ECLI:NL:GHAMS:2012:BW0498

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM VOORZITTER VAN DE ONDERNEMINGSKAMER BESCHIKKING in de zaak met nummer 200.102.036/01 OK van 1. de naamloze vennootschap RENPART VASTGOED HOLDING N.V., gevestigd te Rotterdam, 2. de naamloze vennootschap RENPART KLASSIEK VASTGOED N.V., gevestigd te Rotterdam, 3. de naamloze vennootschap RENPART VASTGOED HOLDING III N.V., gevestigd te Rotterdam, 4. de naamloze vennootschap RENPART KLASSIEK VASTGOED IV N.V., gevestigd te Rotterdam, 5. de naamloze vennootschap RENPART VASTGOED HOLDING V N.V., gevestigd te Rotterdam, 6. de naamloze vennootschap RENPART VASTGOED HOLDING VI N.V., gevestigd te Rotterdam, 7. de naamloze vennootschap RENPART VASTGOED HOLDING VII N.V., gevestigd te Rotterdam, 8. de naamloze vennootschap RENPART VASTGOED HOLDING IX N.V., gevestigd te Den Haag, VERZOEKSTERS, advocaten: mr. E.P.M. Joosen en mr. J.A. Jans, kantoorhoudende te Amsterdam. 1. Het verzoek 1.1 Verzoeksters gezamenlijk worden hierna ook aangeduid als de fuserende vennootschappen, verzoekster sub 1 wordt hierna ook de verkrijgende vennootschap genoemd en verzoeksters sub 2 tot en met 8 gezamenlijk worden hierna ook de verdwijnende vennootschappen genoemd. 1.2 Verzoeksters hebben bij op 14 februari 2012 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de voorzitter van de Ondernemingskamer met het oog op hun voorgenomen juridische fusie op de voet van artikel 2:328 lid 3 BW verzocht - zakelijk weergegeven - goed te keuren de aanwijzing van (primair) drs. L.M. Jansen RA, werkzaam bij BDO Audit & Assurance B.V., dan wel, voor het geval deze zijn taak niet zal kunnen vervullen, van prof. drs. J.C.E. van Kollenburg RA, eveneens werkzaam bij BDO Audits & Assurance B.V., als (plaatsvervangend) accountant voor het verrichten van het onderzoek en het afleggen van de verklaring als bedoeld in artikel 2:328 lid 1 BW en voor het opstellen van het verslag als bedoeld in artikel 2:328 lid 2 BW, en (subsidiair) eerstgenoemde als accountant van de verkrijgende vennootschap en laatstgenoemde als accountant van de verdwijnende vennootschappen een en ander met het oog op de in artikel 2:328 BW bedoelde werkzaamheden. Verzoeksters hebben tot slot een meer subsidiair verzoek gedaan dat kort gezegd neerkomt op het primaire verzoek, onder voorwaarde te vervangen door een variant op het subsidiaire verzoek. 2. De feiten 2.1 Verzoeksters zijn actief op het terrein van vastgoedbeleggingen. Ieder van verzoeksters heeft een eigen vastgoedportefeuille. Verzoeksters zijn alle ‘closed end’ beleggingsinstellingen als bedoeld in de Wet op het financieel toezicht (Wft). Renpart Vastgoed Management B.V. (hierna Renpart Management) is enig bestuurder van verzoeksters. De Autoriteit Financiële Markten heeft aan Renpart Management op de voet van art. 2:65 Wft een vergunning verleend voor het beheren van verzoeksters (met uitzondering van verzoekster sub 5). Bij ieder van verzoeksters is een tweehoofdige raad van commissarissen (hierna RvC te noemen) ingesteld. C.M.A. Bosman is voorzitter van elk van die RvC’s. 2.2 Gemiddeld circa 90% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van verzoeksters is gecertificeerd. Stichting Administratiekantoor Renpart Vastgoed (hierna STAK te noemen) is houder van die aandelen en heeft certificaten (hierna de certificaten te noemen) van aandelen uitgegeven aan particuliere beleggers. De certificaten worden door middel van een onderhandse handelsfaciliteit tussen voormelde beleggers onderling verhandeld. Het bestuur van STAK bestaat uit drie personen die onafhankelijk van verzoeksters zijn en geen kapitaal verschaffen aan verzoeksters. De overige gemiddeld circa 