zaaknummer 200.089.585/01 12 juni 2012 GERECHTSHOF TE AMSTERDAM DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER ARREST in de zaak van: [ APPELLANTE ], wonende te [ woonplaats ], APPELLANTE, advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam, t e g e n de naamloze vennootschap D.A.S. NEDERLANDSE RECHTSBIJSTAND VERZEKERINGSMAATSCHAPPIJ N.V., gevestigd te Amsterdam, GEÏNTIMEERDE, advocaat: mr. W.A.M. Rupert te Rotterdam. De partijen worden hierna [ appellante ] en DAS genoemd. 1. Het geding in hoger beroep Bij dagvaarding van 27 mei 2011 is [ appellante ] in hoger beroep gekomen van, naar het hof begrijpt, het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 2 maart 2011, in deze zaak onder zaak-/rolnummer 462414 / HA ZA 10-1988 gewezen tussen haar als eiseres en DAS als gedaagde. Bij arrest van 12 juli 2011 heeft het hof een comparitie van partijen gelast. Op last van de raadsheer-commissaris heeft die comparitie van partijen geen doorgang gevonden. Bij memorie van grieven heeft [ appellante ] zes grieven tegen het vonnis aangevoerd en geconcludeerd, zakelijk weergegeven, naar het hof begrijpt, dat het hof het vonnis zal vernietigen en hetzij de zaak zal terugwijzen, hetzij alsnog, uitvoerbaar bij voorraad, haar vordering zal toewijzen, met veroordeling van DAS in de kosten van het geding in beide instanties. Bij memorie van antwoord heeft DAS de grieven bestreden, bewijs aangeboden, een productie in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof het vonnis zal bekrachtigen en [ appellante ] zal veroordelen, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het geding in beide instanties. [ appellante ] heeft een akte met een productie genomen en daarbij een bewijsaanbod gedaan. DAS heeft een antwoordakte genomen. Ten slotte is arrest op de stukken gevraagd. 2. Beoordeling 2.1 De rechtbank heeft onder rov. 2.1 tot en met 2.15 van het bestreden vonnis feiten vastgesteld. Grief 1 betoogt dat de feitenweergave onjuist is en niet correspondeert met de feiten zoals [ appellante ] die bij inleidende dagvaarding onder 1 tot en met 23 heeft aangevoerd. Het hof stelt vast dat alle door de rechtbank onder rov. 2.1 tot en met 2.15 vastgestelde feiten voldoen aan de maatstaf dat zij enerzijds zijn gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd zijn betwist. Het hof zal die feiten daarom tot uitgangspunt nemen. Voor zover dat nodig is voor het oordeel van het hof over de toewijsbaarheid van de vordering, zal het hof aanvullende feiten vaststellen. 2.2 Het gaat in deze zaak om het volgende: 2.2.1 [ appellante ] was in de rang van hoofdagent als rechercheur werkzaam voor de politie [ X ](hierna: de Politie). 2.2.2 In november 2003 is bij de Politie een melding binnengekomen die betrekking had op [ appellante ]. De strekking van de melding was dat geheime informatie vanuit politieregisters door [ appellante ] zou zijn verstrekt aan derden. Het Bureau Interne Zaken (hierna: BIZ) van de Politie heeft hiernaar onderzoek gedaan. Op 6 januari 2004 is [ appellante ] gehoord door het BIZ. 2.2.3 Bij brief van 9 februari 2004 heeft het Openbaar Ministerie [ appellante ] bericht dat zij ten onrechte als verdachte is aangemerkt en dat geen strafrechtelijke vervolging ingesteld zal worden. 2.2.4 Op 29 juli 2004 heeft [ appellante ] zich ziek gemeld. [ appellante ] is vervolgens wegens psychische klachten volledig arbeidsongeschikt geweest tot januari 2005. Vanaf 11 januari 2005 heeft [ appellante ] haar werkzaamheden hervat voor driemaal twee uur per week, waarbij zij een aantal werkzaamheden, zoals het afnemen van verhoren, niet hoefde te verrichten. De werkhervatting is vervolgens steeds verder uitgebreid. 2.2.5 Bij brief van 4 maart 2005 heeft het hoofd van het BIZ aan [ appellante ] onder meer bericht dat het verloop van het naar haar verrichte onderzoek de toets der kritiek niet kan doorstaan. In deze brief heeft het BIZ hiervoor excuses aangeboden. 2.2.6 Bij e-mailbericht van 9 maart 2005 heeft [ A ] van de Politie Vakbond [plaatsnaam] aan [ appellante ] bericht dat hij de zaak van [ appellante ] wilde aanmelden bij DAS. [ appellante ] heeft op 26 mei 2005 in haar eerste contact met DAS telefonisch verzocht om actie te ondernemen richting de Politie vanwege het handelen van het BIZ in strijd met de van toepassing zijnde protocollen. Mr. [ B ] (hierna: [ B ]) heeft namens DAS bij brief van 27 mei 2005 voornoemd verzoek aan [ appellante ] bevestigd. 2.2.7 In september 2006 is [ appellante ], nadat zij naar een ander dienstonderdeel was overgeplaatst, weer volledig uitgevallen. 