ECLI:NL:GHAMS:2011:BR2136

zaaknummer 200.070.288/01 28 juni 2011 (bij vervroeging) GERECHTSHOF TE AMSTERDAM DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER ARREST in de zaak van: 1. [ APPELLANT 1 ], 2. [ APPELLANT 2 ], wonende te [ L ], APPELLANTEN, advocaat: mr. A.C. van Schaick te Tilburg, t e g e n 1. [ GEÏNTIMEERDE 1 ], wonende te [ R ], 2. [ GEÏNTIMEERDE 2 ], wonende te [ D ], [ Land ], GEÏNTIMEERDEN, advocaat: mr. C.E. Houtkooper te Amsterdam. 1. Het geding in hoger beroep De partijen worden hierna [ Appellanten ] en [ Geïntimeerden ] genoemd. Bij dagvaarding van 23 juni 2010 zijn [ Appellanten ] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 9 juni 2010, in deze zaak onder zaak-/rolnummer 429044/HA ZA 09-1732 gewezen tussen hen als eisers en [ Geïntimeerden ] als gedaagden. Bij memorie van grieven hebben [ Appellanten ] vijf grieven tegen het vonnis aangevoerd, hun eis vermeerderd, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en geconcludeerd, zakelijk weergegeven, dat het hof het vonnis zal vernietigen en, uitvoerbaar bij voorraad, hun vermeerderde eis zal toewijzen, met veroordeling van [ Geïntimeerden ] tot terugbetaling van € 1.166,- met rente, en in de kosten van het geding in beide instanties, met nakosten en rente. Bij memorie van antwoord hebben [ Geïntimeerden ] de grieven bestreden, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof het vonnis zal bekrachtigen, het bij wijze van eisvermeerdering gevorderde zal afwijzen en [ Appellanten ] zal veroordelen, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het hoger beroep, met nakosten en rente. Op 26 mei 2011 hebben partijen de zaak doen bepleiten door hun advocaten. Zijdens [ Geïntimeerden ] is tevens gepleit door mr. P.M. Vos, advocaat te Amsterdam. Van beide zijden zijn pleitaantekeningen overgelegd. Ten slotte is arrest gevraagd. 2. Beoordeling 2.1 De rechtbank heeft in het vonnis onder rov. 2.1 tot en met 2.5 feiten vastgesteld. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. 2.2 Het gaat in deze zaak om het volgende. a. [ Geïntimeerden ] zijn gezamenlijk eigenaars van het landgoed [ L ], gelegen aan de [ adres ] te [ plaatsnaam ], kadastraal bekend als gemeente [ L ], sectie [ ], nummer [ ], en van enige nabij dit landgoed gelegen percelen. b. [ Appellanten ] zijn gezamenlijk eigenaars van een perceel, gelegen aan de [ adres ] te [ L ], kadastraal bekend als gemeente [ L ], sectie [ ], nummer [ 9 ](hierna: perceel [ X ]) en van het daarop staande woonhuis, dat zij bewonen. c. Bij notariële akte van 1 mei 1886 is een recht van erfdienstbaarheid gevestigd, dat - volgens de dagregisters waarin de akte op 24 oktober 1921 opnieuw is ingeschreven en overgeschreven - als volgt is omschreven: "De kadastrale nummers 2108, 2112, 2113, 226, 229 en 232 van sectie A gemeente Laren, deel uitmakende van de perceelen onder f. omschreven worden belast met de erfdienstbaarheid, dat daarop nimmer eenige gebouwen, werken, beplantingen of eenige andere verhevenheden mogen gesticht of geplaatst worden die het uitzicht van de heerenhuizing cum annexis belemmeren en wel speciaal ten behoeve van de kadastrale nummers 1846, 2096, 2095, 1442, 1445, 1446, 2106, 2105, 2104, 1453, 2109 van sectie A gemeente Laren." d. [ Appellanten ] hebben perceel [ X ] geleverd gekregen bij notariële akte van 19 juli 2006. In die akte is de akte van 1 mei 1886 genoemd (zij het met vermelding van het jaartal 1888 in plaats van 1886), is de daarin opgenomen omschrijving