10% van de aandelen in verzoeksters is rechtstreeks in handen van particuliere beleggers. Alle aandelen in verzoeksters luiden op naam. Er zijn geen beleggers die meer dan 5% van het geplaatste kapitaal in een of meer verzoeksters verschaffen. Circa 1.300 beleggers verschaffen aldus kapitaal aan een of meer verzoeksters, en houden tezamen in totaal circa 2.000 participaties (hetzij aandelen, hetzij certificaten van aandelen) in verzoeksters. Aandeelhouders - met uitzondering van STAK - en certificaathouders van verzoeksters zullen hierna gezamenlijk ook de kapitaalverschaffers worden genoemd. 2.3 Verzoeksters zijn voornemens een juridische fusie aan te gaan als bedoeld in Titel 7 van Boek 2 BW, aldus dat verzoekster onder 1 als verkrijgende vennootschap het vermogen van verzoeksters onder 2 tot en met 8 als verdwijnende vennootschappen onder algemene titel verkrijgt en de verdwijnende vennootschappen van rechtswege zullen ophouden te bestaan. Door deze juridische fusie zullen de verschillende vastgoedportefeuilles worden samengevoegd. Die samenvoeging resulteert in één vastgoedportefeuille, die de verkrijgende vennootschap in stand zal houden. 2.4 Als gevolg van de fusie zullen de houders van aandelen in het kapitaal van de verdwijnende vennootschappen - onder wie STAK - aandelen in het kapitaal van de verkrijgende vennootschap verkrijgen. 2.5 De accountant die belast is met het onderzoek van de jaarrekening als bedoeld in artikel 2:393 BW van alle vennootschappen is drs. A.J. Kernkamp RA, werkzaam bij Deloitte Accountants B.V. 3. De gronden van de beslissing 3.1 Ter toelichting van hun verzoek hebben verzoeksters het volgende gesteld. Benoeming van meer accountants heeft geen toegevoegde waarde. Het voordeel ervan weegt niet op tegen “de extreme kosten” en “het tijdsverlies” die hiervan het gevolg zouden zijn. De belangen van aandeelhouders en certificaathouders worden reeds voldoende en op een zorgvuldige wijze behartigd, in het bijzonder door het onafhankelijke bestuur van STAK en door de diverse RvC’s, wier commissarissen de beleggers vertegenwoordigen en onafhankelijk zijn van de besturen. Voorts wordt, aldus verzoeksters, een zeer grote betrokkenheid van aandeelhouders bij het besluitvormingsproces mogelijk gemaakt door de wijze van inrichting van dat besluitvormingsproces in dit geval. Zo krijgen de aandeelhouders in de reguliere jaarlijkse algemene vergaderingen van aandeelhouders (hierna AvA te noemen) het concept fusievoorstel ter beoordeling voorgelegd (waarbij zij onder meer de voorgestelde ruilverhouding ter discussie kunnen stellen), zullen de besturen van verzoeksters de te benoemen accountant in de gelegenheid stellen diens verklaring(

1. en)over de redelijkheid van de voorgestelde ruilverhoudingen naar aanleiding van die AvA’s al dan niet bij te stellen, en zullen de besturen van verzoeksters - niettegenstaande de te dezen te verkrijgen goedkeuring van de voorzitter van de Ondernemingskamer voor aanwijzing van één accountant - alsnog besluiten tot het aanstellen van één accountant voor de verdwijnende vennootschappen en een andere accountant voor de verkrijgende vennootschap, indien een meerderheid van meer dan 66% van de aanwezige stemgerechtigde aandeelhouders in de daaropvolgende AvA(‘
