ECLI:NL:GHAMS:2011:BT6506

GERECHTSHOF AMSTERDAM DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER ARREST in de zaak van: [ Appellant ], wonende te [ O ], gemeente [ H ], APPELLANT, advocaat: mr. E.A.M Brugman te Wijchen, t e g e n het publiekrechtelijk lichaam UITVOERINGSINSTITUUT WERKNEMERSVERZEKERINGEN, gevestigd te Amsterdam, GEÏNTIMEERDE, advocaat: mr. B.J.H. Crans te Amsterdam. 1. Het geding in hoger beroep De partijen worden hierna (ook) [ Appellant ] en het UWV genoemd. Bij dagvaarding van 29 juli 2010 is [ Appellant ] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de ¬rechtbank Amsterdam van 19 mei 2010, in deze zaak onder zaak-/rolnum¬mer 428731 / HA ZA 09-1680 gewezen tussen hem als eiser en het UWV als gedaagde. Bij memorie van grieven heeft [ Appellant ] drie grieven tegen het vonnis aangevoerd, bescheiden in het geding gebracht en bewijs aangeboden en geconcludeerd, zakelijk weergegeven, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en alsnog, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, zijn vordering zal toewijzen, met veroordeling van het UWV in de kosten van het geding in beide instanties. Bij memorie van antwoord heeft het UWV de grieven bestreden, producties in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen en [ Appellant ] zal veroordelen, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het hoger beroep. De partijen hebben de zaak op 28 april 2011 doen bepleiten, [ Appellant ] door mr. Brugman voornoemd en het UWV door mr. D.P. Kraak, advocaat bij het UWV te Amsterdam, beiden aan de hand van pleitnotities. Bij die gelegenheid zijn door [ Appellant ] bij akte verdere bescheiden in het geding ¬ge¬bracht. Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instanties. 2. Feiten 2.1 De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2, 2.1 tot en met 2.12, een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aange¬merkt. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof van de aldus vastgestelde feiten zal uitgaan. 2.2 Het gaat in deze zaak om het volgende. 2.2.1. [ Appellant ] was eigenaar van [ Appellant ] Installatie- en Aannemingsbedrijf BV (hierna: [ Appellant ] Installatiebedrijf) en [ Appellant ] Konstruktiebedrijf BV (hierna: [ Appellant ] Konstruktie-bedrijf). 2.2.2. Het UWV is een uitvoeringsinstelling voor de sociale zekerheid en rechtsopvolger van de bedrijfsvereniging Sociaal Fonds Bouwnijverheid (hierna: SFB) en van het Gemeenschappelijk Administratiekantoor (GAK). 2.2.3. In januari 1999 is door het SFB een looncontroleonderzoek bij [ Appellant ] Installatiebedrijf uitgevoerd. Naar aanleiding van de bevindingen in dat onderzoek werd een strafrechtelijk onderzoek geopend door de Fiscale Inlichtingen- en Opsporingsdienst (FIOD) in samenwerking met de SFB. Op 8 mei 2000 vond een doorzoeking bij [ Appellant ] Installatiebedrijf plaats, waarbij de administratie in beslag is genomen. Van 15 tot en met 17 januari 2001 is [ Appellant ] in verband met een tegen hem gestart strafrechtelijk onderzoek in verzekering gesteld. 2.2.4. Op 30 maart 2001 heeft de FIOD een proces-verbaal Ondernemersfraude opgemaakt met betrekking tot [ Appellant ] Installatiebedrijf, [ Appellant ] Konstruktiebedrijf en [ Appellant ]. 2.2.5. Op 20 juli 2001 heeft het GAK, op basis van het proces-verbaal van de FIOD, een looncontrolerapport opgemaakt met betrekking tot [ Appellant ] Konstruktiebedrijf en vervolgens twee premiecorrectienota’s aan [ Appellant ] Konstruktiebedrijf gericht. Na bezwaar zijn deze bij besluit van 4 september 2002 gehandhaafd. Het tegen dat besluit gerichte beroep is door de rechtbank Arnhem gedeeltelijk gegrond verklaard. Op 9 februari 2006 heeft de Centrale Raad van Beroep het hoger beroep van [ Appellant ] Konstruktiebedrijf verworpen. 2.2.6. Op 5 april 2001 heeft het SFB een Rapport Ondernemersfraude opgesteld met betrekking tot [ Appellant ] Installatiebedrijf, dat op 22 maart 2002 aan [ Appellant ] Installatiebedrijf ter beschikking is gesteld. Het SFB heeft een premiecorrectienota aan [ Appellant ] Installatiebedrijf gericht, die is gedagtekend op 6 maart 2002 en op 22 maart 2002 aan [ Appellant ] Installatiebedrijf is kenbaar gemaakt. Tegen deze nota is door [ Appellant ] Installatiebedrijf op 12 april 2002 een bezwaarschrift ingediend, dat op 19 maart 2004 gegrond is verklaard. 