ECLI:NL:GHAMS:2012:BY8294

GERECHTSHOF AMSTERDAM DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER ARREST in de zaak van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [ X ] B.V., gevestigd te [ vestigingsplaats ], APPELLANTE, advocaat: mr. H.A. van Beilen te Leeuwarden, t e g e n de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid GEODIS WILSON NETHERLANDS B.V., gevestigd te Rotterdam, GEÏNTIMEERDE, advocaat: mr. A.J. Franken te ’s-Gravenhage. 1. Het geding in hoger beroep De partijen worden hierna (ook) [ appellante ] en Geodis genoemd. Bij dagvaarding van 16 mei 2011 is [ appellante ] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de ¬rechtbank Haarlem van 16 februari 2011, in deze zaak onder zaak-/rolnum¬mer 165533 / HA ZA 10-81 gewezen tussen haar als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en Geodis als eiseres in conventie, verweerster in reconventie. Bij arrest van 14 juni 2011 heeft het hof een comparitie van partijen bevolen. Deze heeft op 10 oktober 2011 plaatsgevonden. Bij arrest van 26 juli 2011 heeft het hof op verzoek van [ appellante ] beslist dat artikel 127a lid 2 Rv buiten toepassing wordt gelaten en iedere verdere beslissing aangehouden. Bij memorie van grieven heeft [ appellante ] twee grieven tegen het vonnis waarvan beroep aangevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd, zakelijk weergegeven, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en alsnog, uitvoerbaar bij voorraad, haar vorderingen zal toewijzen en de vorderingen van Geodis zal afwijzen, met veroordeling van Geodis in de kosten van het geding in beide instanties. Bij memorie van antwoord heeft Geodis de grieven bestreden, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en geconcludeerd, zakelijk weergegeven, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen en [ appellante ] zal veroordelen in de kosten van het hoger beroep. Ten slotte is arrest gevraagd. 2. Feiten 2.1 De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1, tot en met 2.4, een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aange¬merkt. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof van de aldus vastgestelde feiten zal uitgaan. 2.2 Het gaat in deze zaak om het volgende. 2.2.1. Geodis heeft aan [ appellante ] over de periode vanaf 3 juni 2008 tot en met 1 juli 2009 in totaal € 29.039,16 in verband met verschillende werkzaamheden, gerelateerd aan het vervoer van zeecontainers, die Geodis als expediteur voor [ appellante ] heeft verricht. 2.2.2. [ appellante ] heeft deze facturen onbetaald gelaten. 2.2.3. Geodis heeft vanaf september 2007 containers van [ appellante ] laten controleren op de aanwezigheid van gas en bij het aantreffen daarvan, door een derde laten ontgassen. 2.2.4. Bij brief gedateerd 31 augustus 2009 heeft de advocaat van [ appellante ] Geodis bericht: “ (…) De vordering van Geodis Wilson wordt integraal door cliënte betwist. Uw cliënte heeft de afgelopen jaren diverse diensten voor cliënte verricht waarvoor uw cliënte meerdere facturen heeft gezonden. Achteraf is cliënte gebleken dat zij veel kosten heeft moeten maken die niet gemaakt hoeven worden. Daarbij bedoelt zij met name op het ontgassen van de containers. Thans blijkt namelijk dat het ontgassen van de containers volstrekt niet noodzakelijk is. Los daarvan; de thans nog openstaande facturen heeft cliënte pas een jaar na dato ontvangen. Thans kan zij de juistheid van de facturen niet meer controleren. (…)” 3. Beoordeling 3.1 In dit geding vordert Geodis dat [ appellante ] vanwege onbetaald gebleven facturen wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 33.348,08 (€ 29.039,16 in hoofdsom), vermeerderd met rente en kosten. [ appellante ] heeft de verschuldigdheid van deze facturen niet betwist maar gesteld een tegenvordering op Geodis te hebben. Zij vordert op haar beurt (na wijziging van eis) dat Geodis wordt veroordeeld tot betaling van € 79.857,93, althans € 64.007,57, vermeerderd met rente en kosten. Primair beroept zij zich op onverschuldigde betaling en subsidiair op dwaling. Daartoe voert zij aan, dat Geodis haar kosten voor het ontgassen van containers in rekening heeft gebracht, maar dat [ appellante ] daartoe geen opdracht heeft gegeven en voorts, dat [ appellante ] in 2009 is gebleken dat haar containers niet ontgast hoeven te worden. 