ECLI:NL:GHAMS:2012:BY6063

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER ARREST in de zaak van: 1. [ APPELLANT ], wonend te [ woonplaats ], gemeente [ gemeente ], 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [ X ] YACHTING B.V., APPELLANTEN, advocaat: mr. J.C. Klompé te Loosdrecht, gemeente Wijdemeren, t e g e n mr. Krijn Patrick HOOGENBOEZEM, kantoorhoudend te Amsterdam, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [ Y ] Motorsloepen B.V., GEÏNTIMEERDE, advocaat: mr. A.C.A.D. Bakker te Amsterdam. 1. Het geding in hoger beroep Partijen worden hierna respectievelijk [ Appellant ], [ X ] en de curator genoemd. Op 3 mei 2011 heeft het hof in deze zaak een tussenarrest (hierna: het tussenarrest) uitgesproken. Voor het verloop van het geding tot dan toe wordt verwezen naar het tussenarrest. Vervolgens zijn aan de zijde van [ Appellant ] en [ X ] op 5 september en 1 december 2011 zes getuigen gehoord. Van de getuigenverhoren is proces-verbaal opgemaakt. De curator heeft afgezien van het horen van getuigen in contra-enquête. Daarna heeft [ Appellant ] een memorie na enquête met producties genomen. Vervolgens heeft de curator een memorie van antwoord na enquête genomen. Ten slotte is wederom arrest gevraagd. 2. De verdere beoordeling 2.1 Het hof blijft bij en bouwt hierna voort op hetgeen in het tussenarrest is overwogen en beslist. 2.2 In het tussenarrest zijn [ Appellant ] en [ X ] toegelaten tot het leveren van tegenbewijs van het – voorshands bewezen feit dat [ X ] de koper van de eerste sloep is geweest. Daarnaast zijn [ Appellant ] en [ X ] toegelaten te bewijzen dat tussen [ Appellant ] en [ Y ], vertegenwoordigd door [ Z ], een afspraak is gemaakt waarbij [ Y ] de tweede sloep aan [ Appellant ] in betaling heeft gegeven ter voldoening van haar destijds bestaande huurschuld aan [ Appellant ]. 2.3 Als gevolg van het faillissement van [ X ], dat op 4 oktober 2011 is uitgesproken, is het geding voor zover het [ X ] betreft krachtens artikel 29 Fw van rechtswege geschorst. Dientengevolge wordt het geding alleen voor zover het [ Appellant ] betreft voortgezet. 2.4 Bij memorie van antwoord na enquête heeft de curator de vordering, die hij ter zake de eerste sloep subsidiair tegen [ Appellant ] had ingesteld, ingetrokken. Als gevolg daarvan heeft [ Appellant ] niet langer belang bij de eerste bewijsopdracht en behoeft de vraag of hij geslaagd is in het leveren van tegenbewijs geen behandeling. 2.5 Ter voldoening aan de tweede bewijsopdracht heeft [ Appellant ] zichzelf, zijn echtgenote [ echtgenote ], [ V ] en [ H ] doen horen. 2.6 Het hof stelt voorop dat het ingevolge artikel 152 lid 2 Rv aan de rechter is overgelaten welke waarde hij – in het licht van alle omstandigheden van het geval - toekent aan het bewijs, en dan met name aan de inhoud van de getuigenverklaringen. Daarbij geldt dat [ Appellant ] zijn verklaring heeft afgelegd als partijgetuige. Artikel 164 lid 2 Rv brengt daarom mee dat zijn verklaring geen bewijs in zijn voordeel kan opleveren, tenzij zijn verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. Deze uitgangspunten brengen het hof tot de volgende bewijswaardering. 2.7 [ Appellant ] heeft samengevat en voor zover van belang ver¬klaard dat hij, één of twee dagen voordat hij de sloep heeft opgehaald, in Amsterdam op een terrasje met [ Z ] heeft gespro¬ken. Hij is samen met zijn echtgenote en [ V ] de sloep bij [ Y ] gaan ophalen. [ V ] had hij speciaal meege¬nomen omdat deze als oud-politieagent wat meer gewicht in de schaal zou leggen. Daarmee bedoelt hij dat [ V ] als betrouw¬bare getuige zou kunnen optreden. Hij is naar [ H ] toegelopen en heeft [ H ] uitgelegd dat hij met [ Z ] had afgesproken dat hij een sloep kon ophalen. [ H ] heeft toen [ Z ] gebeld en na dat telefoongesprek heeft [ H ] de sleutels van de sloep en de papieren gehaald en uitleg gegeven over het besturen van de sloep. [ Appellant ] is samen met [ V ] weggevaren naar de overkant en heeft de sloep neergelegd bij Pijl Watersport. Alles is in goede harmonie verlopen zonder bedrei¬ging. Zijn echtgenote is met de auto naar huis gereden. De sloep heeft hij