ECLI:NL:GHAMS:2011:BT8373

GERECHTSHOF AMSTERDAM Nevenzittingsplaats Arnhem Sector civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.054.932 (zaaknummer/rolnummer rechtbank 243936 / HA ZA 08-335) arrest van de eerste civiele kamer van 11 oktober 2011 inzake de vennootschap onder firma [bedrijf A], gevestigd te [vestigingsplaats], appellante, advocaat: mr. C.M. Kan, tegen: 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Big Boss Nederland B.V., gevestigd te Den Dolder, gemeente Zeist, 2. [A], wonende te [woonplaats], geïntimeerden, advocaat: mr. A.G.P. van der Baan. Partijen worden hierna [bedrijf A], Big Boss en [A] genoemd. Geïntimeerden gezamenlijk worden Big Boss c.s. genoemd. 1. Het geding in eerste aanleg Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 22 oktober 2008 en 16 september 2009 (zoals hersteld bij vonnis van 11 november 2009) die de rechtbank Utrecht tussen [bedrijf A] als eiseres en Big Boss c.s. als gedaagden heeft gewezen; van laatstgenoemde vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in hoger beroep 2.1 [bedrijf A] heeft bij exploot van 15 december 2009 Big Boss c.s. aangezegd van het genoemde vonnis van 16 september 2009 en [bedoeld zal zijn: zoals hersteld bij] het genoemde herstelvonnis van 11 november 2009 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Big Boss c.s. voor dit hof. 2.2 Bij memorie van grieven heeft [bedrijf A] zeven grieven tegen het bestreden vonnis van 16 september 2009 aangevoerd en toegelicht, haar eis gewijzigd, bewijs aangeboden en producties overgelegd. Zij heeft gevorderd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis van 16 september 2009 alsmede [bedoeld zal zijn: zoals hersteld bij] het nadien gewezen herstelvonnis van 11 november 2009 zal vernietigen en, opnieuw recht doende: 1. zal verklaren voor recht dat Big Boss - op gronden vermeld in de processtukken - is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de franchiseovereenkomst met [bedrijf A], op grond waarvan [bedrijf A] die franchiseovereenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden per 1 oktober 2007 en op grond waarvan Big Boss gehouden is de ten gevolge van die ontbinding geleden schade aan [bedrijf A] te vergoeden; 2. zal verklaren voor recht dat [A] in de hoedanigheid van enig bestuurder van Big Boss - op gronden vermeld in de processtukken - onrechtmatig heeft gehandeld jegens [bedrijf A] op grond waarvan [A] gehouden is de ten gevolge van dat onrechtmatig handelen geleden schade aan [bedrijf A] te vergoeden; 3. Big Boss en [A] hoofdelijk (des dat de een betalende, de ander zal zijn gekweten), zal veroordelen om aan [bedrijf A] te betalen ten titel van schadevergoeding, tegen voldoende bewijs van kwijting, een bedrag van € 170.426,07 te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) vanaf 1 januari 2011 tot aan de dag der algehele voldoening; 4. Big Boss en [A] hoofdelijk (des dat de een betalende, de ander zal zijn gekweten), zal veroordelen in de kosten van de procedure in hoger beroep alsmede in de kosten van de procedure in eerste aanleg. 2.3 Big Boss c.s. hebben bij memorie van antwoord de grieven bestreden en bewijs aangeboden. Zij hebben geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad voor zover de wet zulks toelaat, de bestreden tussen partijen gewezen vonnissen zal bekrachtigen, met veroordeling van [bedrijf A] in de kosten van het hoger beroep. 2.4 Ter zitting van 8 september 2011 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [bedrijf A] door mr. Kan voornoemd en Big Boss c.s. door mr. Van der Baan voornoemd. Partijen hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht. 2.5 Vervolgens heeft het hof arrest bepaald. 3. De motivering van de beslissing in hoger beroep 3.1 [bedrijf A] heeft op 31 juli 2000 voor de duur van vijf jaar een franchiseovereenkomst gesloten met Big Boss op grond waarvan [bedrijf A] het recht verkreeg om de zogenoemde Big Boss formule te exploiteren. Deze formule is gericht op het exploiteren van bouwmarkten onder de formulenaam Big Boss. De overeenkomst is nadien verlengd met vijf jaar tot 1 augustus 2010. Bij brief van 9 juli 2007 heeft [bedrijf A] de ontbinding ingeroepen van de franchiseovereenkomst per 1 oktober 2007. Het geschil tussen [bedrijf A] en Big Boss c.s. spitst zich allereerst toe op de vraag of [bedrijf A] tot deze ontbinding bevoegd was. 3.2 [bedrijf A] heeft in dit verband onder meer een beroep gedaan op artikel 6:80 lid 1 sub c juncto artikel 6:265 BW. Op grond van deze bepaling is een schuldeiser (onder meer) bevoegd de overeenkomst te ontbinden indien hij goede gronden heeft te vrezen dat de schuldenaar in de nakoming zal tekortschieten en de schuldenaar niet voldoet aan een schriftelijke aanmaning met opgave van die gronden om zich binnen een bij die aanmaning gestelde redelijke