ECLI:NL:GHAMS:2012:BW6589

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM ONDERNEMINGSKAMER ARREST in de zaak met nummer 200.099.629/01 OK van de vennootschap naar Frans recht TERANA S.A.S., gevestigd te Villeneuve - Loubet, Frankrijk, EISERES, advocaat: mr. J.G.D. Fleers, kantoorhoudende te Rotterdam, t e g e n ALLE NIET BIJ NAAM BEKENDE HOUDERS VAN AANDELEN IN HET KAPITAAL VAN DE BESLOTEN VENNOOTSCHAP MET BEPERKTE AANSPRAKELIJKHEID RETIF HOLLAND B.V., STATUTAIR GEVESTIGD TE ROTTERDAM, zonder bekende woon- of verblijfplaats in of buiten Nederland, GEDAAGDEN, niet verschenen. 1. Het verloop van het geding 1.1 Eiseres (hierna Terana te noemen) heeft bij exploot van 5 december 2011 gedaagden doen dagvaarden om te verschijnen ter terechtzitting van de Ondernemingskamer en gevorderd om – zakelijk weergegeven – bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, 1) gedaagden te veroordelen het onbezwaarde recht op de door hen gehouden aandelen in het kapitaal van Retif Holland B.V. (hierna Retif Holland te noemen) over te dragen aan Terana; 2) primair de prijs van de over te dragen aandelen op de dag van (eind)arrest vast te stellen op € 1 per aandeel en subsidiair de prijs van de over te dragen aandelen vast te stellen op een door de Ondernemingskamer te bepalen bedrag per een door haar te bepalen datum; 3) te bepalen dat, zolang en voor zover de prijs niet is betaald, deze wordt verhoogd met de wettelijke rente vanaf de onder 2 bedoelde datum tot aan de datum van de overdracht; 4) te bepalen dat uitkeringen die in het onder 3 bedoelde tijdvak op de aandelen betaalbaar worden gesteld op de dag van betaalbaarstelling tot gedeeltelijke betaling van de prijs strekken; 5) Terana te veroordelen de vastgestelde prijs, met rente als voormeld, te betalen aan gedaagden tegen levering van het onbezwaarde recht op de gewone aandelen zulks door middel van het consigneren van de vastgestelde prijs op de wijze als bedoeld in artikel 2:201a lid 8 BW; 6) gedaagden die verweer voeren te veroordelen in de kosten van het geding. 1.2 Gedaagden zijn niet in het geding verschenen. Tegen hen is verstek verleend. 1.3 Terana heeft op 3 januari 2012 de stukken van het geding overgelegd en arrest gevraagd. 2. De vaststaande feiten 2.1 Retif Finance S.A.S. (hierna Retif Finance te noemen) hield tot 30 december 2004 alle aandelen in het geplaatste kapitaal van Financière Retif N.V./S.A. (hierna Financière te noemen). Financière hield op haar beurt alle aandelen in het geplaatste kapitaal van Retif Holland en Retif Belgium S.A.. 2.2 Op 30 december 2004 heeft Financière 498 van de 500 aandelen in het geplaatste kapitaal van Retif Holland overgedragen aan Retif Finance. De prijs per aandeel bedroeg € 1.057. Nadien hield Retif Finance derhalve 498 aandelen en Financière twee aandelen in het geplaatste kapitaal van Retif Holland. 2.3 Naar het oordeel van de raad van bestuur van Financière was met voormelde transacties van 30 december 2004 het hoofddoel van Financière komen te vervallen. Op die grond heeft de algemene vergadering van Financière op 3 november 2005 besloten tot haar vereffening. De vereffening is afgesloten bij besluit van 12 december 2005. 2.4 Op 26 oktober 2007 zijn Terana en Retif Finance gefuseerd. Hierbij trad Terana op als verkrijgende vennootschap en was zij rechtsopvolger onder algemene titel van Retif Finance. 3. De gronden van de beslissing 3.1 De Ondernemingskamer zal eerst ingaan op de vraag of eiseres in haar vordering kan worden ontvangen. 3.2 Financière is een vennootschap naar Belgisch recht. Terana stelt dat bij de vereffening van Financière in 2005 de door Financière gehouden twee aandelen in het geplaatste kapitaal van Retif Holland “…over het hoofd zijn gezien en daardoor zijn achtergebleven bij Financière…”. Terana heeft voorts aangevoerd dat sluiting van de vereffening van Financière op 12 december 2005 tot gevolg had dat Financière ophield te bestaan als actieve vennootschap en dat zij nadien nog gedurende een periode van vijf jaar een passief bestaan heeft geleid en dat “na ommekomst van de termijn van 5 jaar (…) de passieve rechtspersoonlijkheid onherroepelijk [is] verdwenen”. Dit heeft volgens Terana tot gevolg dat “…door sluiting van de vereffening van Financière (…) nu dus twee aandelen rond [zweven] zonder eigenaar…”. Volgens Terana is het naar Belgisch recht door verloop van de termijn van vijf jaar niet mogelijk de vereffening te heropenen. 3.3 Voorts stelt Terana dat naar Belgisch recht de afsluiting van de vereffening tot gevolg heeft dat het vereffeningssaldo en alle bekende goederen, die bij sluiting nog aanwezig waren in het vermogen van de te vereffenen vennootschap, van rechtswege en in onverdeeldheid overgaan op de aandeelhouders van de te vereffenen vennootschap. De Belgische wet noch de jurisprudentie bieden volgens Terana een oplossing voor “…vergeten activa, activa die door de vereffenaars, maar ook de aandeelhouder(

