GERECHTSHOF AMSTERDAM kenmerk P10/00160 20 oktober 2011 uitspraak van de vierde meervoudige belastingkamer op het hoger beroep van X, wonende te Y, belanghebbende, tegen de uitspraak in de zaak met kenmerk AWB 08/7507 van de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) in het geding tussen belanghebbende en de inspecteur van de Belastingdienst Amsterdam, de inspecteur.
(7), niet in de op hem rustende bewijslast geslaagd. Zijn verklaring dat zijn ‘winkel’ 38 uur per week geopend is en dat hij bij minimaal 40 werkweken per jaar [dus] in ieder geval 40 * 38 = 1520 uren heeft besteed aan werkzaamheden betreffende zijn onderneming en de door hem overgelegde verklaringen van buren als bedoeld in 2.13. met betrekking tot belanghebbendes aanwezigheid in de ruimte aan de [...], zijn – ook in onderling verband en samenhang beschouwd en mede in aanmerking nemende dat belanghebbende in de door hem gehuurde ruimte aan de [...] ook woont – te algemeen van aard om het verlangde bewijs te leveren. 4.4. De inspecteur heeft toepassing van de zelfstandigenaftrek terecht geweigerd. Ten aanzien van de boete 4.5. Ingevolge artikel 67e, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) – voor zover hier van belang – kan de inspecteur gelijktijdig met de vaststelling van de navorderingsaanslag een vergrijpboete opleggen van ten hoogste 100% indien het aan opzet of grove schuld van de belastingplichtige is te wijten dat de aanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld of anderszins te weinig belasting is geheven. 4.6. Indien – gelijk de inspecteur betoogt – belanghebbende de aangifte over het onderhavige jaar zelf heeft gedaan, moet belanghebbende hebben geweten dat die aangifte onjuist was en bij heffing overeenkomstig die aangifte te weinig belasting zou worden geheven. In de aangifte was immers geen enkel bedrag opgenomen aan winst uit onderneming en het in de aangifte vermelde bedrag aan loon was aanzienlijk lager dan het bedrag dat belanghebbende – ook volgens zijn eigen grootboek – als zodanig had ontvangen. Voorts is in de aangifte geen melding gemaakt van belastbaar inkomen uit sparen en beleggen terwijl belanghebbende volgens zijn ‘herziene aangifte’ beschikte over bezittingen (contanten en vorderingen) die het heffingvrij vermogen verre overtroffen, ook dit kan belanghebbende niet zijn ontgaan. Door dan desalniettemin bewust een onjuiste aangifte te doen heeft belanghebbende ook gewild dat te weinig belasting zou worden geheven en treft hem derhalve het verwijt van opzet. Ten aanzien van het ten onrechte als voorheffing opgevoerde bedrag van € 332 is alsdan bij belanghebbende ten minste sprake van voorwaardelijke opzet. Hij wist dat van een daadwerkelijke dienstbetrekking met loon waarop dit bedrag zou kunnen worden ingehouden geen sprake was (het betrof – gelet op belanghebbendes verklaring ten overstaan van de FIOD op 4 april 2006 – in wezen een witwasconstructie) en hij had ter zake ook geen jaaropgaaf of loonbelastingverklaring ontvangen. Door het bedrag desalniettemin als loonheffing op te voeren moet belanghebbende hebben geweten dat de aanmerkelijke kans bestond dat daardoor te weinig inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen zou worden geheven, waarvan hij zich bewust moet zijn geweest. Hij heeft die kans bewust aanvaard (op de koop toe hebben genomen). 4.7. Indien – gelijk belanghebbende betoogt en overeenkomt met hetgeen door hem en [D] is verklaard bij verhoren door de FIOD (zie onder 2.12.) – de aangifte van belanghebbende niet door hemzelf is gedaan maar hij dat overgelaten heeft aan [D], heeft het volgende te gelden: 4.7.1. Alsdan heeft [D] opzet gehad op het doen van de onjuiste aangifte. [D] wist immers – blijkens zijn eigen verklaring aangehaald onder 2.12. – dat belanghebbende inkomsten had die niet werden opgegeven en [D] fingeerde samen met belanghebbende een dienstbetrekking. 