ECLI:NL:GHAMS:2011:BQ1163

zaaknummer 200.073.057/01 29 maart 2011 GERECHTSHOF TE AMSTERDAM EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER ARREST in de zaak van: [APPELLANT], wonend te [woonplaats], APPELLANT, advocaat: mr. M. Deckers te Amsterdam, t e g e n de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PEGROAM B.V., gevestigd te Zwijndrecht, GEÏNTIMEERDE, advocaat: mr. R.E. Jonen te Amsterdam. Partijen worden hierna [appellant] en Pegroam genoemd. 1. Het verloop van het geding in hoger beroep [appellant] is bij dagvaarding van 16 augustus 2010 in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Amsterdam onder zaaknummer/ rolnummer 428700/HA ZA 09-1661 op 19 mei 2010 uitgesproken vonnis, gewezen tussen [appellant] als eiser en Pegroam als gedaagde. Bij memorie heeft [appellant] zeven grieven aangevoerd, op een onderdeel bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, zijn vorderingen alsnog zal toewijzen, met verwijzing van Pegroam in de kosten van beide instanties. Bij memorie heeft Pegroam de grieven bestreden, producties overgelegd en geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest [appellant] niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn hoger beroep althans het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met verwijzing van [appellant] in de kosten van – begrijpt het hof - het hoger beroep. Ter zitting van 8 februari 2011 hebben partijen hun zaak aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities door hun advocaten doen bepleiten. Pegroam heeft bij die gelegenheid een bewijsaanbod gedaan. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd. 2. De feiten De rechtbank heeft in de overwegingen 2.1 tot en met 2.4 van het bestreden vonnis (verder ook: het vonnis) een aantal feiten als tussen partijen vaststaand aangemerkt. Tegen de vaststelling onder 2.3 is grief 1 en tegen die onder 2.4 is grief 2 gericht. Het hof zal in het navolgende aangeven van welke feiten het uitgaat en daarom deze grieven onbesproken laten. 3. De beoordeling 3.1. Bij in kort geding gewezen verstekvonnis van de president van de arrondissementsrechtbank te Amsterdam van 17 juni 1982 (verder ook: het verstekvonnis) zijn de vennootschap naar Engels recht Apollonia Charters Ltd. (verder: Apollonia) en [appellant] hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan Bouwplan BV (verder: Bouwplan) van NLG 110.025,62, met rente en kosten. Dit vonnis is op 1 juli 1982 – niet in persoon – aan [appellant] betekend. Partijen strijden erover of, naar Pegroam stelt en [appellant] betwist, Bouwplan deze vordering - op 7 mei 1985 - aan Pegroam heeft gecedeerd. Op 28 mei 2002 heeft Pegroam tot verhaal van deze vordering ten laste van [appellant] executoriaal derdenbeslag doen leggen onder Nemaco BV (verder: Nemaco) waarvan [appellant] toen (samen met een ander) statutair bestuurder was. In november 2007 heeft Pegroam Nemaco verzocht een verklaring af te leggen als bedoeld in artikel 476a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), wat Nemaco op 23 november 2007 heeft gedaan. Bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 25 februari 2009 in de daarop door Pegroam tegen Nedamco ingestelde verklaringsprocedure ex art. 477a Rv is Nedamco tot betaling van ruim € 95.000,= veroordeeld. Vervolgens is [appellant], na een voor hem ongunstig geëindigd executiegeschil tegen Pegroam, de onderhavige procedure begonnen waarin hij, in verschillende modaliteiten, een vordering instelt die ertoe strekt te verhinderen dat Pegroam het verstekvonnis tegen hem ten uitvoer kan leggen. Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vordering afgewezen en [appellant] in de proceskosten verwezen. 3.2.1. Grief 3 houdt in dat de rechtbank ten onrechte de stelling van [appellant] heeft verworpen dat Bouwplan de vordering niet rechtsgeldig aan Pegroam heeft overgedragen. [appellant] betoogt dat er een reële mogelijkheid is dat de curator in het faillissement van Bouwplan (tussen partijen staat niet ter discussie dat Bouwplan in november 1986 in staat van faillissement is verklaard) de cessie wegens benadeling van schuldeisers heeft vernietigd, omdat Bouwplan de vordering op [appellant] en Apollonia ter grootte van (ruim) NLG 175.000,= voor een bedrag van slechts NLG 4.000,= heeft verkocht. Verder wijst [appellant] erop dat uit niets blijkt dat de cessie betrekking heeft op de onderhavige vordering. Hij stelt dat de cessie hem niet is betekend en voert aan dat het op de weg van Pegroam ligt te bewijzen dat de vordering rechtsgeldig aan haar is overgedragen. Het hof oordeelt als volgt. 