1. s)van de te vereffenen vennootschap, per ongeluk over het hoofd zijn gezien”. Terana stelt dat de heersende opvatting in de literatuur is “dat ook deze vergeten activa in onverdeeldheid aan de aandeelhouder(
2. s)toekomen”. 3.4 De Ondernemingskamer begrijpt deze stellingen aldus dat er volgens Terana twee mogelijkheden bestaan: a. indien die hierboven bedoelde “heersende opvatting in de literatuur” juist is, zijn de twee “vergeten aandelen” bij sluiting van de vereffening van Financière naar Belgisch recht van rechtswege overgegaan op (Retif Finance als rechtsvoorganger van) Terana; of b. indien die “heersende opvatting” niet juist is, is er niet enige (rechts)persoon die de desbetreffende twee aandelen houdt; Financière bestaat niet meer en de aandelen zijn niet overgegaan op of overgedragen aan een ander. 3.5 Terana heeft onder meer overgelegd - een rapport van 11 oktober 2005 van PricewaterhouseCoopers, waarin is opgenomen een overzicht van activa en passiva van Financière per 30 september 2005 (productie 14), en - het eindrapport van de vereffenaars van Financière van 12 december 2005 (productie 15). De Ondernemingskamer begrijpt uit deze bewijsstukken, dat er na de vereffening geen vorderingen van derden resteren. Het ligt bij die stand van zaken voor de hand om te concluderen dat de twee aandelen inderdaad van rechtswege op (Retif Finance als rechtsvoorganger van) Terana zijn overgegaan (mogelijkheid a). Dat zou betekenen dat Terana de aandelen zelf houdt en derhalve niet in haar vordering tot overdracht van die aandelen kan worden ontvangen. 3.6 Indien Terana de twee aandelen niet zelf houdt, is de onder 3.5 sub b genoemde mogelijkheid aan de orde: er is geen (rechts)persoon die de desbetreffende twee aandelen houdt. In dat geval is de vordering tegen niemand gericht en zou eveneens de conclusie voor de hand liggen dat Terana niet in haar vordering kan worden ontvangen. 3.7 De Ondernemingskamer zal Terana in de gelegenheid stellen zich bij akte over het voorgaande uit te laten. 3.8 Daarop – en op het op de voet van artikel 2:201a lid 3 BW te geven oordeel – vooruitlopend overweegt de Ondernemingskamer nog het volgende. 3.9 Terana vordert overdracht van de aandelen tegen een prijs van € 1 per aandeel. Zij voert aan dat “nu er geen gedaagde(n)/houder(
3. s)van de aandelen is/zijn, en dus niemand aanspraak zal maken op de koopprijs voor de aandelen, (…) de waarde een symbolische [kan] zijn”. 3.10 Als uitgangspunt in een uitkoopprocedure geldt dat de Ondernemingskamer de prijs van de aandelen vaststelt op de waarde die de aandelen op een gegeven peildatum hebben in het economische verkeer, dat wil zeggen de waarde die door de meestbiedende gegadigde zou worden betaald bij verkoop van die aandelen op de daarvoor meest geschikte wijze na de beste voorbereiding. De wet noch de wetsgeschiedenis bieden in beginsel ruimte om de prijs van de over te dragen aandelen vast te stellen op een symbolische waarde van € 1 per aandeel. Op basis van de thans overgelegde stukken acht de Ondernemingskamer zich niet voldoende voorgelicht om de prijs van de over te dragen aandelen vast te stellen. Indien zij daarover zal moeten oordelen, zal zij bij deze stand van zaken een deskundigenonderzoek gelasten. 4. De beslissing De Ondernemingskamer: verwijst de zaak naar de terechtzitting van de Eerste Enkelvoudige Kamer voor de behandeling van Burgerlijke Zaken (rol van de Ondernemingskamer) van 5 juni 2012 voor het nemen van akte als bedoeld in rechtsoverweging 3.7; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en mr. G.C. Makkink, raadsheren, en prof. dr. J. Klaassen RA en prof. dr. mr. F. van der Wel RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. T. Salemink, griffier, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 8 mei 2012.