GERECHTSHOF AMSTERDAM Kenmerk P10/00297 22 september 2011 uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer op het hoger beroep van [X], te [Z], belanghebbende, gemachtigde mr. A.F. van Vliet (PKF Wallast Accountants en belastingadviseurs te Woerden), tegen de uitspraak in de zaak no. AWB 08/5334 van de rechtbank Haarlem in het geding tussen belanghebbende en de inspecteur van de Belastingdienst/Utrecht-Gooi/kantoor Utrecht, de inspecteur. 1. Ontstaan en loop van het geding De inspecteur heeft met dagtekening 13 maart 2008 aan belanghebbende voor het jaar 2004 een aanslag opgelegd in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 183.777, een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 1.512.600 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van nihil. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 30 juni 2008, de aanslag gehandhaafd. Bij uitspraak van 29 maart 2010 heeft de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) het daartegen door belanghebbende ingestelde beroep ongegrond verklaard. Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 10 mei 2010. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 mei 2011. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden. 2. Feiten 2.1. De rechtbank heeft in haar uitspraak de feiten als volgt vastgesteld. In deze uitspraak is belanghebbende aangeduid als eiser en de inspecteur als verweerder. “2.1. Eiser is samen met twee broers, de heren [A] en [B] (hierna tezamen met eiser ook te noemen: de heren [X]) direct en indirect grootaandeelhouder in een groot aantal vennootschappen, waaronder [C] B.V., dat als voornaamste activiteit de groothandel in kaas heeft. [C] B.V. heeft een aantal dochtervennootschappen. 2.2. In 2001 bezaten de heren [Q] gezamenlijk rechtstreeks 60,18% (ieder 20,06%) in het geplaatste aandelenkapitaal van [C] B.V. De overige 39,82% van het aandelenkapitaal was in het bezit van [D] B.V. De aandelen in [D] B.V. werden gehouden door [E] B.V. De heren [Q] hielden elk 29,08% van de aandelen in laatstgenoemde vennootschap. De overige aandelen in [E] B.V. werden gehouden door dochtervennootschappen van [C] B.V. 2.3. In de algemene vergadering van aandeelhouders van [C] B.V. d.d. 28 december 2001 is besloten de statuten te wijzigen in die zin dat gewone aandelen worden omgezet in aandelen A en B, die verschillende dividendrechten zullen hebben. 2.4. Bij overeenkomst met dagtekening 28 december 2001 (hierna: de overeenkomst) komen de heren [Q] enerzijds en [D] B.V. anderzijds, overeen onder opschortende voorwaarde de statuten van [C] B.V. zodanig te wijzigen dat de winstgerechtigdheid van de aan de heren [Q] toebehorende gewone aandelen wordt verminderd en de winstgerechtigdheid van de aan [D] B.V. toebehorende gewone aandelen in dezelfde mate wordt vergroot. De vermindering van de dividendrechten op de aandelen van de heren [Q] zal volgens de overeenkomst zodanig zijn dat de waarde in het economisch verkeer daarvan per datum overeenkomst NLG 10.000.000 (€ 4.537.802) bedraagt. Deze statutenwijziging zal op ieder door [D] B.V. gewenst moment worden gerealiseerd. De heren [Q] verlenen daarbij voorts onherroepelijke volmacht aan [D] B.V. om namens hen de vergadering van aandeelhouders van [C] B.V. bij te wonen en daar namens hen stem uit te brengen. 2.5. De overeenkomst bepaalt voorts dat als tegenprestatie voor het meewerken aan de statutenwijziging en ter compensatie van de daardoor te derven toekomstige dividendinkomsten [D] B.V. aan de heren [Q] een schadeloosstelling verschuldigd zal zijn van NLG 10.000.000 (€ 4.537.802). Per aandeelhouder is dit een bedrag van € 1.512.600. 2.6. De overeenkomst is aangegaan onder de opschortende voorwaarde dat [F] B.V. blijkens de vastgestelde jaarrekening over het boekjaar 2002 een winst voor belasting zal hebben behaald van tenminste NLG 7.000.000. [F] B.V. is een dochtervennootschap van [G] B.V., welke op haar beurt een dochtervennootschap is van [C] B.V. 2.7. De jaarrekening over 2002 van [F] B.V. is op 21 januari 2004 vastgesteld. Uit de winst- en verliesrekening volgt dat het resultaat voor belastingen voor het jaar 2002 in totaal € 7.025.754 bedraagt. 