binnen enkele weken voor € 80.000,- aan [ R ] verkocht. De concept koopovereen¬komst is opgesteld door de toen¬malige advocate van [ Appellant ], omdat haars inziens bevestigd moest worden dat hij de sloep had meegekregen. De koopover¬eenkomst is niet ondertekend en hij is daar ook niet achterheen gegaan, omdat voor hem met de afspraak met [ Z ], die met de afgifte van de sloep was nagekomen, de kous af was. Ten aanzien van de overeenkomst van 14 april 2008 merkt hij op dat [ Z ] het bedrag van € 59.500,- binnen enkele dagen zou betalen, dat [ Z ] die afspraak niet is nagekomen en dat toen de oude schulden weer zijn ‘herleefd’. Voor die oude schulden heeft hij de sloep in betaling gekregen. De verzuimbrief van 14 augustus 2008 diende om vast te leggen wat hij nog te goed had. Uit de slotalinea volgt niet dat hij de sloep in onderpand heeft gekregen. Hij weet niet waarom de brief van 15 augustus 2008 is geschreven. Naar aanleiding van het verslag van de curator merkt hij op dat hij destijds niet het verschil wist tussen in betaling geven en zekerheid krijgen. Als hij dat wel had geweten had hij wel commentaar gegeven op de vastlegging van het gesprek door de curator. Hij heeft geen vordering ingediend in het faillissement van [ Y ], die vordering was voldaan. 2.8 [ echtgenote ], echtgenote van [ Appellant ], heeft samen¬gevat en voor zover van belang verklaard dat zij samen met haar echtgenoot en [ V ] naar de showroom van [ Y ] is gereden. In de showroom heeft haar echtgenoot tegen [ H ] van [ Y ] gezegd dat hij van [ Z ] een sloep mocht ophalen. Vervolgens heeft [ H ] gebeld met [ Z ] en hun gezegd dat het klopte dat haar echtgenoot een sloep mocht meenemen. [ H ] heeft de sleutels aan haar echtgenoot gegeven en samen met [ V ] is haar echtgenoot weggevaren. Zij heeft met [ H ] nog een kopje koffie gedronken en is daarna ook vertrokken. Van tevoren had haar echtgenoot haar verteld dat hij een dag daarvoor met [ Z ] had afgesproken dat hij een sloep mocht ophalen voor hetgeen nog bij hen openstond. Er was elf maanden geen huur betaald voor de hal die [ Y ] van hen huurde. [ V ] is een goede bekende van hen. Hij heeft een eigen beveiligings¬bedrijf. [ V ] was mee bij het ophalen van de sloep, omdat de sloep moeilijk met één persoon te bevaren was. Zij varen altijd met z’n tweeën op sloepen. Bij het ophalen van de sloep was de sfeer vriendelijk en ontspannen. [ V ] heeft zich toen nergens mee bemoeid. Haar echtgenoot en [ V ] hebben de sloep naar hun privéadres gevaren. Daar heeft hij een hele tijd gelegen en op een gegeven ogenblik is de sloep verkocht. Het is niet gelukt de sloep eerder te verkopen. Het was niet makkelijk om een sloep te verkopen. Zij weet niet op welke wijze haar echtgenoot heeft geprobeerd de sloep te verkopen. Het was uitzonderlijk dat op deze manier, met de sloep, de huurschuld werd betaald. 2.9 [ V ], security manager, heeft samengevat en voor zover van belang verklaard, dat hij een vriend van [ Appellant ] is. Hij heeft een beveiligingsbedrijf. Hij staat nog volledig achter de verklaring die als productie 6 bij conclusie van antwoord in het geding is gebracht. Hij heeft niets aan de verklaring toe te voegen. Bij het ophalen van de sloep heeft [ H ] de werking van de sloep aan hem uitgelegd. Daarbij heeft [ H ] de sleutel in het contactslot gedaan. [ Appellant ] stond – denkt hij - op de steiger. [ Appellant ] was niet in de sloep. [ V ] is alleen weggevaren naar een andere haven aan de andere zijde van de plas in Loosdrecht. De haven is genaamd “Pijl Watersport”. Daar heeft hij de sloep neergelegd en is naar huis gegaan. Hij heeft begrepen dat de sloep is verkocht. Verder kan hij niets over de sloep vertellen. 