ECLI:NL:GHAMS:2011:BP9470

200.038.252/01 15 februari 2011 GERECHTSHOF TE ‘s-HERTOGENBOSCH MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER ARREST in de zaak van: [APPELLANT], wonende te [woonplaats], APPELLANT, advocaat: mr. P.J.L. Tacx, te Roermond, t e g e n de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TKS SYSTEEMBOUW B.V., gevestigd te De Mortel, gemeente Gemert-Bakel, GEÏNTIMEERDE, advocaat: mr. H. Oosterhuis, te Apeldoorn. 1. Het geding in hoger beroep 1.1 Partijen worden hierna [appellant] en TKS genoemd. [appel-lant] is bij exploot van 22 april 2009 in hoger beroep gekomen van een vonnis dat door de rechtbank te ‘s-Hertogenbosch onder zaaknummer/rolnummer 173688/HA ZA 08-737 tussen partijen is gewezen en dat is uitgesproken op 11 februari 2009, met dag-vaarding van TKS voor dit hof. 1.2 [appellant] heeft bij memorie negen grieven tegen het von-nis waarvan beroep aangevoerd en een bewijsaanbod gedaan, met conclusie, zakelijk weergegeven, dat in conventie de oorspron-kelijke vordering van TKS wordt afgewezen en zij wordt veroor-deeld tot terugbetaling van € 17.036,18 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 februari 2009 en in reconventie voor recht te verklaren dat TKS toerekenbaar tekort is geschoten en daarom aansprakelijk is voor door [appellant] geleden schade en verder [appellant] te machtigen de varkensstal op kosten van TKS te doen herstellen, dan wel TKS daartoe te veroordelen op straffe van een dwangsom, subsidiair tot betaling van € 87.330,-- en meer subsidiair om de gebreken genoemd in een expertiserapport te herstellen op straffe van een dwangsom en ten slotte om [appellant] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 10.000,-- en € 1.850,75, alles met veroordeling van TKS in de proceskosten, inclusief nakosten, met rente en met uitvoerbaar verklaring van de veroordelingen. 1.3 TKS heeft daarop bij memorie van antwoord de grieven be-streden, een bewijsaanbod gedaan en producties in het geding gebracht, met conclusie tot bekrachtiging van het arrest en veroordeling van [appellant] in de kosten, inclusief nakosten, van het geding. 1.4 Ten slotte hebben partijen het hof gevraagd arrest te wij-zen. 2. Waarvan het hof uitgaat 2.1 [appellant] heeft op 25 maart 2006 aan TKS opdracht gege-ven voor de bouw van een varkensstal. De aanneemsom bedroeg € 520.000,-- exclusief te leveren troggen. Op de overeenkomst zijn de als algemene voorwaarden aan te merken Metaalunievoor-waarden (versie 2001) van toepassing. 2.2 Artikel 12 van de Metaalunievoorwaarden luidt: 12.1 Het werk wordt als opgeleverd beschouwd wanneer: a. (…) b. het werk door opdrachtgever in gebruik is genomen. Neemt opdrachtgever een deel van het werk in gebruik dan wordt dat gedeelte als opgeleverd beschouwd; c. (…) 12.2 Keurt opdrachtgever het werk niet goed dan is hij ver-plicht dit onder opgave van redenen schriftelijk kenbaar te maken aan opdrachtnemer. Artikel 15 van de Metaalunievoorwaarden luidt: “Reclamaties. Opdrachtgever kan op een gebrek in de prestatie geen beroep meer doen, als hij niet binnen 14 dagen nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken schriftelijk bij de opdrachtnemer heeft gereclameerd. 2.3 Begin oktober 2006 heeft [appellant] varkens in de stal gelegd om te voorkomen dat zijn milieuvergunning zou verval-len. De stal was toen nog niet afgebouwd. 2.4 In december 2006 is de stal geïnspecteerd in aanwezigheid van – in ieder geval - de directeur van TKS, [B.] sr., en [V.] jr, de zoon van [appellant]. [appellant] zelf was daar niet bij aanwezig. 2.5 Op 18 januari 2007 werd de stal beschadigd door een zware storm. TKS heeft op verzoek van [appellant] materialen gele-verd om de schade te herstellen. 2.6 Bij brief van 16 augustus 2007 heeft [appellant] 23 punten kenbaar gemaakt waarop de stal volgens hem niet zou voldoen aan de overeenkomst. In haar antwoordbrief van 3 september 2007 heeft TKS de meeste punten weersproken en zich overigens op opschorting beroepen. 2.7 [appellant] heeft de stal op 11 oktober 2007 laten inspec-teren door DLV Bouw Milieu en Techniek B.V. te Uden, die daar-van rapport heeft opgemaakt. 