2.8. Blijkens de brief van gemachtigde van eiser aan verweerder d.d. 11 juni 2008 is het bedrag van de schadeloosstelling in 2001 bijgeschreven in de rekening-courant van de heren [Q] met [D] B.V. 2.9. Tot op de dag van de zitting is aan de bij overeenkomst van 28 december 2001 overeengekomen statutenwijziging geen gevolg gegeven. 2.10. Verweerder heeft bij het vaststellen van de onderhavige aanslag voor het jaar 2004 een evenredig gedeelte van de ontvangen schadeloosstelling, zijnde een bedrag van € 1.512.600, in het belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang begrepen.” 2.2. Aangezien de hiervoor vermelde feiten niet door partijen zijn betwist, zal ook het Hof van die feiten uitgaan. In aanvulling daarop heeft het Hof er behoefte aan de overeenkomst van 28 december 2001 (hierna: de overeenkomst) tussen – enerzijds – de gebroeders [Q] (hierna: [Q]) en – anderzijds – [H] B.V. (hierna: [H]), waaraan de rechtbank onder 2.4 tot en met 2.6 heeft gerefereerd, letterlijk weer te geven: “in aanmerking nemende: - Dat partijen gezamenlijk alle aandelen houden in het kapitaal van [C] B.V. (verder: “de Vennootschap”); - Dat partijen, onder de opschortende voorwaarde van een minimaal te bereiken winstniveau over 2002 door [F] BV, zijn overeengekomen de statuten van de vennootschap zodanig te wijzigen dat de winstgerechtigdheid van de aan [Q] toebehorende gewone aandelen wordt verminderd waardoor de winstgerechtigdheid van de aan [H] toebehorende gewone aandelen wordt vergroot; - Dat [H] aan [Q] als tegenprestatie voor het meewerken aan deze statutenwijziging en de daaruit voortvloeiende derving van dividendinkomsten een schadeloosstelling verschuldigd is, verklaren het volgende te zijn overeengekomen: 1. [Q] verbindt zich mee te werken aan een statutenwijziging bij de Vennootschap waardoor de aan [H] toebehorende gewone aandelen (de aandelen [H]) vanaf 1 januari 2002 per aandeel gerechtigd zijn tot een dividend dat groter is dan het dividend waartoe de aan [Q] toebehorende gewone aandelen (de aandelen [Q]) per aandeel gerechtigd zijn. De vermindering van de dividendrechten op de aandelen [Q] zal zodanig zijn dat de waarde in het economisch verkeer daarvan per heden NLG 10.000.000 bedraagt. Deze statutenwijziging zal op ieder door [H] gewenst moment worden gerealiseerd. [Q] verleent hierbij onherroepelijke volmacht aan [H] om namens hen de vergadering van aandeelhouders van de Vennootschap waar het besluit tot deze statutenwijziging moet worden genomen bij te wonen en daar namens hen stem uit te brengen. 2. Als tegenprestatie voor het meewerken aan de statutenwijziging als onder 1. bedoeld en ter compensatie van de daardoor te derven toekomstige dividendinkomsten zal [H] aan [Q] een schadeloosstelling verschuldigd zijn van NLG 10.000.000. Deze schadeloosstelling zal aan [Q] gezamenlijk toekomen en door hen onderling worden verdeeld. 3. Deze overeenkomst is aangegaan onder de opschortende voorwaarde dat [F] BV blijkens de vastgestelde jaarrekening over het boekjaar 2002 een winst voor belasting zal hebben behaald van tenminste NLG 7.000.000.” 3. Geschil in hoger beroep Evenals dat voor de rechtbank het geval was, is in hoger beroep tussen partijen in geschil of het aan belanghebbende toekomende deel van de in de overeenkomst vermelde tegenprestatie in het jaar 2004 als inkomen uit aanmerkelijk belang kan worden belast. De omvang van het voordeel is tussen partijen niet in geschil. 4. Beoordeling van het geschil 4.1. De rechtbank heeft het geschil als volgt beoordeeld: “4.4. Tot 1 januari 2001 werden schadeloosstellingen als de onderhavige aangemerkt als vruchten van aandelen (vgl. reeds HR 11 april 1934, B. 5601, HR 12 maart 1969, nr. 16076, BNB 1971/30, en per 1 januari 1997 artikel 20b, lid 1, letter e, van de Wet IB 1964, zoals toegelicht in het zojuist weergegeven citaat uit de wetsgeschiedenis). 