3.2 De rechtbank heeft de vorderingen van Geodis toegewezen en de vorderingen van [ appellante ] afgewezen. 3.3 Met grief 1 richt [ appellante ] zich tegen het oordeel van de rechtbank, dat [ appellante ] haar betwisting van een onderliggende overeenkomst met Geodis tot controle op gas/ontgassen onvoldoende heeft onderbouwd. [ appellante ] bestrijdt verder dat Geodis “jarenlang” heeft gecontroleerd op gas/heeft ontgast, zoals de rechtbank in rechtsoverweging 4.4 aanneemt. Deze activiteiten zijn volgens haar pas begonnen rond september 2007, terwijl het minder dan een jaar later was, namelijk vanaf medio juni 2008, dat een medewerker van [ appellante ] (de heer [ A ]) de noodzaak van gascontrole/ontgassen ter discussie stelde en daarna nog slechts incidenteel opdracht daartoe heeft gegeven. [ appellante ] bestrijdt tevens dat zij in de periode vanaf september 2007 tot medio juni 2008 ter zake een standaardprocedure of standaardinstructie hanteerde en voert aan dat een expliciete opdracht door een vertegenwoordigingsbevoegde persoon aan de zijde van [ appellante ] ontbrak. Volgens [ appellante ] heeft zij de e-mail van Geodis aan de heer [ appellante ] van 31 oktober 2007, waaruit anders zou blijken, nooit ontvangen. [ appellante ] voert met grief 2 aan dat zij ter zake van de noodzaak tot (controle op de aanwezigheid van gassen

1. en)ontgassen heeft gedwaald. 3.4 Er veronderstellenderwijs vanuit gaande dat een van de grieven slaagt, dient het hof de verweren van Geodis in het geding van eerste aanleg opnieuw te beoordelen. Geodis heeft in haar conclusie van dupliek in reconventie onder meer betoogd, dat [ appellante ] alle facturen die Geodis haar zond voor het controleren op de aanwezigheid van gas/het ontgassen in de periode 2007 – medio 2008 zonder protest heeft behouden en heeft voldaan. Volgens Geodis is medio 2008 een nieuwe afspraak tussen partijen tot stand gekomen vanaf het moment dat [ appellante ] per container instructie is gaan geven voor gascontrole en heeft [ appellante ] op dat moment niet aangegeven dat zij alle facturen voor (controle
2. op)gassen uit de voorliggende periode als onverschuldigd betaald beschouwde. Door toen de samenwerking voort te zetten en nieuwe afspraken en instructies te geven heeft [ appellante ] in feite afstand gedaan van eventuele aanspraken – voor zover zij die al had – betreffende de daaraan voorafgaande periode, aldus nog steeds Geodis. 3.5 Het hof begrijpt het standpunt van Geodis aldus dat zij zich (tevens) verweert met een beroep op rechtsverwerking. Dit verweer slaagt. Het volgende is daartoe redengevend. 3.5.1. [ appellante ] heeft niet betwist dat alle facturen voor (controle
3. op)ontgassing in de periode 2007 - medio 2008 (dat betreft, naar het hof begrijpt, vele tientallen facturen) door haar zonder protest zijn behouden en ook alle zijn voldaan. Ook heeft [ appellante ] erkend dat zij vanaf ongeveer medio 2008 separate instructies voor (controle
4. op)ontgassing aan [ appellante ] is gaan geven: de verschuldigdheid van de daarvóór ontvangen en betaalde facturen heeft zij toen niet betwist. Onbewist is voorts, dat [ appellante ] vervolgens niet eerder dan bij brief van 31 augustus 2009 iets heeft aangevoerd waaruit Geodis kon afleiden, dat [ appellante ] meende dat de facturen voor (controle
