ECLI:NL:GHAMS:2012:BX8993

zaaknummer 200.092.630/01 14 augustus 2012 GERECHTSHOF TE AMSTERDAM EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER ARREST in de zaak van: de stichting STICHTING PRIVATE PENSION SCHEME, gevestigd te Amsterdam, APPELLANTE, advocaat: mr. J. van der Pijl te Amsterdam, t e g e n 1. de vennootschap naar buitenlands recht PT BANK NEGARA INDONESIA (PERSERO) TBK, gevestigd te Jakarta (Indonesië), 2. de vennootschap naar buitenlands recht PT BANK RAKYAT INDONESIA (PERSERO) TBK, gevestigd te Jakarta (Indonesië), GEÏNTIMEERDEN, niet verschenen. Partijen worden hierna de stichting, BNI en BRI genoemd. 1. Het verloop van het geding in hoger beroep De stichting is bij dagvaarding van 20 mei 2011 in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank Amsterdam onder zaaknummer/rolnummer 449878/HA ZA 10-377 op 23 februari 2011 uitgesproken vonnis, voor zover gewezen tussen haar als eiseres tot verificatie en BNI en BRI als verweersters tegen verificatie. Op de dienende dag is tegen BNI en BRI verstek verleend. De stichting heeft bij memorie twee grieven aangevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd, mede gelet op de appeldagvaar-ding, dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, zal bepalen dat de stichting alsnog tot een bedrag van € 3.992.842,30 als concurrent schuldeiseres zal worden toegelaten in het faillissement van de naamloze vennootschap N.V. De Indonesische Overzeese Bank (The Indonesian Overseas Bank, verder: Indover), met verwijzing van BNI en BNR in de kosten van het geding in beide instanties. Ten slotte heeft de stichting arrest gevraagd. 2. De feiten De rechtbank heeft in overweging 2.1 tot en met de tweede overweging 2.4 van het bestreden vonnis (verder ook: het vonnis) een aantal feiten als tussen partijen vaststaand aangemerkt. Omdat deze feiten niet in geschil zijn, zal ook het hof daarvan uitgaan. 3. De beoordeling 3.1. In deze zaak gaat het om het volgende. Bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 1 december 2008 is Indover op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. [A] en [B] tot curatoren. De vennootschap naar buitenlands recht Bank Indonesia (verder: BI) is 100% aandeelhoudster van Indover. Na de faillietverklaring hebben de curatoren het initiatief genomen om de gezamenlijke (ex-)werknemers van Indover, die door hen op de voet van artikel 40 van de Faillissementswet (Fw) zijn ontslagen, een stichting te laten oprichten ter behartiging van hun belangen. Daartoe is de stichting (op 3 maart 2009) opgericht. Op 6 maart 2009 heeft de stichting in overleg met de curatoren een vordering ter verificatie ingediend. Deze vordering, ter grootte van € 3.992.842,30, ziet op de door de ex-werknemers van Indover geleden of nog te lijden schade in verband met het faillissement van Indover en is begroot op de hoogte van de ontslagvergoeding die door hen zou zijn ontvangen, indien hun arbeidsovereenkomst door de kantonrechter zou zijn ontbonden met toekenning van een vergoeding gebaseerd op de zogeheten kantonrechtersformule. De curatoren hebben de vordering van de stichting bij brief van 16 oktober 2009 voorlopig erkend. Zes schuldeisers, onder wie BNI en BRI, hebben op de verificatievergadering van 5 november 2009 bezwaar gemaakt tegen verificatie van deze vordering, waarna de rechtercommissaris de vordering op de lijst van voorlopig betwiste vorderingen heeft geplaatst en de zaak naar de renvooiprocedure heeft verwezen. In die procedure hebben vervolgens alleen BNI en BRI verweer gevoerd. Bij het in die renvooiprocedure gewezen en thans bestreden vonnis heeft de rechtbank de vordering tot verificatie afgewezen en de stichting in de proceskosten van BNI en BRI verwezen. Tegen deze beslissing en de gronden waarop zij berust zijn de grieven gericht. 