van de erfdienstbaarheid weergegeven (zij het zonder de woorden "werken, beplantingen of eenige andere verhevenheden") en is vermeld dat [ Appellanten ] verklaren deze erfdienstbaarheid te aanvaarden. e. Bij besluit van 28 oktober 2008 heeft het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Laren aan Kuijpers een bouwvergunning verleend voor het gedeeltelijk vergroten van het woonhuis op perceel [ X ]. f. Op vordering van [ Geïntimeerden ] heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam bij vonnis van 16 april 2009 [ Appellanten ] bij verstek onder meer bevolen zich te gedragen conform het bij notariële akte van 1 mei 1886 gevestigde recht van erfdienstbaarheid en hem verboden de plannen uit te voeren waarvoor de bouwvergunning is verleend. 2.3 [ Appellanten ] hebben in eerste aanleg, zakelijk weergegeven, gevorderd: 1. primair te verklaren voor recht dat perceel [ X ] niet meer is belast met de erfdienstbaarheid, subsidiair de erfdienstbaarheid te wijzigen; 2. te verklaren dat de inschrijving van de erfdienstbaarheid waardeloos is, indien [ Geïntimeerden ] geen verklaring van waardeloosheid afgeven; 3. [ Geïntimeerden ] te veroordelen tot vergoeding van de schade, op te maken bij staat, die [ Appellanten ] hebben geleden en zullen lijden door de executie van het vonnis van de voorzieningenrechter; 4. [ Geïntimeerden ] te veroordelen tot betaling van € 1.215,28, met rente; 5. [ Geïntimeerden ] te veroordelen in de proceskosten, met nakosten en rente. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. In hoger beroep hebben [ Appellanten ] hun vordering sub 1 vermeerderd met de meer subsidiaire eis dat het hof a. voor recht verklaart dat de gebouwen die [ Appellanten ] willen oprichten niet in strijd komen met de erfdienstbaarheid; b. voor recht verklaart dat gebouwen die zijn of zullen worden opgericht op perceel [ X ] niet in strijd komen met de erfdienstbaarheid voorzover zij schuilgaan achter bebossing en bomenrijen en c. [ Geïntimeerden ] gebiedt zich te onthouden van executiemaatregelen uit hoofde van het vonnis van de voorzieningenrechter voorzover deze in verband staan met deze bebouwing, op straffe van verbeurte van dwangsommen. 2.4 Grief 1 is gericht tegen de verwerping door de rechtbank van het standpunt van [ Appellanten ] dat de rechtsvoorgangers van [ Geïntimeerden ] (stilzwijgend) afstand hebben gedaan van de erfdienstbaarheid. [ Appellanten ] hebben ter onderbouwing van dit standpunt aangevoerd, zakelijk weergegeven, dat het perceel van [ Appellanten ] in 1921 is verhandeld als "bouwland", dat het perceel in 1953 is bebouwd, dat (de rechtsvoorgangers van) [ Geïntimeerden ] de tussen de het herenhuis en [ X ] liggende percelen in elk geval sinds de jaren veertig hebben beplant met bos dat het uitzicht wegnam, zodat er al gedurende vele tientallen jaren vanuit het herenhuis geen zicht meer is op perceel [ X ], dat in een akte van 21 januari 1926 sprake is van een "eventueele" erfdienstbaarheid en dat in een "visiedocument" over het landgoed sprake is van "hoogopgaande bosbeplanting". 