5. op)ontgassing in de periode 2007 – medio 2008 onverschuldigd waren betaald. Als redenen waarom dat niet eerder gebeurde heeft [ appellante ] aangevoerd, dat haar directeur de heer [ appellante ] de correctheid van de facturen aanvankelijk niet had gecontroleerd omdat hij veelvuldig in het buitenland verblijft, en dat de facturen die Geodis zond niet overzichtelijk waren. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt evenwel niet in te zien waarom deze omstandigheden [ appellante ] beletten om kort na ontvangst van de facturen, of uiterlijk tot het moment dat separate instructies tot (controle
6. op)ontgassing werden gegeven, de verschuldigdheid van de facturen te betwisten dan wel bij Geodis om opheldering te vragen. [ appellante ] stelt weliswaar nog dat haar medewerker [ A ] medio 2008 aarzelingen begon te krijgen over de noodzaak van ontgassen, maar stelt niet, dat [ A ] deze aarzelingen toen ook met [ appellante ] heeft gedeeld. De redenen waarom de verschuldigdheid van de facturen niet eerder werd betwist, dienen dan ook voor risico van [ appellante ] te blijven. Het was immers aan [ appellante ] om, ook indien haar directeur niet steeds aanwezig was, de juistheid van facturen die zij ontving tijdig te controleren en zo nodig – eveneens tijdig - om opheldering te vragen. Dat de facturen van Geodis niet overzichtelijk waren vanwege het enkele feit dat daarop naast transportkosten ook andere kosten stonden vermeld, is op zichzelf niet aannemelijk maar volstaat ook in dien juist evenmin ter rechtvaardiging van de niet-tijdige controle van de facturen. Bovendien is niet eerder geklaagd over onoverzichtelijkheid van de nota’s. 3.5.2. Het hof overweegt in dit verband bovendien dat, naar Geodis onbetwist heeft aangevoerd, de (controle
7. op)ontgassing steeds door Geodis werd uitbesteed aan een derde (de Gasvrij Centrale) omdat Geodis dat niet zelf kon doen, hetgeen aan [ appellante ] bekend was: de kosten van die derde werden door Geodis voldaan en zonder marge of (winst-)opslag aan [ appellante ] in rekening gebracht. Het organiseren van de gascontrole en (zo nodig) het ontgassen van de containers van [ appellante ] betekende extra werkzaamheden voor Geodis, die zij als service voor [ appellante ] verrichtte en waarvoor zij van [ appellante ] geen extra betaling ontving. Tegen deze achtergrond had het eens te meer op de weg van [ appellante ] gelegen om, waar de reden voor de facturen haar niet duidelijk was of waar zij aarzelde over de noodzaak van (controle
8. op)ontgassen, daarover tijdig om opheldering te vragen dan wel, waar zij met het uitvoeren van de werkzaamheden niet (meer) instemde, dat – ter vermijding van onnodige kosten bij Geodis - zo snel mogelijk aan Geodis te laten weten. Dat heeft [ appellante ] nagelaten. 3.5.3. Onder deze bijzondere omstandigheden mocht Geodis er gerechtvaardigd op vertrouwen dat [ appellante ] ter zake van de door [ appellante ] betaalde facturen met betrekking tot (controle
9. op)ontgassing geen aanspraken meer zou doen gelden en heeft [ appellante ] haar recht verwerkt om thans nog een beroep op onverschuldigde betaling of op dwaling te doen. De grieven falen. 3.6 Nu de grieven niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden, zal het worden bekrachtigd. [ appellante ] zal, als de in het ongelijk te stellen partij, in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld. 4. Beslissing Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt [ appellante ] tot betaling van de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van Geodis gevallen, op € 1.769,-- wegens verschotten en € 2.316,-- aan kosten advocaat; Dit arrest is gewezen door mrs. R.H. de Bock, W.J. Noordhuizen en C.C. Meijer en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 3 juli 2012 door de rolraadsheer.