2.10 R. [ H ], destijds werkzaam bij [ Y ], heeft samengevat en voor zover van belang verklaard,dat hij blijft bij zijn verklaring van 19 januari 2009 die als productie 5 bij conclusie van antwoord in het geding is gebracht en bij zijn aanvullende verklaring van 3 november 2009 die als productie 16 bij memorie van grieven in het geding is gebracht. Toen [ Appellant ] de sloep kwam ophalen heeft hij gebeld met [ Z ]. [ Z ] zei tegen hem: “Oké” of “dat is goed” of iets van die strekking. Met het woordje “vooraf” in zijn aanvullende verkla¬ring doelt hij op het hiervoor genoemde telefoongesprek. Uit het antwoord van [ Z ] begreep hij dat de kwestie met de huur¬penningen was afgerond. Wat betreft de concept koopovereenkomst merkt hij op dat hij niet bevoegd was om die te tekenen, hetgeen hij ook heeft gezegd tegen de mevrouw die daarover belde. Hij weet niet of zij gezegd heeft dat hij de overeenkomst aan [ Z ] moest geven. 2.11 De verklaringen van [ echtgenote ], [ V ] en [ H ] leveren geen aanvullend bewijs in de zin van artikel 164 lid 2 Rv dat zodanig sterk is en zodanige essentiële punten betreft dat het de verklaring van partijgetuige [ Appellant ] voldoende ondersteunt. De verklaringen van [ echtgenote ] en [ V ] zijn tegenstrijdig wat betreft

1. i)de persoon die de sleutels in het contactslot van de sloep heeft gedaan,
2. ii)het aantal personen dat met de sloep is weggevaren en iii) de plaats waar de sloep naar toe is gevaren. [ echtgenote ] heeft niet uit eigen wetenschap kunnen verklaren over de afspraak tussen [ Appellant ] en [ Z ]. Hetgeen zij over de afspraak verklaart, heeft zij van [ Appellant ] gehoord. De mondelinge verklaring van [ V ] is van vrijwel gelijke strekking als zijn schriftelijke verklaring en levert evenmin als zijn schriftelijke verklaring bewijs op van het bestaan van de door [ Appellant ] te bewijzen afspraak tot inbetalinggeving. De verklaring van [ H ] roept de vraag op hoe [ H ] uit het korte telefonische antwoord van [ Z ]: “Oké of dat is goed, of iets van die strekking” heeft kunnen begrijpen dat “de kwestie van de huurpenningen was afgerond”. Voorts volgt uit het antwoord van [ Z ] niet dat [ Z ] en [ Appellant ] een afspraak tot inbetalinggeving hadden gemaakt. [ Appellant ] heeft ervan afgezien [ Z ] als getuige te doen horen. Om die reden kan het hof aan de schriftelijke verklaring van [ Z ] van 31 augustus 2010, die als productie 14 bij memorie van grieven in het geding is gebracht geen bewijs toekennen. Daarbij komt dat [ Appellant ] niet heeft weersproken dat [ Z ] op 23 september 2008 in een bespreking met de curator heeft verklaard dat [ Appellant ] een boot die in eigendom toebehoorde aan [ Y ] en waarop een pandrecht van Santander rustte, zou hebben doorver¬kocht aan een consument. [ Z ] heeft niet verklaard dat hij namens [ Y ] met [ Appellant ] de afspraak tot inbetaling¬geving van de sloep heeft gemaakt. De verklaring van [ Appellant ] kan derhalve geen bewijs in zijn voordeel opleveren, omdat zijn verklaring niet strekt ter aan¬vulling van onvolledig bewijs. 2.12 Ten overvloede overweegt het hof nog dat [ Appellant ] geen verklaring heeft gegeven voor de aan [ Y ] gerichte brief van 14 augustus 2008, waarin de advocaat van [ Appellant ] onder meer schrijft dat [ Appellant ] al die maatregelen zal nemen die nuttig en noodzakelijk zijn ter verhaal van zijn vordering, waaronder tevens valt het te gelde maken van de door [ H ] aan cliënte ter beschikking gestelde zaken, waaronder een boot. Evenmin heeft [ Appellant ] een verklaring kunnen geven voor de aan [ Y ] gerichte brief van 15 augustus 2008, waarin de advocaat van [ Appellant ] namens [ Appellant ] de overeenkomst van 14 april 2008 ontbindt omdat aan die overeenkomst geen, dan wel onvoldoende gevolg is gegeven. Beide brieven staan haaks op de verklaring van [ Appellant ] dat de sloep aan hem in betaling is gegeven en dat daarmee zijn vordering op [ Y ] was voldaan. 2.13 Op grond van het vorenstaande concludeert het hof dat [ Appellant ] niet is geslaagd in het bewijs van zijn stelling dat tussen hem en [ Y ], vertegenwoordigd door [ Z ], een afspraak is gemaakt waarbij [ Y ] de sloep aan [ Appellant ] in betaling heeft gegeven ter voldoening van haar destijds bestaande huurschuld aan [ Appellant ]. Daaruit volgt dat [ Appellant ] de sloep zonder recht of titel heeft meegenomen. 