2.5 Ook onder het tot 1992 geldende recht is voor een geslaagd beroep op afstand van recht in elk geval vereist dat degene die door het recht gebonden is uit verklaringen of gedragingen van de rechthebbende redelijkerwijs heeft mogen afleiden dat de gerechtigde zijn recht heeft prijsgegeven. Naar algemeen spraakgebruik wordt met het woord "bouwland" niet gedoeld op grond die bestemd is om er gebouwen of bouwwerken op te bouwen, maar op grond die bestemd is om er gewassen op te verbouwen. Indien de bebouwing van 1953 inbreuk maakte op de erfdienstbaarheid, kan uit die enkele omstandigheid redelijkerwijs niet worden afgeleid dat de rechthebbende op de erfdienstbaarheid afstand deed van het recht zich te verzetten tegen andere inbreuken op zijn recht. Voorzover een toenmalige rechthebbende bomen heeft geplant die het uitzicht op perceel [ X ] wegnamen, kan daaruit evenmin worden afgeleid dat de rechthebbende afstand deed van zijn recht op uitzicht. Rekening moest immers worden gehouden met de mogelijkheid dat de rechthebbende zich het recht voorbehield (een deel van) de bomen weer te verwijderen, of zodanig te snoeien dat de erfdienstbaarheid niet wordt aangetast. De omstandigheid dat in een akte met betrekking tot een transport tussen partijen die in dit geding niet zijn betrokken, sprake is van een "eventueele" erfdienstbaarheid wijst er juist op dat degenen die bij die akte betrokken waren, rekening hielden met de mogelijkheid dat de erfdienstbaarheid nog bestond. Deze omstandigheid draagt dus niet bij aan de rechtvaardiging van de veronderstelling dat de rechthebbende zijn recht heeft prijsgegeven. De omstandigheid dat in het (concept) "visiedocument" sprake is van hoogopgaande bosbeplanting, wijst niet op afstand van recht, te minder nu daar in één adem tevens gesproken wordt van een "parktuin die open is van karakter". Ook in samenhang beschouwd zijn de omstandigheden waarop [ Appellanten ] zich hebben beroepen, ontoereikend om te kunnen aannemen dat op enig moment sprake is geweest van afstand van recht. Grief 1 faalt. 2.6 Grief 2 is gericht tegen de verwerping door de rechtbank van het standpunt van [ Appellanten ] dat de erfdienstbaarheid is vervallen door non-usus en/of door verjaring. Aan dit standpunt hebben zij de stelling ten grondslag gelegd dat sinds uiterlijk 1949 vanuit het herenhuis geen zicht heeft bestaan op perceel [ X ], althans niet op het gedeelte dat [ Appellanten ] thans wensen te bebouwen, doordat op een of meer tussenliggende perceel/percelen en/of op de erfgrens van de percelen [ Z ] en [ X ] een bos en/of een of meer bomenrij(

1. en)stond(
2. en)dat/die dit zicht verhinderde(n). 2.7 De erfdienstbaarheid is ingevolge art. 750 tot met 755 (oud) BW jo. 94 Overgangswet NBW tenietgegaan, indien de door [ Appellanten ] bedoelde situatie zich gedurende een onafgebroken termijn van dertig jaar heeft voorgedaan en die termijn op of vóór 1 januari 1993 is voltooid. [ Appellanten ] heeft bij pleidooi in hoger beroep onder 13 gesteld dat de erfdienstbaarheid (ook) ingevolge art. 3:106 BW is tenietgegaan, omdat gedurende een onafgebroken termijn van twintig jaar die na 1 januari 1993 is voltooid, het uitzicht werd verhinderd door een mandelige bomenrij op de erfgrens van de percelen [ Z ] en [ X ]. Nu deze grondslag van het beroep op verjaring pas in dit stadium met deze mate van precisie naar voren is gebracht, zullen [ Geïntimeerden ] in de gelegenheid worden gesteld erop te reageren. 2.8 Ten bewijze van hun stellingen over het zicht door de jaren heen hebben [ Appellanten ] een notitie in het geding gebracht van 30 maart 2009 van J.M. Lobé, verbonden aan landmeetkundig adviesbureau Globe, waaraan uitvergrote luchtfoto's zijn gehecht en waarin deze foto's zijn beschreven en becommentarieerd. [ Appellanten ] hebben voorts bij memorie van grieven foto's overgelegd als producties 3 en 5 tot en met 8, alsmede enige schriftelijke getuigenverklaringen als productie 4. Ter onderbouwing van hun betwisting van de stellingen van [ Appellanten ] hebben [ Geïntimeerden ] bij conclusie van antwoord foto's overgelegd als producties 21, 22 en 44. 