termijn bereid te verklaren zijn verplichtingen na te komen. [bedrijf A] heeft evenwel onvoldoende gesteld om te kunnen oordelen dat voor de vrees van [bedrijf A] dat Big Boss in de nakoming van haar verplichtingen zou tekortschieten voldoende grond bestond. De enkele omstandigheid dat Big Boss het voornemen heeft geuit om een organisatorische fusie met de franchiseorganisatie van de Multimate bouwmarkten aan te gaan is daartoe onvoldoende, ook indien er daarmee naar werd gestreefd dat op termijn zoveel mogelijk Big Boss franchisenemers zouden overstappen naar de Multimate formule. Daarmee is immers nog niet gezegd dat Big Boss haar verplichtingen jegens de (overblijvende) Big Boss deelnemers voor de duur van hun contract niet langer zou nakomen. [bedrijf A] heeft ook in hoger beroep niet concreet gemaakt ten aanzien van welke verplichting(

1. en)uit de overeenkomst zij vreesde dat Big Boss in de nakoming zou tekortschieten. Een organisatorische fusie met een concurrerende formule, teneinde als gefuseerde organisatie een sterkere positie op de markt te kunnen gaan innemen, is niet zonder meer in strijd met (artikel C van de considerans of enige andere bepaling van) de franchiseovereenkomst. Dat Big Boss zich had verplicht tot een landelijke uitstraling, landelijke dekking, verbetering, optimalisatie en verdere groei van de formule en (specifieke) reclame-inspanningen, is niet, althans onvoldoende gemotiveerd, gesteld. De enkele verwijzing naar ‘de letter en de geest’ van de franchiseovereenkomst is daartoe onvoldoende. Van een gegronde vrees voor een tekortschieten door Big Boss in de nakoming van dergelijke verplichtingen, zoals [bedrijf A] in zijn algemeenheid heeft gesteld, is dan ook geen sprake. 3.3 Waar door [bedrijf A] onvoldoende is gesteld voor het oordeel dat er gegronde vrees bestond dat Big Boss in de nakoming van de franchiseovereenkomst zou tekortschieten, geldt dat ook ten aanzien van haar stelling dat Big Boss ook daadwerkelijk in die nakoming is tekort geschoten. Tegenover de betwisting door Big Boss, had het op de weg van [bedrijf A] gelegen om concreet en gemotiveerd te stellen in de nakoming van welke verplichting(
2. en)Big Boss is tekortgeschoten. [bedrijf A] heeft evenwel nagelaten concreet te maken welke uit de franchiseovereenkomst voortvloeiende verplichting(
3. en)Big Boss niet is nagekomen. [bedrijf A] heeft weliswaar gesteld dat bepaalde activiteiten niet meer werden verricht maar op grond waarvan Big Boss tot deze activiteiten verplicht was - de franchiseovereenkomst bevat geen bepalingen terzake en het Big Boss Handboek is niet overgelegd - heeft [bedrijf A] daarbij niet gesteld. Ook de algemene stelling dat Big Boss de Big Boss formule heeft opgegeven en ontmanteld is in dit verband onvoldoende nu als onvoldoende weersproken vaststaat dat de franchisenemers die niet in de nieuwe formule wensten mee te gaan de Big Boss formule (waaronder, in ieder geval, naam en assortiment) konden blijven hanteren. Daarnaast is [bedrijf A] niet ingegaan op het betoog van Big Boss dat de wijziging van de formule met de ingevolge artikel 7 van de franchiseovereenkomst vereiste meerderheid is aangenomen, zodat hij daaraan was gebonden, en deze wijziging dus geen tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst oplevert. 3.4 Nu, gelet op het voorgaande, hetgeen door [bedrijf A] is gesteld onvoldoende is om te kunnen oordelen dat Big Boss is tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [bedrijf A] of dat bij [bedrijf A] een gegronde vrees kon bestaan dat [bedrijf A] in de nakoming van die verplichtingen zou tekortschieten, bestond voor ontbinding van de franchiseovereenkomst geen grond. Daarmee is de grondslag van de vorderingen van [bedrijf A] niet komen vast te staan. 3.5 Aangezien de vordering jegens [A] is gebaseerd op diens aansprakelijkheid als bestuurder van Big Boss voor het gestelde tekortschieten door Big Boss, terwijl dit tekortschieten niet is komen vast te staan, mist ook de vordering jegens [A] grond. 3.6 De slotsom is dat het bestreden vonnis van 16 september 2009 zoals hersteld bij herstelvonnis van 11 november 2009 - voor zover tussen partijen gewezen - zal worden bekrachtigd. [bedrijf A] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. 4. De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Utrecht van 16 september 2009 (zoals hersteld bij vonnis van 11 november 2009); veroordeelt [bedrijf A] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Big Boss c.s. begroot op € 9.789,00 voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief en op € 6.174,00 voor griffierecht; verklaart dit arrest wat betreft deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. F.J.P. Lock, A. Smeeïng-van Hees en F.W.J. Meijer en en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 11 oktober 2011.