3.2.1. Alvorens de grieven te bespreken, zal het hof ingaan op de stelling van de stichting dat BNI en BRI door hun niet verschijnen in hoger beroep geacht kunnen worden hun betwisting van de vordering te hebben laten varen, dit op grond van althans naar analogie met art. 122 lid 3 Fw. 3.2.2. Het hof verwerpt deze stelling. Art. 122 lid 3 Fw mist in hoger beroep (rechtstreekse) toepassing, reeds omdat de procedure in deze instantie niet met een verwijzing door de rechtercommissaris maar door een exploot (van de stichting) aanhangig is gemaakt. Voor analoge toepassing van genoemde wetsbepaling in hoger beroep bestaat geen grond, omdat tegen de niet verschenen geïntimeerden (BNI en BRI) verstek is verleend - wat bij hun eventuele niet verschijnen in de renvooiprocedure niet mogelijk zou zijn geweest - en het hof daarom, zoals in elke verstekzaak in hoger beroep, aan de hand van de grieven en de stukken van de eerste aanleg zal hebben te beoordelen of het beroep slaagt. 3.3. Bij de beoordeling van het hoger beroep stelt het hof voorop dat de vordering van de stichting, als onder 3.1 (in navolging van de onbestreden overweging 2.3 van het vonnis) vermeld, ziet op de door de ex-werknemers van Indover geleden of nog te lijden schade in verband met het faillissement van Indover. Omdat deze schade er ten tijde van de faillietverkla-ring (nog) niet was (zij is immers naar de stellingen van de stichting ontstaan in verband met het faillissement van Indover) en omdat alleen ten tijde van de faillietverklaring reeds bestaande geldvorderingen op de gefailleerde voor verificatie in aanmerking komen, is de door de stichting thans gevorderde verificatie volgens het geldende wettelijk systeem niet mogelijk. In dit licht moeten de stelling van de curatoren dat de wet de vordering van de stichting “niet erkent” en de overweging van de rechtbank dat “een wettelijke grondslag voor deze vordering ontbreekt” (overweging 4.4 van het vonnis) worden begrepen. Voor zover de stichting in de algemene toelichting op haar grieven over dit oordeel van de rechtbank klaagt, wordt die klacht verworpen, omdat dat oordeel (reeds) op grond van het voorgaande juist is. 3.4.1. Grief I is gericht tegen de overwegingen 4.2 tot en met 4.6 van het bestreden vonnis, voor zover nog niet besproken, en houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de stichting onvoldoende heeft onderbouwd dat Indover zich niet als goed werkgever heeft gedragen en/of onrechtmatig jegens de stichting dan wel de (ex-)werknemers van Indover heeft gehandeld door (

1. a)geen enkele actie richting BI te ondernemen om BI haar garantieverplichtingen ten opzichte van Indover te laten nakomen en (
2. b)niet tot normale liquidatie (buiten faillissement) te besluiten, waarbij de werknemers op reguliere wijze zouden worden ontslagen onder toekenning van billijke vergoedingen. 3.4.2. De grief faalt ten aanzien van de zojuist onder (
3. a)weergegeven stelling, reeds omdat de stichting niet heeft gesteld dat laat staan uitgelegd waarom onjuist zijn de oordelen van de rechtbank
4. i)dat Indover, aangenomen al dat deze jegens BI gerechtigd was op de door de stichting gestelde financiële steun, bij haar besluitvorming of zij daarop jegens BI aanspraak zou maken rekening mocht en moest houden met tal-rijke uiteenlopende omstandigheden, zoals haar solvabiliteit, liquiditeit en zakelijke vooruitzichten op korte en lange termijn en
5. ii)de stichting niets heeft gesteld over omstan-digheden waaronder Indover tot haar besluitvorming is gekomen. Omdat de stichting daarover ook in hoger beroep niets heeft aangevoerd, onderschrijft het hof het oordeel van de rechtbank dat niet zonder meer kan worden gezegd dat Indover
6. i)onzorgvuldig dan wel niet als goed werkgever heeft gehandeld door op die financiële steun geen aanspraak te maken en/of
7. ii)niet heeft voldaan aan haar verplichting een faillissement te voorkomen. 3.4.3. De grief faalt eveneens ten aanzien van de onder 3.4.1 onder (
8. b)weergegeven stelling, reeds omdat de stichting niet heeft gesteld dat laat staan uitgelegd waarom onjuist zijn de oordelen van de rechtbank dat, zakelijk,