2.2.7. Op 13 april 2004 heeft [ Appellant ] Installatiebedrijf het UWV verzocht om vergoeding van de in verband met het ingediende bezwaar tegen de premiecorrectienota gemaakte kosten. Hierop is bij besluit van 2 augustus 2004 afwijzend beslist. Bij brief van 16 augustus 2004 heeft [ Appellant ] Installatiebedrijf om heroverweging van dit besluit verzocht. Dit verzoek is niet gehonoreerd. 2.2.8. Op 24 april 2003 is [ Appellant ] door de rechtbank te Arnhem veroordeeld wegens fraude met [ Appellant ] Installatiebedrijf. In hoger beroep is [ Appellant ] op 16 april 2004 door het gerechtshof Arnhem vrijgesproken. 2.2.9. Op 7 juli 2004 heeft [ Appellant ] op de voet van artikel 591a Sv vergoeding van de in verband met de strafrechtelijke procedure gemaakte kosten ter hoogte van € 60.063,66 (vermeerderd met de kosten van het desbetreffende verzoek) gevorderd. Bij beschikking van 6 december 2004 is [ Appellant ] een bedrag van € 25.000,00 (vermeerderd met € 585,90 kostenvergoeding) toegekend. 2.2.10. Op 10 januari 2007 heeft [ Appellant ] Installatiebedrijf de Raad van Bestuur van het UWV verzocht alsnog een vergoeding toe te kennen ter hoogte van € 14.931,67 voor de in verband met het bezwaar gemaakte kosten. Daarop is correspondentie gevolgd, waaruit blijkt dat bovendien vergoeding werd gevorderd van een bedrag van € 35.063,66, zijnde het niet-toegewezen deel van de door [ Appellant ] in de procedure ex artikel 591a Sv gevorderde vergoeding. Daarnaast werd pro memorie vergoeding gevorderd van bedrijfsschade van de ondernemingen van [ Appellant ], immateriële schade van [ Appellant ] en zijn gezin en van de kosten van het verzoek om schadevergoeding. 2.2.11. Bij besluit van 26 oktober 2007 heeft het UWV aan [ Appellant ] Installatiebedrijf een bedrag van € 4.637,26 (inclusief rente) als vergoeding voor kosten van de bezwaarprocedure toegekend. Tegen dat besluit hebben [ Appellant ] Installatiebedrijf, [ Appellant ] Konstruktiebedrijf en [ Appellant ] beroep ingesteld. Op 28 mei 2008 heeft de rechtbank te Arnhem [ Appellant ] Konstruktiebedrijf en [ Appellant ] in hun beroep niet ontvankelijk verklaard. Ten aanzien van [ Appellant ] Installatiebedrijf is geoordeeld dat ten onrechte een vergoeding is toegekend, maar deze vergoeding werd in stand gelaten. 2.2.12. Bij akte van cessie van 26 juni 2008 hebben [ Appellant ] Installatiebedrijf en [ Appellant ] Konstruktiebedrijf hun vorderingen op het UWV overgedragen aan [ Appellant ]. De rechtsgeldigheid van deze cessie is bestreden door het UWV. 3. Beoordeling 3.1 [ Appellant ] vordert in dit geding dat het UWV wordt veroordeeld om aan hem te voldoen (alternatief dan wel cumulatief): € 10.294,41 aan nog niet vergoede kosten in verband met het bezwaar tegen de correctienota’s van [ Appellant ] Installatie-bedrijf, € 35.036,66 aan nog niet vergoede kosten van rechtsbijstand in verband met de strafzaak tegen [ Appellant ], € 100.000,00 aan voorschot op de uiteindelijk op te leggen schadevergoeding wegens geleden bedrijfsschade, een in goede justitie te bepalen bedrag wegens geleden schade door het gezin [ Appellant ] en ten slotte wettelijke rente over € 10.924,41 en € 35.036,66. De rechtbank heeft [ Appellant ] niet ontvankelijk verklaard in zijn vordering tot vergoeding van de kosten van het bezwaar van [ Appellant ] Installatiebedrijf en voor het overige de vorderingen afgewezen. Tegen deze oordelen en de gronden waarop zij berusten, komt [ Appellant ] in hoger beroep op met drie grieven. 3.2 Het hof gaat er bij de beoordeling van de zaak veronderstellenderwijs van uit dat sprake is van een rechtsgeldige cessie aan [ Appellant ] van de vorderingen van [ Appellant ] Installatiebedrijf en [ Appellant ] Konstruktiebedrijf. 3.3 Met grief I stelt [ Appellant ] het oordeel van de rechtbank aan de orde, dat [ Appellant ] Installatiebedrijf voor de vergoeding van de kosten in verband met een gegrond verklaard bezwaar een voldoende rechtsbescherming biedende (bestuursrechtelijke) rechtsgang heeft bewandeld en de civielrechtelijke rechtsgang mitsdien niet meer open staat. Daarover overweegt het hof als volgt. 