2.2.8 Uit het door de bedrijfsarts ingevulde formulier Medische informatie WIA van 19 september 2006 blijkt dat vanwege blijvende beperkingen op het werk de begeleiding van [ appellante ] is hervat in januari 2006. Op het formulier staat verder dat in juni 2006 wederom begeleiding van de bedrijfsarts is gestart en dat [ appellante ] toen is verwezen naar de psycholoog van KLM Health Services, waarbij met de Politie een tweesporenbeleid is afgestemd, gericht op reïntegratie enerzijds en op het zoeken van een passende functie binnen de organisatie anderzijds. Via het Loopbaanadviescentrum, later IMO geheten, is gezocht naar een andere, passende functie, evenwel zonder succes. [ appellante ] is op een aantal interne sollicitaties afgewezen en heeft daarnaast een aantal aangeboden functies van de hand gewezen. 2.2.9 [ appellante ] heeft zich begin 2007 tot het advocatenkantoor [ Y ] Advocaten en Notarissen gewend (hierna: [ Y ]). Bij brief van 14 maart 2007 heeft mr. [ C ] van [ Y ] [ B ] gevraagd of het mogelijk is dat hij wordt aangesteld als de vertegenwoordiger van [ appellante ] en dat DAS de daarmee gepaarde kosten voldoet. In de brief staat ook vermeld dat indien dit niet mogelijk is, [ B ] wordt verzocht de zaak van [ appellante ] met spoed te behandelen. De inschakeling van [ Y ] heeft er uiteindelijk toe geleid dat [ B ] heeft toegezegd dat zij de zaak zal oppakken. 2.2.10 Op 27 juli 2007 heeft [ B ] namens [ appellante ] een brief gezonden aan de Politie, waarin laatstgenoemde aansprakelijk is gesteld voor door [ appellante ] geleden schade als gevolg van het handelen van het BIZ. 2.2.11 Met ingang van 1 januari 2008 is de omvang van het dienstverband van [ appellante ] op haar eigen verzoek gewijzigd van 38 naar 27 uur per week. 2.2.12 Per 1 april 2008 is de behandeling van het dossier binnen DAS overgenomen door mr. [ D ] (hierna: [ D ]). [ D ] heeft vervolgens namens [ appellante ] bij brief van 23 april 2008 aan OVO, de aansprakelijkheidsverzekeraar van de Politie (hierna: OVO) de aansprakelijkstelling van de Politie nader toegelicht. 2.2.13 Bij brief van 17 juni 2008 heeft [ D ] aan OVO verzocht om antwoord op zijn brief van 23 april 2008. Bij brief van 6 augustus 2008 heeft [ D ] aan OVO stukken toegezonden, gevraagd of de aansprakelijkheid erkend wordt en voorgesteld een gesprek te laten plaatsvinden. 2.2.14 Bij brief van 16 oktober 2008 heeft mr. [ E ] van [ Y ] (hierna: [ E ]) DAS namens [ appellante ] bericht dat DAS de zaak niet naar behoren behandelt en aansprakelijk is voor alle schade die [ appellante ] lijdt en nog zal lijden. [ E ] heeft vervolgens in een brief van 24 november 2008 DAS laten weten dat [ appellante ] ervoor heeft gekozen om haar zaak verder door [ Y ] te laten behandelen. 2.2.15 De verhouding tussen [ appellante ] en de Politie is sinds het najaar van 2008 steeds verder verslechterd. Op 22 oktober 2008 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [ appellante ] en haar leidinggevenden, waarbij onder meer gesproken is over een mogelijke functie voor [ appellante ] bij de zeehavenpolitie. De bedrijfsarts heeft [ appellante ] op 5 november 2008 in staat geacht om werkzaamheden te verrichten, rekening houdend met een aantal beperkingen. Nadien heeft de Politie [ appellante ] meermalen een dienstbevel opgelegd om haar werkzaamheden te hervatten. Er heeft echter telkens een terugval plaatsgevonden, waarbij [ appellante ] zich weer ziek heeft gemeld. 2.2.16 In 2009 hebben twee mediationtrajecten tussen de Politie en [ appellante ] plaatsgevonden, evenwel zonder succes. Uiteindelijk hebben [ appellante ] en de Politie eind 2009 een vaststellingsovereenkomst gesloten. Op grond van deze overeenkomst is de dienstbetrekking van [ appellante ] geëindigd en heeft [ appellante ] aan de Politie finale kwijting verleend, ook voor de door DAS namens [ appellante ] gestelde vordering met betrekking tot de schade als gevolg van het handelen van het BIZ in 2004. 2.3 [ appellante ] heeft schadevergoeding van DAS gevorderd. In eerste aanleg betrof dit schade ten gevolge van een misgelopen carrière, nader op te maken bij staat, schade ten bedrage van € 30.366,86 ten gevolge van werktijdvermindering tijdens ziekte, advocatenkosten ten bedrage van € 23.841,73, gemaakte kosten voor een coach ten bedrage van € 16.243,50 en toekomstige kosten voor een coach ten bedrage van € 15.000,00 exclusief btw. De rechtbank heeft € 1.076,61 aan advocatenkosten toegewezen. Deze toewijzing is in hoger beroep niet aan de orde. Het meer of anders gevorderde heeft de rechtbank afgewezen. Tegen die afwijzing is het hoger beroep gericht. 