4.5. Met ingang van 1 januari 2001 is artikel 20b, lid 1, letter e, van de Wet IB 1964 vervallen, terwijl geen ermee vergelijkbare bepaling in de Wet IB 2001 is opgenomen. Anders dan eiser betoogt, heeft dit niet tot gevolg dat de onderhavige schadeloosstelling in het geheel niet belastbaar is. Per 1 januari 2001 wordt de schadeloosstelling weliswaar niet langer aangemerkt als een regulier voordeel uit aanmerkelijk belang, maar naar de bedoeling van de wetgever wél als een vervreemdingsvoordeel in de zin van artikel 4.12, aanhef en letter b, van de Wet IB 2001. De memorie van toelichting bij artikel 4.12 van de Wet IB 2001 (Kamerstukken II 1998/99, 26 727, nr. 3, blz. 203), verwoordt dit als volgt: “Artikel 4.4.1 (rechtbank: artikel 4.12) is ontleend aan artikel 20a, eerste lid, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964. In dit artikel is geregeld wat onder inkomen uit aanmerkelijk belang moet worden verstaan. Een inhoudelijke wijziging is niet beoogd. De eerste uitzondering daarop vormt de vestiging van genotsrechten op tot een aanmerkelijk belang behorende vermogensbestanddelen. Onder het regime van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 werd de tegenprestatie die werd ontvangen voor de vestiging van een tijdelijk genotsrecht aangemerkt als een regulier voordeel. Hiermee werd zoveel mogelijk aangesloten bij het regime voor inkomsten uit vermogen waar de tegenprestatie voor de vestiging van een tijdelijk genotsrecht ook als inkomsten getrokken uit een vermogensbestanddeel werd aangemerkt. In dit wetsvoorstel is ervoor gekozen om in het kader van het aanmerkelijk belangregime geen onderscheid meer te maken tussen tijdelijke en niet-tijdelijke genotsrechten. Aangezien door de invoering van het forfaitaire rendement ook geen noodzaak meer bestaat aan te sluiten bij de behandeling van genotsrechten die geen betrekking hebben op een aanmerkelijk belang, kan er thans voor worden gekozen iedere vestiging van een genotsrecht aan te merken als een vervreemding. Dit is bereikt door geen bepaling op te nemen analoog aan artikel 20b, eerste lid, onderdeel e, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964. De overige wijzigingen in de invulling van het begrip reguliere voordelen zijn toegelicht bij afdeling 5.”. 4.6. Blijkens deze parlementaire toelichting valt ook de vestiging van tijdelijke genotsrechten voortaan onder het vervreemdingsbegrip, hetgeen is bereikt door geen bepaling analoog aan artikel 20b, lid 1, aanhef en letter e, van de Wet IB 1964 op te nemen in de Wet IB 2001. Hiermee is tevens bereikt dat hetgeen wordt genoten ter vervanging van gederfde of te derven voordelen voortaan valt onder het bereik van artikel 4.12, aanhef en letter b, van de Wet IB 2001. Dit vindt bevestiging in de nota naar aanleiding van het verslag (Kamerstukken II 1999/2000, 26 727, nr. 7, blz. 505), waar op kamervragen is geantwoord dat vervreemding van losse dividendbewijzen op tot een aanmerkelijk belang behorende aandelen voortaan als een vervreemdingsvoordeel wordt beschouwd, aangezien een dergelijke vervreemding valt aan te merken als een vervreemding van een gedeelte van de in de aandelen besloten rechten als bedoeld in artikel 4.12, aanhef en letter b, van de Wet IB 2001. 4.7. De schadeloosstelling is gelet op het voorgaande in het onderhavige jaar terecht aangemerkt als een vervreemdingsvoordeel als bedoeld in voormelde bepaling. Het subsidiaire betoog van eiser behoeft geen behandeling.” 4.2.1. Vaststaat dat de overeenkomst ertoe strekt de rechten van belanghebbende en diens broers op dividend uit de door hen gehouden aandelen in [C] B.V. (hierna: [C]) te verminderen ten gunste van de rechten van [H] op dividend uit aandelen in [C]. Uit de overeenkomst is niet zonder meer af te leiden welke de omvang is van de overeengekomen vermindering. Daaromtrent is in de overeenkomst bepaald dat de vermindering ‘zodanig’ zal zijn ‘dat de waarde in het economisch verkeer daarvan per heden’ – dat wil zeggen op 28 december 2001 –ƒ 10.000.000 bedraagt. 4.2.2. Ter zitting van het Hof heeft belanghebbende desgevraagd verklaard dat de rentefactor – welke naar het Hof begrijpt, gerelateerd is aan het bedrag van de tegenprestatie (ƒ 10.000.000) – zou worden beoordeeld op het moment dat het dividend van [C] zou worden gedeclareerd. Hoewel in de overeenkomst niet is aangegeven op welk(
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.