4.7.2. Opzet van [D] kan niet aan belanghebbende worden toegerekend (Hoge Raad, 1 oktober 2006, nr. 40518, LJN AZ3355). Belanghebbende kan echter indien hij het doen van aangifte heeft overgelaten aan [D] ook zelf opzet worden verweten. Anders dan van de zijde van belanghebbende ter zitting van het Hof is betoogd, kan van [D] niet worden gezegd dat sprake was van een deskundig adviseur aan wie belanghebbende niet hoefde te twijfelen waardoor bij belanghebbende zelf geen sprake was van opzet. [D] was immers bij uitstek iemand aan wiens fiscale betrouwbaarheid belanghebbende wel moest twijfelen, reeds omdat [D] bereid was mee te werken aan een constructie waarbij een dienstverband van belanghebbende met een vennootschap van [D] werd gefingeerd, bedoeld om – volgens belanghebbendes eigen verklaring – zwart geld wit te maken. Door het overlaten van de nakoming van zijn fiscale verplichtingen aan iemand als [D] van wie belanghebbende wist dat deze het - op zijn minst genomen – niet nauw nam bij het nakomen van allerlei (fiscale) regels, en die betrokken was bij het (
- de)gefingeerde dienstverband(
- en)wist belanghebbende dat er een aanmerkelijke kans bestond dat daardoor een onjuiste aangifte zou worden gedaan, welke kans belanghebbende door desalniettemin [D] in te schakelen zonder daarbij adequate maatregelen te nemen teneinde te verzekeren dat desalniettemin een juiste aangifte werd gedaan, bewust op de koop toe heeft genomen. 4.7.3. Belanghebbende heeft derhalve indien hij het doen van aangifte heeft overgelaten aan [D] willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat een onjuiste aangifte zou worden gedaan en daardoor te weinig belasting zou worden geheven. 4.8. De inspecteur verwijt belanghebbende derhalve – ongeacht de vraag of belanghebbende de aangifte zelf heeft gedaan dan wel dit heeft laten doen door [D] – op zichzelf terecht (voorwaardelijke) opzet. 4.9. De inspecteur heeft de boete berekend over het volle bedrag van de navorderingsaanslag. Dit acht het hof onjuist. 4.9.1. Ingevolge het tweede lid van gemeld artikel 67e AWR– voor zover in dezen van belang – wordt de grondslag voor de boete gevormd door het bedrag van de navorderingsaanslag voor zover dat bedrag als gevolg van de opzet of grove schuld van de belastingplichtige niet zou zijn geheven. 4.9.2. In de aangifte IB/PVV naar aanleiding waarvan de (primitieve) aanslag is opgelegd heeft belanghebbende geen winst uit onderneming verantwoord en niet om toepassing van de zelfstandigenaftrek verzocht. Belanghebbende heeft (na de primitieve aanslag en lopende de controle) in maart 2007 een ‘herziene aangifte’ ingediend, in deze aangifte heeft hij winst uit onderneming en de zelfstandigenaftrek opgenomen. 4.9.3. Het Hof ziet geen grond om bij de beoordeling van de grootte van de onderhavige boetegrondslag bij navordering de vraag in hoeverre sprake is van aan belanghebbende te wijten opzet, de in de ‘herziene aangifte’ verzochte maar door de inspecteur (bij navordering) niet toegepaste zelfstandigenaftrek anders te benaderen dan indien sprake zou zijn van een situatie waarin belanghebbende in de aangifte voorafgaand aan de (primitieve) aanslag winst uit onderneming en de zelfstandigenaftrek had opgenomen. Alsdan zou de omstandigheid dat belanghebbende niet aannemelijk kan maken dat hij voldoende uren heeft besteed aan werkzaamheden voor zijn onderneming niet (vanzelf) mee brengen dat hij door de zelfstandigenaftrek wel te claimen (in zoverre) opzet zou hebben gehad op het doen van een onjuiste aangifte. Van opzet zou alleen dan sprake zijn – en de inspecteur zou op dit punt de bewijslast hebben – indien belanghebbende wist dat hij niet aan de voorwaarden voor de zelfstandigenaftrek voldeed, of althans wetenschap had van de aanmerkelijke kans dat dit het geval zou zijn en desalniettemin – die kans bewust accepterend – zelfstandigenaftrek zou hebben geclaimd. Het is derhalve, naar het oordeel van het Hof, bij de onderhavige navorderingsaanslag aan de inspecteur te bewijzen dat belanghebbende