2.14 [ Appellant ] is niet bevoegd de vordering ter zaken van achter¬stallige huurpenningen te verrekenen met de tegenvordering van de curator uit hoofde van schadevergoeding. De verplichting van [ Appellant ] strekt tot vergoeding van schade die hij, door het zonder recht of titel meenemen van de sloep, opzettelijk heeft toegebracht. In het geval van opzettelijk toegebrachte schade is de schuldenaar op grond van artikel 6:135 onder b BW niet bevoegd tot verrekening. 2.15 Grief III strekt ten betoge dat de rechtbank in het bestreden vonnis onder 4.5 ten onrechte heeft geoordeeld dat [ Appellant ] het door de curator op € 119.500,- gestelde bedrag aan schade niet althans onvoldoende gemotiveerd heeft betwist en ten onrechte dat bedrag heeft overgenomen. In hoger beroep voert [ Appellant ] aan dat de curator de waarde van de sloep uitsluitend grondt op een verklaring [ H ], de toenmalige bedrijfsleider van [ Y ]. In de door de curator overgelegde producties is echter ook van andere, lagere waarden sprake. In de (overigens valse) aangifte van diefstal van de sloep wordt een waarde genoemd van € 112.500,- en ook een medewerker van de curator noemt die prijs in een e-mail aan [ Appellant ] van 19 september 2008 (zie productie 9 bij toelichting aanvullende producties), aldus nog steeds [ Appellant ]. 2.16 De curator erkent dat er verschillende waarden van de sloep in omloop zijn. Hij noemt nog het bedrag van € 110.000,- dat is opgenomen in de door (de advocaat van) [ Appellant ] opgestelde concept koopovereenkomst en het bedrag van € 115.000,- dat (de advocaat van) [ Appellant ] als koopsom noemt in zijn aan [ Y ] gerichte brief van 14 augustus 2008. De curator stelt dat hij geen enkele aanleiding heeft om de door [ H ] genoemde waarde van € 119.500,- in twijfel te trekken. [ H ] was destijds immers verkoopmedewerker bij [ Y ] en dus volledig op de hoogte van de prijzen waarvoor de sloepen door [ Y ] te koop werden aangeboden. 2.17 Mede in het licht van de door anderen genoemde verkoop¬waarden acht het hof de door [ H ] die destijds bedrijfslei¬der/verkoop¬medewerker bij [ Y ] was genoemde verkoop¬prijs geloofwaardig. Het hof volgt [ Appellant ] niet in zijn betoog dat de door [ Y ] geleden schade niet meer is dan de boek- of inkoopwaarde van de sloep dan wel het bedrag van € 80.000,- waarvoor hij de sloep in augustus 2008 aan [ R ] Watersport B.V. heeft verkocht. Bij de bepaling van de schade moet uitgegaan worden van de verkoopwaarde van de sloep in april 2008. Doordat [ Appellant ] de sloep heeft meegenomen, mist (de boedel van) [ Y ] het bedrag dat de sloep bij verkoop meer zou hebben opgebracht dan de boek- of inkoopwaarde. Nu de koop¬prijs die [ Appellant ] in augustus 2008 heeft gerealiseerd substantieel onder de hiervoor genoemde bedragen ligt, is niet aannemelijk dat de koopprijs van € 80.000,- in april 2008 reëel zou zijn geweest. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat onvoldoende is gesteld of gebleken dat de sloep in april 2008 achterstallig onderhoud had. 2.18 Het bedrag aan BTW dat in de verkoopprijs van de sloep is inbegrepen, maakt deel uit van de door de boedel geleden schade. Indien [ Appellant ] de sloep niet had meegenomen, zou de sloep zijn verkocht voor een koopprijs vermeerderd met 19% BTW. Indien [ Appellant ] slechts de netto waarde van de sloep aan de boedel zou vergoeden, zou een lager bedrag in de boedel vloeien dan het geval zou zijn geweest, indien [ Y ] de sloep had verkocht of als de curator de sloep namens de boedel van [ Y ] zou hebben verkocht. Uit het vorenstaande volgt dat de derde grief faalt. 3. Slotsom en kosten De grieven falen en het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. [ Appellant ] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. 4. Beslissing Het hof: verstaat dat het geding tegen [ X ] ambtshalve is geschorst; bekrachtigt het vonnis dat de rechtbank Amsterdam op 24 februari 2010 heeft gewezen onder zaak-/rolnummer 418137/HA ZA 09-298; veroordeelt [ Appellant ] in de proceskosten van het geding in hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van de curator gevallen, op € 4.635,- aan verschotten en € 11.844,- aan salaris advocaat. Dit arrest is gewezen door mrs. M.P. van Achterberg, J.C.W. Rang en E.M. Polak en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 2 oktober 2012 door de rolraadsheer.