9. i)het enkele feit dat Indover had kunnen kiezen voor een (collectief) ontslag van haar werknemers en daarna voor liquidatie van haar onderneming buiten faillissement maar heeft gekozen voor haar faillissementsaangifte nog niet de conclusie rechtvaardigt dat die keuze onzorgvuldig is geweest tegenover haar werknemers,
10. ii)dat de (eventuele) omstandigheid dat een hoge uitkering aan de concurrente schuldeisers in het faillissement mogelijk blijkt nog niet betekent dat Indover vóór het faillissement gehouden was tot een andere afweging van belangen dan zij heeft gemaakt en iii) dat de stichting geen omstandigheden naar voren heeft gebracht waaruit kan volgen dat Indover heeft beoogd door haar faillissementsaangifte haar werknemers te benadelen. Omdat de stichting met betrekking tot dit een en ander in hoger beroep geen relevante (nieuwe) stellingen heeft geponeerd, onderschrijft het hof de conclusie van de rechtbank dat niet kan worden gezegd dat Indover tegenover de stichting of de (ex-)werknemers van Indover onrechtmatig dan wel niet als goed werkgever heeft gehandeld door haar faillissement aan te vragen. De stellingen van de stichting met betrekking tot het onrechtmatig handelen van BI en de vereenzelviging van Indover en BI leiden niet tot andere oordelen. 3.4.4. De slotsom is dat grief I faalt. 3.5.1. Grief II houdt in dat de rechtbank (in de overwegingen 4.7 en 4.8 van het vonnis) ten onrechte het door de stichting gedane beroep op misbruik van bevoegdheid als bedoeld in artikel 3:13 van het Burgerlijk Wetboek heeft verworpen. Kern van het betoog van de stichting is dat zij en de ex-werknemers van Indover bereid zijn, en daartoe ook voorstellen hebben gedaan, om de gehele schade te vergoeden die BNI en BRI zouden kunnen lijden als gevolg van het eventueel opgeven van hun bezwaren tegen de onderhavige verificatie. Deze schade bedraagt volgens de stichting voor BNI maximaal € 143.685,49 en voor BRI maximaal € 498.771,70 en daarvoor is financiële zekerheid aanwezig. Door zich niettemin tegen verificatie te (blijven) verzetten gebruiken BNI en BRI hun bevoegdheid tot het maken van bezwaar tegen verificatie voor een ander doel dan waarvoor die bevoegdheid is verleend. Bovendien konden BNI en BNR volgens de stichting naar redelijkheid niet tot de uit-oefening van die bevoegdheid komen vanwege de onevenredigheid tussen het belang dat zij daarbij hebben en de belangen van de stichting en de ex-werknemers die daardoor worden geschaad. 3.5.2. De grief faalt, omdat het hof juist acht het oordeel van de rechtbank dat, gelet op de ongebruikelijke gang van zaken, niet kan worden uitgesloten dat het opgeven door BNI en BRI van (lees:) hun bezwaar tegen de litigieuze verificatie - als onderdeel van een met de stichting getroffen minnelijke regeling - tot nadelige gevolgen leidt die BNI en BRI niet kunnen overzien en dat het hun tegen die achtergrond vrijstaat zich tegen verificatie van de vordering van de stichting te (blijven) verzetten. De stichting heeft niets aangevoerd wat tot een ander oordeel leidt. Het hof brengt hierbij in herinnering dat, zoals onder 3.3 werd overwogen, verificatie van de onderhavige vordering naar het geldende wettelijk systeem niet mogelijk is. 3.6. Omdat de grieven falen, zal het hof het bestreden vonnis bekrachtigen en de stichting als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep verwijzen. Evenals de rechtbank zal het hof in het midden laten of de stichting ontvankelijk is in haar vordering. De door de stichting gedane bewijsaanbiedingen (memorie van grieven, sub 39 en 42) worden als niet ter zake dienend van de hand gewezen. 4. De beslissing Het hof: bekrachtigt het bestreden vonnis; verwijst de stichting in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van BNI en BRI gevallen en tot op heden begroot op nihil. Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, D. Kingma en J.F.M. Strijbos, en is in het openbaar uitgesproken op 14 augustus 2012 door de rolraadsheer.