3.2.2. Bij brief van 11 februari 1992 heeft [X], destijds statutair bestuurder van Pegroam, [appellant] als volgt bericht: “Ter informatie de vordering van Bouwplan (...) heb ik overgedra-gen naar Pegroam (...)”. In het licht van deze passage heeft [appellant] onvoldoende gemotiveerd betwist dat de ten processe bedoelde cessie op de onderhavige vordering betrekking heeft. Verder ziet [appellant] over het hoofd dat naar het voor de beoordeling van de geldigheid van de cessie toepasselijke recht, zoals dat vóór 1 januari 1992 gold, betekening of mededeling van de cessie geen geldigheidsvereiste was. Overigens blijkt uit de zojuist geciteerde brief dat de cessie aan [appellant] is meegedeeld. Ten slotte heeft [appellant] weliswaar geopperd dat de curator in het faillissement van Bouwplan de cessie wegens benadeling van schuldeisers heeft vernietigd, maar niet (voldoende concreet en gemotiveerd) gesteld dat dit het geval is geweest. Het hof gaat aan de loutere suggestie van [appellant] voorbij. De conclusie is dat [appellant] (de rechtsgeldigheid van) de cessie onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, zodat Pegroam te dezen geen bewijs hoeft te leveren. Grief 3 faalt dus. 3.3.1. Met grief 4 komt [appellant] op tegen de conclusie van de rechtbank dat, kort gezegd, de bevoegdheid van Pegroam tot tenuitvoerlegging van het verstekvonnis niet is verjaard, omdat de verjaring - na de eerdere stuiting ervan op 28 mei 2002 - op 11 september 2003 door een brief van mr. J.G. Cnossen, de toenmalige advocaat van Pegroam, aan mr. Deckers voornoemd, tevens advocaat van Nemaco, is gestuit. Deze brief luidt, voor zover van belang, als volgt: “Pegroam B.V./[appellant]/Nemaco (...) Er is in deze zaak beslag gelegd onder de vennootschap (Nemaco; hof) wegens gelden die uw cliente aan [appellant] zou zijn verschuldigd. (...) Ik verzoek uw cliente een opgave te doen van hetgeen zij op het moment van beslaglegging verschuldigd was aan de heer [appellant] en nadien aan hem verschuldigd is geworden. (...)”. Volgens de rechtbank is het in deze brief vervatte verzoek aan Nemaco een verklaring af te leggen als bedoeld in art. 476a Rv aan te merken als een (verdere) tenuitvoerlegging van het verstekvonnis als bedoeld in art. 3:325 lid 2 aanhef en sub c BW. Zij overweegt hiertoe dat de brief tevens moet worden opgevat als een ingevolge de genoemde wetsbepaling aan [appellant] als debiteur gedane kennisgeving, omdat [appellant] toen directeur van Nemaco was en niet heeft betwist van voormeld verzoek van Pegroam op de hoogte te zijn gebracht. Bij [appellant] kan daarom volgens de rechtbank geen misvatting hebben bestaan dat Pegroam zich op dat moment het recht tot tenuitvoerlegging (opnieuw) heeft voorbehouden. 3.3.2. Tot goed begrip merkt het hof hier op dat tussen partijen niet ter discussie staat

1. i)dat niet op de brief is gereageerd,
2. ii)dat, indien de verjaring door de brief is gestuit, in november 2007 (wederom) stuiting van de verjaring heeft plaatsgevonden. 3.3.3. [appellant] betwist in zijn toelichting op de grief dat de brief hem heeft bereikt of dat hij daarmee (destijds) anderszins bekend was. Ook betwist hij bij gebrek aan wetenschap dat de brief door de advocaat van Nemaco is ontvangen. Bij pleidooi heeft hij een en ander nader toegelicht door te stellen dat de brief, of een (digitale) kopie daarvan, in geen enkel dossier of archief van hem, Nemaco of mr. Deckers is aangetroffen en dat er geen herinnering aan mr. Deckers, Nemaco of hem is geweest om erop te reageren. Ten slotte bestrijdt [appellant] het oordeel van de rechtbank dat de aan Nemaco gerichte brief tevens heeft te gelden als een aan hem als debiteur gedane mededeling. 