3.4 Artikel 8:75 Awb beoogt de bestuursrechter de exclusieve bevoegdheid te geven zich uit te spreken over een proceskostenvergoeding in een bestuursrechtelijke procedure. Sedert de wijzigingswet inzake kosten bestuurlijke voorprocedures (Stb. 2002,55) zijn per 12 maart 2002 ook de kosten van bezwaar en administratief beroep onder het bereik van artikel 8:75 Awb gebracht. Dat brengt mede dat waar het gaat om bezwaar tegen primaire besluiten die dateren van ná 12 maart 2002, de belanghebbende niet meer de voordien bestaande mogelijkheid heeft om een dergelijke vordering ook op onrechtmatige daad te baseren en bij de civiele rechter aanhangig te maken, maar dat hij (zoals in dit geval ook is gebeurd) het oordeel van de bestuursrechter zal moeten inroepen. Het gaat bij er het beoordelen van de vraag of [ Appellant ] in de onderhavige vordering kan worden ontvangen dus om, vast te stellen wanneer de besluiten waartegen het bezwaar van [ Appellant ] Installatiebedrijf zich richtte in werking zijn getreden. Vast staat dat de bewuste besluiten (premiecorrectienota’

1. s)zijn gedateerd op 6 maart 2002, doch ook, dat deze niet eerder dan op 22 maart 2002 aan [ Appellant ] Installatiebedrijf ter kennis zijn gebracht. Volgens het bepaalde in artikel 3:40 Awb treedt een besluit niet in werking voordat het is bekendgemaakt, zodat de besluiten op 22 maart 2002 in werking zijn getreden. Dat brengt mede dat de besluiten onder de werkingssfeer van eerdergenoemde wet vallen en de civielrechtelijke weg voor [ Appellant ] Installatiebedrijf niet meer open stond. De rechtbank heeft [ Appellant ] daarom terecht niet ontvankelijk verklaard in zijn vordering tot vergoeding van € 10.294,41 ter zake van kosten van bezwaar. De grief faalt. 3.5 Tijdens het pleidooi is grief II zijdens [ Appellant ] nader toegelicht. Uit hetgeen is aangevoerd leidt het hof af dat met deze grief aan de orde wordt gesteld dat het onrechtmatige handelen van het UWV volgens [ Appellant ] is gelegen in hetzij het door het UWV geïnitieerde vooronderzoek in januari 1999 (dat niet met de vereiste zorgvuldigheid was uitgevoerd), hetzij het daarop volgende strafvorderlijke onderzoek c.q. de daarvan deel uitmakende doorzoeking en/of de inverzekeringstelling van [ Appellant ], hetzij de primaire besluiten van maart 2002, dan wel al deze factoren in onderlinge samenhang beschouwd. Het hof overweegt daarover als volgt. 3.6 Voor wat betreft het vooronderzoek van januari 1999 door (de hierna ook met “UWV” aan te duiden rechtsvoorgangster van) het UWV geldt, dat niet in geschil is dat het UWV bevoegd was om een dergelijk onderzoek te verrichten en evenmin, om de resultaten van dat onderzoek aan de FIOD mede te delen. Gesteld noch gebleken is dat de bevindingen van het UWV op zichzelf reeds onvoldoende waren om aan de FIOD mede te delen dan wel om een nader onderzoek door de FIOD (onder wiens verantwoordelijkheid, zoals bij gelegenheid van het pleidooi is komen vast te staan, het UWV het vervolgonderzoek uitvoerde) te rechtvaardigen. Dat tijdens het vooronderzoek aanwijzingen van [ Appellant ] niet zouden zijn opgevolgd waardoor het vooronderzoek gebrekkig was, is niet concreet onderbouwd en ook niet aannemelijk, nu het rapport van de FIOD in hoofdstuk 1.0 onder “Aanleiding onderzoek” vermeldt: “Door (…) de directeur L.F. [ Appellant ] (…) wordt niet of onvolledig geantwoord op schrijven van de administratief inspecteur van het SFB. Op herhaalde verzoeken omtrent het verschaffen van informatie vanaf augustus 1999 tot en met januari 2000 wordt niet voldaan.” Het een en ander brengt mee dat onvoldoende feiten en omstandigheden zijn gesteld ten betoge dat het vooronderzoek onrechtmatig zou zijn. 3.7 Dat de FIOD naar aanleiding van de informatie die van het UWV werd verkregen, besloot tot het uitvoeren van een onderzoek, en in dat verband tot strafvorderlijk optreden, is een uitvloeisel van de eigen taak en verantwoordelijkheid van de FIOD (onder verantwoordelijkheid van het Openbaar Ministerie) in welk kader zij een eigen beleid voert. Dat beleid en de daarop gebaseerde keuzes, bijvoorbeeld tot het verrichten van een doorzoeking of het in verzekering stellen van een verdachte, kan niet aan het UWV worden toegerekend, zodat het strafvorderlijk optreden van de FIOD niet als onrechtmatige daad van UWV kan gelden. 3.8 Ook uit de (motivering van