2.9 De hiervoor bedoelde stellingen van [ Appellanten ] zijn voldoende gemotiveerd betwist en kunnen in dit stadium niet als (voorshands) bewezen worden aangemerkt. Met name kan het hof op de luchtfoto's niet met voldoende mate van zekerheid zien of en zo ja, in hoeverre op het moment waarop de foto's gemaakt werden, zicht bestond vanuit het herenhuis op perceel [ X ]. Het hof zal een of meer deskundige(
3. n)benoemen om dit nader te onderzoeken. De deskundige(
4. n)dient/dienen de vraag te beantwoorden of en zo ja, in hoeverre in de periode van 1949 tot 2009 zicht heeft bestaan vanuit het herenhuis op perceel [ X ]. De deskundige(
5. n)kan/kunnen zich daarbij baseren op alle foto's die in het geding zijn gebracht en desgewenst verdere technische gegevens verzamelen en/of ter plaatse waarnemingen doen (maar niet: getuigen horen). De bevindingen dienen zo goed mogelijk gespecificeerd te worden naar datum of periode. Voorts dient bijzondere aandacht te worden besteed aan: - de vraag op welk gedeelte van perceel [ X ] het zicht geheel of gedeeltelijk door obstakels was ontnomen, met name of, wanneer, in hoeverre, in welke mate en tot welke hoogte er zicht bestond op het gedeelte dat [ Appellanten ] thans wensen te bebouwen; - de invloed van de hoogteverschillen tussen het herenhuis, perceel [ X ] en de tussenliggende percelen; - de aard en de hoogte van de eventuele obstakels, en de mate waarin deze het zicht beperken, met name of eroverheen zicht bestond op perceel [ X ]; en - de vraag in hoeverre de obstakels (beperkt) doorzicht toelieten in de zomer en in de winter. Voorts dient vermeld te worden op welk(
6. e)perceel/percelen de obstakels stonden, met name in hoeverre zij (mede) op perceel [ X ] stonden. Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen om partijen in de gelegenheid te stellen zich bij akte uit te laten over de persoon/personen van de te benoemen deskundige(
7. n)en de aan deze(
8. n)te stellen vragen. Hun wordt verzocht eenparigheid na te streven, in elk geval over de persoon/personen van de te benoemen deskundige(n). De hiervoor onder rov. 2.7 bedoelde reactie zal bij conclusie na deskundigenbericht kunnen worden gegeven. De aanbiedingen om bewijs te leveren door het horen van getuigen zullen na het deskundigenbericht nader beoordeeld worden. Bij conclusie na deskundigenbericht kunnen partijen hun bewijsaanbiedingen desgewenst aanpassen. Voor het overige houdt het hof ieder oordeel over grief 2 aan. 2.10 Grief 3 is gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van de meer subsidiaire vordering tot wijziging van de erfdienstbaarheid op de grond dat het ongewijzigd voortbestaan van de erfdienstbaarheid in strijd is met het algemeen belang. Deze grief is slechts van belang indien grief 2 faalt. Het hof gaat ter beoordeling van grief 3 veronderstellenderwijs van die situatie uit. [ Appellanten ] hebben aangevoerd dat het algemeen belang erin bestaat dat sprake is van toenemende verstedelijking van een gebied dat zich vroeger kenmerkte door een agrarische inrichting. Zij hebben voorts, zakelijk weergegeven, aangevoerd dat zij willen bouwen op een particulier erf met woonbestemming, dat zij een bouwvergunning hebben verkregen, dat omliggende percelen ook zijn bebouwd en dat hun erf op enige