (NJ 2009, 409, JOR 2009, 198) onder 4.13 mede heeft overwogen. Ook de overige, (
5. ii)tot en met (
6. v)genummerde, feiten waarop Dexia zich beroept, volstaan niet: daaruit blijkt immers niet van daadwerkelijke bekendheid van [appellante] met de lease-over¬eenkomsten meer dan drie jaar voor haar onder 4.4 genoemde brief. Hetzelfde geldt, voor zover Dexia zich daarop wil beroepen, voor het feit dat [appellante] en [H.] - voordat zij in februari 2000 een geregistreerd partner¬schap zijn aangegaan - van 1965 tot 1989 met elkaar waren gehuwd en van midden 1994 tot midden 1995 met elkaar hebben samen¬gewoond. Voorts volgt ook uit de door de kantonrechter aangenomen nauwe feitelijke band tussen beiden, wat daarvan verder ook zij, niet dat [appellante] met de lease-overeen¬komsten bekend is geworden meer dan drie jaar voor haar onder 4.4 genoemde brief. Ten slotte is van belang dat ook al woonden [appellante] en [H.] niet samen toen [H.] de lease-overeenkomsten aanging, uit niets blijkt dat zij toentertijd - door een in het huwelijksgoederen¬register ingeschreven rechterlijke beschikking - van tafel en bed waren gescheiden, zodat artikel 1:92a BW niet van toepassing is en het bepaalde in de artikelen 1:88 en 1:89 BW dus onverkort geldt. 4.11 Het hierboven overwogene leidt tot de slotsom dat het thans aan Dexia is te bewijzen dat [appellante] met het bestaan van de lease-overeenkomsten bekend was meer dan drie jaar voor de datum van haar onder 4.4 genoemde brief, 13 september 2005. Het hof zal Dexia hiertoe gelegenheid geven. Als Dexia niet slaagt in het van haar verlangde bewijs, staat vast dat de bevoegdheid van [appellante] tot vernietiging van de lease-overeenkomsten, wegens het ontbreken van haar toe¬stemming, niet was verjaard toen zij deze uitoefende. [appellante] heeft die overeenkomsten in dat geval rechtsgeldig vernietigd, zodat zij dan op grond van artikel 1:80b BW in verbinding met artikel 1:89, vijfde lid, BW aanspraak kan maken op terugbetaling aan haar van hetgeen [H.] ter voldoening aan de lease-overeenkomsten heeft betaald, derhalve op een hoofdsom van € 14.790,12 (het totaal van de door [H.] op grond van de lease-overeenkomsten aan Dexia betaalde rente, namelijk € 7.350,12 + € 4.222,80 + € 3.217,20). De gevorderde wettelijke rente over de toe te wijzen hoofdsom zal in dat geval toewijsbaar zijn vanaf de dag waarop Dexia met de betaling daarvan in verzuim is geraakt, derhalve – nu niet is gebleken van ingebrekestelling van Dexia tegen een eerdere datum en nu artikel 6:205 BW toepassing mist – vanaf de dag waarop de inleidende dagvaarding in eerste aanleg is uitgebracht, 10 april 2006. 4.12 Aan het bovenstaande staat niet in de weg het door Dexia in eerste aanleg gevoerde verweer erop neer¬komend dat [appellante] nooit een bevoegdheid tot ver¬nietiging heeft gehad, omdat de lease-overeenkomsten geen overeenkomsten zijn waarop het toestemmingsvereiste van artikel 1:88, eerste lid aanhef en onder d, BW van toepassing is en dat als dit vereiste wel zou gelden, de toestemming ook anders dan schriftelijk mag worden verleend. Dit verweer stuit immers af op de andersluidende oordelen – ten aanzien van soortgelijke overeenkomsten tot effectenlease - van de Hoge Raad in zijn arresten van 28 maart 2008 in¬zake Dexia/Van Tuijl (NJ 2009, 578) en 9 juli 2010 inzake Van Onna/Dexia (NJ 2010, 438). Hetzelfde geldt voor het beroep van Dexia in eerste aanleg op het bepaalde in artikel 6:278 BW. De desbetreffende verweren behoeven derhalve geen nadere bespreking. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. 5. Beslissing Het hof: laat Dexia toe te bewijzen dat [appellante] met het bestaan van de lease-overeenkomsten bekend was meer dan drie jaar voor 13 september 2005; bepaalt als Dexia dit bewijs wenst te leveren door getuigen, de getuigen zullen worden gehoord door mr. W.H.F.M. Cortenraad, die hierbij wordt benoemd tot raadsheer-commissaris, in een van de zalen van het Paleis van Justitie, [appellante]gracht 436 te Amsterdam, op dinsdag 12 april 2011 te 13.30 uur; bepaalt dat partijen tot twee weken na de uitspraakdatum van dit arrest schriftelijk aan het enquêtebureau van de griffie van het hof kunnen meedelen dat zij of de getuigen op dat tijdstip verhinderd zijn te verschijnen, onder opgave van de verhinderdagen van beide partijen en ? voor zover bekend ? de getuigen in de eerstkomende drie maanden, in welk geval zoveel mogelijk met inachtneming van die verhinderdagen een nieuw tijdstip voor het getuigenverhoor zal worden vastgesteld; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. A.D.R.M. Boumans, W.H.F.M. Cortenraad en A.S. Arnold en in het openbaar uitge¬sproken op dinsdag 1 maart 2011 door de rolraadsheer.