2.4 Bij grief 1 heeft [ appellante ] gesteld dat DAS over een periode van drie en een half jaar (van 9 maart 2005 tot 16 oktober 2008) slechts twee brieven heeft geschreven (de hiervoor onder rov. 2.2.9 bedoelde brief van 27 juli 2007 en de hiervoor onder rov. 2.2.12 bedoelde brief van 23 april 2008), een rappel (de hiervoor onder rov. 2.2.13 bedoelde brief van 17 juni 2008) en een kattebel (de hiervoor onder rov. 2.2.13 bedoelde brief van 6 augustus 2008), hoewel [ appellante ] in die periode meer dan zestig keer contact heeft gezocht met DAS, waarvan minstens vijftig keer tevergeefs. Met deze stelling verwijt [ appellante ] DAS kennelijk dat DAS in die periode minder activiteiten heeft verricht en minder voortvarend is geweest dan van een redelijk bekwaam en redelijk handelend rechtsbijstandsverzekeraar mocht worden verwacht. Op dit verwijt gaat het hof nader in bij de bespreking van grief 4. Grief 1 kan verder onbesproken blijven. 2.5 Grief 2 klaagt dat het bestreden vonnis onvoldoende is gemotiveerd doordat de rechtbank onder rov. 3.3 heeft volstaan met de overweging: "DAS voert verweer", zonder het gevoerde verweer nader weer te geven. Het is echter niet de taak van de appelrechter om te beoordelen of het vonnis van de eerste rechter lijdt aan een motiveringsgebrek. Het is in dit geval de taak van het hof om aan de hand van de grieven te beoordelen of de vordering, voor zover de rechtbank die heeft afgewezen, alsnog moet worden toegewezen. De beslissing van de rechtbank steunt overigens niet op haar rov. 3.3. In zoverre faalt de grief. [ appellante ] heeft bij grief 2 geklaagd dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat [ appellante ] het tekortschieten van de Politie bij de reïntegratie moet bewijzen. Deze klacht mist feitelijke grondslag. De rechtbank heeft zich niet uitgesproken over de vraag bij wie de bewijslast ter zake van dat gestelde tekortschieten ligt. Ook in zoverre faalt grief 2. Op hetgeen [ appellante ] bij grief 2 (onder 10) heeft ingebracht tegen diverse verweren van DAS, komt het hof hieronder terug na de bespreking van grief 6. 2.6 Grief 3 klaagt dat de rechtbank het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden. Het beginsel van hoor en wederhoor brengt mee dat de rechter zijn oordeel niet ten nadele van een partij mag baseren op stellingen en weren van de wederpartij, indien eerstbedoelde partij zich daarover niet voldoende heeft kunnen uitlaten. Indien al zou moeten worden aangenomen dat de rechtbank haar oordeel heeft gebaseerd op enig betoog van DAS waarover [ appellante ] zich in eerste aanleg niet voldoende heeft kunnen uitlaten, faalt de grief niettemin, omdat [ appellante ] in de gelegenheid is geweest zich alsnog bij memorie van grieven over dat betoog of die betogen uit te laten. Overigens vindt de opvatting van [ appellante ] dat uit het beginsel van hoor en wederhoor voortvloeit dat de rechter zijn oordeel niet mag baseren op betogen van partijen die op de zitting onbehandeld zijn gebleven, geen steun in het recht. De rechter mag zijn oordeel ook baseren op in de gedingstukken gevoerde betogen van partijen die niet op de zitting ter sprake zijn gekomen. [ appellante ] heeft niet gesteld dat de rechtbank desverzocht heeft geweigerd haar in de gelegenheid te stellen zich ter comparitie van partijen of later uit te laten over ter comparitie onbesproken gebleven betogen van DAS. Voorts heeft [ appellante ] niet gespecificeerd welke onbesproken gebleven betogen van DAS de rechtbank volgens haar heeft gevolgd. De grief mist doel. 2.7 Grief 4 houdt het betoog in dat de rechtbank buiten het rechtsgeschil is getreden. [ appellante ] klaagt hierbij over de overweging van de rechtbank dat [ appellante ] DAS in de kern verwijt dat DAS de Politie niet heeft aangesproken op haar reïntegratieverplichting. Uit de toelichting op deze grief maakt het hof op dat [ appellante ] dit verwijt wel aan DAS maakt, maar daarnaast ook andere verwijten. De rechtbank is in zoverre niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden. 2.8 Het hof zal eerst het verwijt betreffende de reïntegratieverplichting behandelen, in samenhang met de klacht dat de rechtbank heeft miskend dat [ appellante ] heeft gesteld dat zij DAS heeft verzocht om haar te begeleiden bij het reïntegratietraject. [ appellante ] is van mening (
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.