2.8 TKS heeft de onbetaalde nota’s als volgt gedeclareerd (in-clusief BTW): - factuur 4 oktober 2006 ad € 6.188,-- voor 1% van de overeen-gekomen prijs na montage ramen en deuren, - factuur 23 maart 2007 ad € 10.360,57 voor levering materi-aal, arbeid en huur verreiker in verband met stormschade, - creditfactuur 4 april 2007 ad € 7.854,43. - factuur 13 juni 2007 ad € 6.188,-- voor 1% van de overeenge-komen prijs na oplevering, 2.9 Omdat betaling van deze laatste facturen uitbleef heeft TKS [appellant] gedagvaard. Hangende de procedure in eerste aanleg is het saldo van de factuur van 23 maart 2007 en de creditfactuur van 4 april van dat jaar alsnog betaald zodat TKS haar vordering dienovereenkomstig verminderde. Van zijn kant vorderde [appellant] in reconventie een verkla-ring voor recht dat TKS tekort was geschoten in de nakoming van de overeenkomst en aansprakelijk was voor de daardoor ge-leden schade en verder – kort gezegd – hem te machtigen de ge-breken te doen herstellen. Subsidiair vorderde [appellant] be-taling van € 87.330,--. Meer subsidiar vorderde [appellant] om TKS tot herstel te veroordelen. Alles met nevenvorderingen. 2.10 De rechtbank heeft de vordering in conventie vrijwel ge-heel toegewezen en de reconventionele vordering afgewezen. Daartoe overwoog de rechtbank – samengevat – dat [appellant] niet binnen 14 dagen nadat hem van een of meer gebreken was gebleken schriftelijk had geklaagd. Het beroep op deze con-tractuele klachttermijn achtte de rechtbank naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar. De recht-bank overwoog daartoe dat de stal begin oktober 2006 al deels in gebruik was genomen en omstreeks eind december 2006 geheel is opgeleverd, op een paar ondergeschikte herstelwerkzaamheden na. Dat tijdig was geklaagd werd door [appellant] onvoldoende onderbouwd. Het beroep op opschorting van de betalingsver-plichting van [appellant] faalde om die reden; zo ook het be-roep op tekortkoming in reconventie. 3. Behandeling van het hoger beroep 3.1 Tussen partijen staat vast dat de Metaalunievoorwaarden, en daarmee bovengeciteerde artikelen 12 en 15, op hun contrac-tuele verhouding van toepassing zijn. [appellant] meent even-wel dat nog steeds geen oplevering heeft plaatsgevonden zodat tijdig geklaagd is over gebreken aan het gebouwde. TKS daaren-tegen stelt dat begin oktober 2006 een deeloplevering heeft plaatsgevonden en de stal in december van dat jaar verder is opgeleverd waarmee de laatste opleverpunten zijn afgewerkt. Voor meerwerk was [appellant] niet bereid te betalen, aldus TKS. 3.2 Uit artikel 12 lid 1 aanhef en onder b van de Metaalunie-voorwaarden blijkt dat een aangenomen werk gedeeltelijk wordt opgeleverd wanneer de opdrachtgever een deel van het werk in gebruik neemt. Toen [appellant] begin oktober 2006 varkens in de stal legde nam hij die, naar het oordeel van het hof, in ieder geval deels in gebruik. Dat [appellant] daartoe overging om proble-men met de milieuvergunning te voorkomen is jegens TKS niet relevant. 3.3 Niet is betwist dat in december 2006 de stal is geïnspec-teerd in aanwezigheid van [B.] sr. en [V.] jr., terwijl voorts vast staat dat [appellant] de stal voordien reeds in gebruik had genomen. Tegenover de stelling van TKS dat de stal toen is opgeleverd en dat daarna de laatste opleverpunten zijn afge-werkt, lag het op de weg van [appellant] om feiten en omstan-digheden te stellen die de conclusie kunnen rechtvaardigen dat (TKS moest begrijpen dat) de inspectie van december 2006 niet moet worden aangemerkt als een oplevering in de zin van arti-kel 12 van de Metaalunievoorwaarden. Nu [appellant] dat niet heeft gedaan, is er geen plaats voor bewijslevering op dat punt en moet de inspectie van december 2006 als een oplevering worden beschouwd. Daarom mag [appellant] nog slechts een beroep doen op (

1. i)ge-breken die reeds voor de oplevering aan de orde waren gekomen (bijvoorbeeld op de bouwvergadering van 14 november 2006) en waarvan bij de oplevering is vastgesteld dat zij niet waren verholpen, (
2. ii)gebreken die voor het eerst bij de oplevering aan de orde zijn gekomen en niet zijn verholpen en (iii) ge-breken die bij de oplevering nog niet waren ontdekt en ook niet redelijkerwijs behoorden te zijn ontdekt. Voor die laats-te categorie geldt bovendien dat zij uiterlijk 14 dagen voor de brief van 16 augustus 2007 moeten zijn ontdekt en redelij-kerwijs ook niet eerder behoorden te zijn ontdekt. Gelet op de schriftelijkheidseis van artikel 15 van de Metaalunievoorwaar-den valt niet in te zien waarom [appellant] bij de ontdekking van nieuwe gebreken na de oplevering van december 2006 zou hebben mogen volstaan met telefonische mededelingen. Mede gelet op de overweging van de rechtbank dat de gebreken niet tijdig zijn gemeld, lag het op de weg van [appellant] om in hoger beroep per gesteld gebrek te specificeren in welke van de hiervoor bedoelde categorieën die vallen. Nu hij dat niet heeft gedaan, is