afstand van het herenhuis ligt. Hetgeen [ Appellanten ] hebben aangevoerd biedt reeds op zichzelf - los van de zijdens [ Geïntimeerden ] genoemde belangen - onvoldoende aanknopingspunten voor het oordeel dat het ongewijzigd voortbestaan van de erfdienstbaarheid in strijd zou zijn met het algemeen belang. Niets is immers aangevoerd op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat er naast het particulier belang van [ Appellanten ] zelf enig significant belang van anderen bestaat bij wijziging van de erfdienstbaarheid. De grief faalt. 2.11 Grief 4 betreft de afwijzing door de rechtbank van de vordering tot schadevergoeding in verband met onrechtmatige executie van het vonnis van de voorzieningenrechter. Over deze grief houdt het hof ieder oordeel aan. 2.12 Grief 5 betreft de eisvermeerdering in hoger beroep. [ Appellanten ] hebben betoogd dat de erfdienstbaarheid zo moet worden uitgelegd dat bebouwing op perceel [ X ] wel is toegestaan als dat weliswaar gebeurt op het gedeelte dat op bijlagen 18 en 19 van het rapport van J.M. Lobé van 19 maart 2009 (productie 4 bij inleidende dagvaarding) verticaal is gearceerd, maar de bebouwing niet zichtbaar is vanaf het herenhuis. [ Geïntimeerden ] hebben betoogd dat de erfdienstbaarheid zo moet worden uitgelegd dat bebouwing op het gedeelte van perceel [ X ] dat op voornoemde bijlagen verticaal is gearceerd, niet is toegestaan, ongeacht de vraag of deze zichtbaar is vanaf het herenhuis. 2.13 Bij de uitleg van de inhoud van de erfdienstbaarheid komt het aan op de in de notariële akte van 1 mei 1886 tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling die moet worden afgeleid uit de in deze akte opgenomen, naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte uit te leggen omschrijving van de erfdienstbaarheid. Gelet op de woorden "die het uitzicht van de heerenhuizing cum annexis belemmeren" en het karakter van landgoed Larenberg als buitenplaats met parktuin is aannemelijk dat de partijbedoeling is geweest te voorkomen dat het toen bestaande uitzicht vanuit (in elk geval) het herenhuis zou worden aangetast doordat op de lijdende erven obstakels zouden komen te staan. Gelet op die bedoeling moeten obstakels die niet zichtbaar zijn vanuit het herenhuis, omdat er andere obstakels voor staan die zelf reeds het uitzicht belemmeren, eveneens worden aangemerkt als obstakels die het uitzicht vanuit het herenhuis belemmeren. Het oorspronkelijke uitzicht wordt immers pas weer hersteld als niet alleen de vanuit het herenhuis zichtbare obstakels, maar ook de daarachter schuilgaande obstakels worden verwijderd. Het hof verenigt zich daarom met de door [ Geïntimeerden ] verdedigde uitleg. Anders dan [ Appellanten ] bij pleidooi in hoger beroep hebben betoogd, maakt de omstandigheid dat delen van de lijdende erven buiten het zicht van het herenhuis (kunnen) liggen, niet dat de erfdienstbaarheid in strijd komt met het zaakseenheidsbeginsel en de ondeelbaarheid van erfdienstbaarheden. Die beginselen laten de mogelijkheid onverlet dat het bestaan van een erfdienstbaarheid slechts voor het gebruik van een deel van het lijdende erf consequenties heeft. Grief 5 faalt daarom. 3. Beslissing Het hof: verwijst de zaak naar de rol van 26 juli 2011 voor een akte aan de zijde van [ Appellanten ] als bedoeld in rechtsoverweging 2.9; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. J.C. Toorman, W.J. Noordhuizen en G.C.C. Lewin en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 28 juni 2011.