deze wetenschap had. In die bewijslast is de inspecteur – die de door hem aanwezige opzet in zijn beschouwing in het verweerschrift in eerste aanleg slechts motiveert met: “nu belanghebbende aanzienlijke inkomsten heeft gehad en deze willens en wetens niet heeft verantwoord jegens de belastingdienst ben ik van oordeel dat het aan opzet aan de kant van belanghebbende is te wijten dat aanvankelijk te weinig belasting is geheven”, niet geslaagd. De enkele omstandigheid dat in het onderhavige jaar slechts zeven succesvolle (huur)bemiddelingstransacties tot stand zijn gekomen rechtvaardigt die conclusie niet. Het is onbekend hoeveel tijd belanghebbende heeft besteed aan niet-succesvolle bemiddelingen en andere in 2.1. weergegeven in het kader van zijn onderneming verrichte activiteiten. 4.9.4. Hetgeen is overwogen onder 4.9.1. tot en met 4.9.3. leidt tot het oordeel dat de grondslag van de boete beperkt moet worden tot het bedrag van de navorderingsaanslag zoals die zou zijn vastgesteld indien de zelfstandigenaftrek wel zou worden toegepast; derhalve met inachtneming van een belastbaar inkomen uit werk en woning van: € 28.813 (belastbaar inkomen uit werk en woning volgens het nadere standpunt van de inspecteur) - € 5.527 (zelfstandigenaftrek) - € 619 (extra aftrek buitengewone uitgaven/ziektekosten indien de zelfstandigenaftrek wordt toegepast) = € 22.667, en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 548. 4.10. Het door de inspecteur gehanteerde boetepercentage van 25 acht het Hof in dezen op zichzelf passend en geboden. De rechtbank heeft het percentage voorts terecht verlaagd tot 23,75 ter compensatie van de schending van artikel 6 EVRM (voor de overschrijding van de redelijke termijn in de periode tussen de aankondiging van de boete tot het doen van uitspraak door de rechtbank). Het Hof acht geen termen aanwezig voor een verdere verlaging van het boetepercentage. Slotsom De slotsom is dat het hoger beroep in zoverre gegrond is dat de boete dient te worden berekend over een lagere boetegrondslag. De uitspraak van de rechtbank dient in zoverre te worden vernietigd. 5. Kosten Het Hof acht termen aanwezig voor een kostenveroordeling in verband met de behandeling van het hoger beroep op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. De voor vergoeding in aanmerking komende kosten zijn opgenomen in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht (het Besluit). Voor het onderhavige geval zijn dat de in onderdeel a vermelde kosten van door een derde beroepsmatige verleende rechtsbijstand. Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van het Besluit stelt het Hof het bedrag van deze kosten overeenkomstig het in de bijlage bij het Besluit opgenomen tarief op: 2 (punten voor proceshandelingen) x € 437 x 1,5 (wegingsfactor) = € 1.311. 6. Beslissing Het Hof: - vernietigt de uitspraak van de rechtbank voor zover die betrekking heeft op de boete; - bevestigt de uitspraak van de rechtbank voor het overige; - vermindert de boete tot 23,75% van een boetegrondslag berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 22.667 en overigens met inachtneming van de elementen die bij het vaststellen van de navorderingsaanslag in aanmerking zijn genomen; - veroordeelt de inspecteur in de kosten van belanghebbende in hoger beroep tot een bedrag van € 1.311; - gelast de inspecteur aan belanghebbende het voor het hoger beroep betaalde griffierecht ad € 111 te vergoeden. De uitspraak is gedaan door mrs. F.J.P.M. Haas, voorzitter, M.J. Leijdekker en E. van Waaijen, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. S.K. Grando, als griffier. De beslissing is op 20 oktober 2011 het openbaar uitgesproken. Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen: 1.. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd. 2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. een dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; d. de gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.