2. s)het besluit tot aanwijzing van een accountant niet wenst te bekrachtigen, en tot slot kunnen certificaathouders na verkrijging van volmachten afgegeven door STAK op de betreffende AvA’s stemrecht uitoefenen op de aan de certificaten verbonden aandelen. Er is overigens geen “overduidelijke verdeling” tussen minderheidsaandeelhouders en meerderheidsaandeelhouders, aldus nog steeds verzoeksters. 3.2 De voorzitter van de Ondernemingskamer overweegt als volgt. 3.3 Artikel 2:328 lid 3 BW, dat bepaalt dat indien twee of meer van de fuserende vennootschappen naamloze vennootschappen zijn, dezelfde persoon slechts als accountant wordt aangewezen na goedkeuring daarvan door de voorzitter van de Ondernemingskamer, strekt tot waarborging van de belangen van (minderheids)aandeelhouders - en in het voorkomende geval: (minderheids)certificaathouders - van de fuserende vennootschappen, doordat het fusievoorstel wordt onderzocht en de toelichting daarop en de redelijkheid van de voorgestelde ruilverhouding worden beoordeeld door verschillende, van elkaar onafhankelijke registeraccountants. 3.4 Gelet op de stellingen van verzoeksters en op de vastgestelde feiten moet er vanuit worden gegaan dat de aandelen en certificaten in de onderscheiden fuserende vennootschappen aan verschillende beleggers toebehoren alsmede dat hun belangen niet noodzakelijkerwijs parallel lopen. Hetgeen verzoeksters in dat kader aanvoeren om de aanwijzing van dezelfde persoon als accountant te rechtvaardigen, is daartoe - ook in de subsidiaire varianten - onvoldoende. Zo weegt de omstandigheid dat bij onvoldoende steun van de stemgerechtigde aandeelhouders voor de aanwijzing van één accountant alsnog aanwijzing van onderscheiden accountants zal volgen niet op tegen de onafhankelijke, niet op een meerderheid gebaseerde, beoordeling van afzonderlijke accountants. 3.5 Dat geldt te minder nu de drempel voor de vaststelling van onvoldoende steun hoog is: pas indien “meer dan 66% van de aanwezige stemgerechtigde aandeelhouders het besluit van de besturen van Verzoeksters tot benoeming van dezelfde accountant niet wenst te bekrachtigen, zullen de besturen van Verzoeksters alsnog besluiten tot het aanstellen van twee verschillende accountants, namelijk (één) voor de verkrijgende vennootschap (…) en (één) voor de verdwijnende vennootschappen (…)”. De voorzitter van de Ondernemingskamer leidt uit de formulering van de hier geciteerde passage voorts af, dat het in dat geval de bedoeling is om twee accountants aan te wijzen: één voor de verkrijgende vennootschap en één gezamenlijk voor de verdwijnende vennootschappen, zodat kennelijk geen rekening ermee wordt gehouden, dat de belangen van de kapitaalverschaffers in de onderscheiden verdwijnende vennootschappen niet noodzakelijkerwijs parallel lopen. 3.6 De voorzitter van de Ondernemingskamer wijst er in dit verband voorts op dat het zeer wel denkbaar is, dat een kapitaalverschaffer zowel aandelen heeft in de ene als in een andere verdwijnende vennootschap, waardoor zijn belangen - en zijn stemgedrag - per saldo strijdig kunnen zijn met de belangen van kapitaalverschaffers in - alleen - één van de twee vennootschappen. De voorzitter van de Ondernemingskamer laat dan ten slotte nog daar dat uit hetgeen verzoeksters aanvoeren niet duidelijk blijkt of het gaat om 66% van elk van de aandeelhoudersvergaderingen of van een met het oog op het te nemen steunbesluit te houden gezamenlijke vergadering. 3.7 Dit een en ander betekent, dat de belangen die artikel 2:328 lid 3 BW beoogt te beschermen onverminderd in het geding zijn. Dat aanwijzing van onderscheiden accountants kosten meebrengt en tijd vergt, is inherent aan de wettelijke regeling en kan dan ook op zichzelf aan het voorgaande niet af doen. De voorzitter van de Ondernemingskamer zal het verzoek in al zijn varianten afwijzen. 4. De beslissing De voorzitter van de Ondernemingskamer: wijst de verzoeken af. Deze beschikking is gegeven door mr. P. Ingelse, voorzitter van de Ondernemingskamer, in tegenwoordigheid van mr. R. Verheggen, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 6 maart 2012.