2. de)vrijspraak van [ Appellant ] door het hof Arnhem kan niet worden afgeleid dat het (voor)onderzoek van het UWV onrechtmatig is geweest, dan wel dat handelen van de FIOD aan het UWV kan worden toegerekend. Het oordeel van dat hof dat het (op het vooronderzoek van het UWV volgende) onderzoek door FIOD en UWV voor het UWV kennelijk onvoldoende is geweest voor correctie en navordering en daarmee eveneens onvoldoende grond bood voor een veroordeling in een strafzaak, biedt geen steun voor het oordeel dat het (voor)onderzoek door het UWV of overig handelen van het UWV onrechtmatig is geweest. 3.9 Evenmin is ten slotte komen vast te staan dat de besluiten van maart 2002 onrechtmatig waren waardoor [ Appellant ] (zoals hij betoogt) en/of zijn ondernemingen schade hebben geleden, althans schade is verergerd. Daarbij overweegt het hof allereerst dat de primaire besluiten van maart 2002 niet door een rechter zijn vernietigd (in welk geval in beginsel van onrechtmatigheid zou moeten worden uitgegaan) maar door het bestuursorgaan in de bezwaarfase (die mede tot bestuurlijke heroverweging door het bestuursorgaan strekt) zijn herroepen. In een dergelijk geval hangt het van de redenen die tot de herroeping hebben geleid en de omstandigheden waaronder het primaire besluit is genomen af, of het nemen van het primaire besluit onrechtmatig moet worden geacht en aan het betrokken bestuursorgaan kan worden toegerekend. In het onderhavige geval heeft het UWV bij besluit van 19 maart 2004 om doelmatigheidsredenen afgezien van het doen van het – voor de op te leggen correcties - noodzakelijke nadere onderzoek (naar zeggen van het UWV betrof het hier in het bijzonder problemen bij de nadere onderbouwing van door [ Appellant ] verzwegen omzet voor opdrachtgevers in Duitsland), omdat de voor dat onderzoek benodigde mankracht ontbrak. Naar ’s hofs oordeel blijkt noch uit het besluit van 19 maart 2004, noch uit enig ander bewijsmiddel, dat de beslissing van het UWV om ten aanzien van [ Appellant ] Installatiebedrijf de opgelegde correcties niet te handhaven berust op een gewijzigd standpunt over de vraag of de loonopgaveverplichting is nagekomen. 3.10 De slotsom luidt dat bovenvermelde gewraakte handelingen en/of besluiten van het UWV niet, ook niet in onderlinge samenhang, als onrechtmatig jegens [ Appellant ] of zijn ondernemingen kunnen worden aangemerkt. Mitsdien faalt grief II. 3.11 Nu in dit geding niet is vastgesteld dat het UWV jegens [ Appellant ] onrechtmatig heeft gehandeld, hoeft het hof niet meer in te gaan op de vraag of, en zo ja welke van die handelingen of besluiten tot schade heeft geleid bij [ Appellant ] en op welk moment dat het geval zou zijn geweest. 3.12 Aangezien geen onrechtmatigheid is vastgesteld, kan het hof bovendien aan grief III (die de vraag naar de verjaring van de op onrechtmatige daad gebaseerde vorderingen van [ Appellant ] aan de orde stelt) voorbijgaan. 3.13 [ Appellant ] heeft geen voldoende concrete feiten gesteld en te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, kunnen leiden tot andere oordelen dan hierboven gegeven. Aan zijn bewijsaanbod aan het slot van de memorie van grieven komt derhalve geen betekenis toe voor de beslissing van de zaak, zodat dit aanbod, als niet ter zake dienend en ook overigens als te vaag, wordt gepasseerd. 4. Slotsom en kosten Nu de grieven falen en ook overigens geen grond bestaat voor vernietiging van het bestreden vonnis, zal dit worden bekrachtigd. [ Appellant ] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep. 5. Beslissing Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; verwijst [ Appellant ] in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van het UWV gevallen, op € 1.360,00 wegens verschotten en € 4.893,00 aan salaris advocaat; verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. W.J. Noordhuizen, R.H. de Bock en C.C. Meijer en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 5 juli 2011 door de rolraadsheer.