onvoldoende gesteld om te kunnen aanne-men dat de gestelde gebreken onder die categorieën te brengen zijn, zodat [appellant] er geen beroep op kan doen. 3.4 Waar [appellant] in zijn memorie van grieven onder 5.7 nog aangeeft dat in het DLV-rapport sprake is van nieuwe gebreken ten opzichte van de gebreken in het verslag van de bouwverga-dering van 14 november 2006 wordt ook niet duidelijk gemaakt of die gebreken zijn ontdekt na de gedeeltelijke oplevering van begin oktober 2006 of pas na de bouwvergadering van 14 no-vember 2006 noch of en waarom die gebreken niet eerder zijn of hadden kunnen worden ontdekt. Zo is zonder nadere toelichting niet duidelijk, dat het gebrek “hokinrichting” niet eerder aan het licht is getreden dan veertien dagen na de in gebruikne-ming begin oktober 2006, waarbij overigens nog valt op te mer-ken dat TKS bij conclusie van antwoord in reconventie betoogt dat het door DLV gesignaleerde probleem met de inwendige kop-pelbuis is opgelost en [appellant] daarop niet gemotiveerd te-rugkomt en bij comparitie zelfs opmerkt dat de vervanging van buizen de laatste werkzaamheden zijn geweest. De opmerking van [appellant] onder 5.8 van de memorie van grieven dat uit de vergelijkende opsomming van gebreken uit het bouwverslag en het DLV-rapport blijkt dat sprake is van bestaande gebreken en van nieuwe gebreken en “aldus” “een deel van de aanvankelijk geconstateerde gebreken door TKS” is ver-holpen maar er “nog enkele van deze gebreken” resteren en “nieuwe gebreken aan het daglicht getreden” zijn, biedt het hof onvoldoende houvast om tot de conclusie te komen dat ten aanzien van concrete gebreken wel tijdig schriftelijk is gere-clameerd. [appellant]s beroep op een tekortkoming door TKS in de nako-ming van de bouwwerkzaamheden na gedeeltelijke oplevering is daarom op dit punt onvoldoende gemotiveerd. 3.5 [appellant] beroept zich er verder op dat TKS zich in dit geval niet op artikel 15 van de Metaalunievoorwaarden mag be-roepen omdat het beding onredelijk bezwarend is dan wel het beroep naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaan-vaardbaar. Daartoe beroept [appellant] zich erop dat tijdens de bouwvergadering van 14 november 2006 en ook herhaaldelijk mondeling is geklaagd over het werk. Het verslag van de verga-dering van 14 november 2006 is ook aan TKS toegezonden volgens [appellant]. 3.6 Het beroep faalt. Voorop staat dat partijen ondernemers zijn en de bouw betrekking heeft op een bedrijfspand van [ap-pellant]. Niet gesteld is dat de desbetreffende voorwaarden onduidelijk of ongebruikelijk zijn noch dat TKS geen redelijk belang heeft tijdig nadat een gebrek kan worden ontdekt, zij daarvan schriftelijk op de hoogte wordt gesteld of dat er tus-sen [appellant] en TKS een wanverhouding is in de bedrijfsom-vang of de juridische expertise. Dat mondeling, en dan overi-gens kennelijk door verschillende personen, herhaaldelijk is geklaagd doet daaraan in de gegeven omstandigheden onvoldoende af. Dat zou niet anders worden als TKS het verslag van de bouwvergadering van 14 november 2006 wel zou hebben ontvangen. 3.7 “Ten overvloede” merkt [appellant] ten slotte nog op dat “de genoemde gebreken” door TKS niet zijn verholpen, ook niet nadat [appellant] de facturen ingevolge het bestreden eindvon-nis zijn betaald. 3.8 Voor zover [appellant] hiermee wil betogen dat TKS geen grond meer heeft om zich op opschorting van haar verplichting te beroepen maakt hij nog steeds niet duidelijk op welke ge-breken deze stellingen precies zien en in hoeverre die tot de opgedragen werkzaamheden behoren. 3.9 Alle grieven stuiten op het bovenstaande af. Als de in het ongelijk te stellen partij zal [appellant] de proceskosten in appel van TKS moeten vergoeden. 4. Beslissing Het hof: bekrachtigt het bestreden vonnis; verwijst [appellant] in de proceskosten van het hoger be-roep en begroot die kosten, voor zover aan de kant van TKS gevallen, op € 430,-- voor verschotten, op € 894,-- voor salaris van de advocaat en op € 131,- voor nasalaris van de advocaat, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris van de advocaat en met de kosten van het betekeningsexploot, inge-val niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling(
3. en)en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente indien aan deze proceskostenveroor-deling niet binnen 14 dagen na datum van dit arrest is vol-daan. Dit arrest is gewezen door mrs. J.C. Toorman, W.J. Noordhuizen en G.C.C. Lewin uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 februari 2011 door de rolraadsheer.