3.3.4. Anders dan Pegroam als reactie hierop naar voren heeft gebracht, is het hof van oordeel dat [appellant] de ontvangst van de brief niet eerder (in rechte) heeft erkend noch uitdrukkelijk of stilzwijgend afstand heeft gedaan van zijn recht om die ontvangst (alsnog) te betwisten. Het enkele feit dat de ontvangst van de brief in eerste aanleg en in eerdere procedures tussen [appellant] en/of Nemaco tegen Pegroam niet is betwist en daarop inhoudelijk (zelfs) is ingegaan, is daartoe onvoldoende. 3.3.5. Om die reden, maar ook met het oog op de laatste volzin van overweging 3.3.3 en de stelling van Pegroam dat [appellant] zich naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet op verjaring kan beroepen, zal het hof alvorens verder te beslissen Pegroam in de gelegenheid stellen - overeenkomstig het door haar bij pleidooi in hoger beroep ter zake gedane bewijsaanbod - de door [appellant] betwiste ontvangst van de brief van 11 september 2003 te bewijzen. 3.3.6. Voor het geval het hof in een later stadium van dit geding mocht oordelen dat de brief van 11 september 2003 de verjaring van het recht tot tenuitvoerlegging van het verstekvonnis niet heeft gestuit, wordt reeds hier overwogen dat die verjaring niet is gestuit door de proceshouding van [appellant] in de ten processe bedoelde procedures die tussen partijen in Frankrijk zijn gevoerd. Uit de desbetreffende stukken blijkt weliswaar dat [appellant] toen (het bestaan van) het verstekvonnis heeft erkend, maar daarmee heeft hij “het recht tot welks bescherming een rechtsvordering dient” als bedoeld in art. 3:318 BW, te weten zijn schuld aan Bouwplan en/of Pegroam, niet erkend. 3.4. Grief 5 strekt – naar uit de toelichting daarop blijkt - ten betoge dat Pegroam geen rechten kan ontlenen aan het verstekvonnis. De argumenten die [appellant] in dit verband aanvoert zouden mogelijk van belang zijn geweest in een door hem tegen het verstekvonnis ingestelde verzetprocedure (in het bijzonder met betrekking tot de tijdigheid van dat rechtsmiddel), maar laten onverlet dat [appellant] tegen het verstekvonnis (welbewust) geen rechtsmiddel hééft aangewend, zodat dat vonnis, behoudens de eventuele gegrondheid van [appellant]s andere weren, door Pegroam (rechtmatig) ten uitvoer kan worden gelegd. Anders dan [appellant] nog stelt had hij na de cessie tegen Pegroam, als rechtsopvolger van Bouwplan, verzet tegen het verstekvonnis kunnen doen. De grief faalt dus. 3.5. Grief 6 houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft verworpen het door [appellant] gedane beroep op verrekening van de vordering van Pegroam met een schadevordering van hem op Bouwplan van meer dan fl 200.000,=. Ook deze grief faalt, reeds omdat [appellant] niet heeft aangegeven dat en waarom onjuist is het oordeel van de rechtbank, zakelijk, dat het op zijn weg had gelegen in te gaan op het verweer van Pegroam dat hij niet tijdig heeft geklaagd en dat, nu hij dat heeft nagelaten, zijn vordering op dat punt onvoldoende is onderbouwd. 3.6. Grief 7 mist zelfstandige betekenis en zal daarom onbesproken blijven. 4. Slotsom De grieven 3, 5 en 6 falen. De grieven 1, 2 en 7 kunnen onbesproken blijven. In het kader van grief 4 wordt na te melden bewijsopdracht gegeven. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. 5. De beslissing Het hof: draagt Pegroam op, desgewenst door het horen van getuigen, te bewijzen dat de ten processe bedoelde brief van mr. Cnossen aan mr. Deckers van 11 september 2003 is ontvangen; bepaalt dat, indien Pegroam zulks wenst, getuigen zullen worden gehoord en wel door mr. R.J.M. Smit, bij deze tot raadsheercommissaris benoemd, die daartoe op dinsdag 17 mei 2011 te 9.30 uur zitting zal houden in een der lokalen van het Paleis van Justitie, Prinsengracht 436 te Amsterdam; bepaalt dat (de advocaten van) partijen, indien zij op voormeld tijdstip verhinderd zijn, daarvan binnen twee weken na heden bericht geven aan de griffie, zulks onder mededeling van de eigen verhinderdata en die van de wederpartij over de mei, juni en juli 2011; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. S.F. Schütz, R.J.M. Smit en J.W. Rutgers, en is in het openbaar uitgesproken op 29 maart 2011 door de rolraadsheer.