Gerechtshof TE Amsterdam Ondernemingskamer Beschikking – ECLI:NL:GHAMS:2012:BY9045

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM ONDERNEMINGSKAMER BESCHIKKING in de zaak met nummer 20o.107.275/01 OK van:

Joachim NUSS, wonende te Hünstetten, Duitsland, VERZOEKER, advocaat: mr. B. Verkerk, kantoorhoudende te Rotterdam, t e g e n de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid E.L.O.K. B.V., gevestigd te Landgraaf, VERWEERSTER, advocaat: mr. W.J.Th.B. Gerlag, kantoorhoudende te Kerkrade, e n t e g e n 1. Kong Bing OEI, wonende te Landgraaf, 2. Hoo Ting LIEM, wonende te Rotterdam, BELANGHEBBENDEN, advocaat: mr. W.J.Th.B. Gerlag, kantoorhoudende te Kerkrade.

1.2 Nuss heeft bij verzoekschrift met producties, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 23 mei 2012, de Ondernemingskamer - zakelijk weergegeven - verzocht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van E.L.O.K. en bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding:

1.3 E.L.O.K. c.s. hebben bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 5 september 2012, de Ondernemingskamer verzocht Nuss in zijn verzoek niet-ontvankelijk te verklaren dan wel het verzoek af te wijzen.

1.4 Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 20 september 2012. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van partijen toegelicht aan de hand van - aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde - pleitaantekeningen en onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord.

2.2 De rechtbank Maastricht heeft Yee bij vonnis van 17 december 1998 veroordeeld om op grond van artikel 2:341 BW zijn aandelen in het kapitaal van E.L.O.K. over te dragen aan de overige aandeelhouders. Voorst heeft de rechtbank Maastricht in voornoemd vonnis Yee verboden het stemrecht op de door hem gehouden aandelen uit te oefenen gedurende de periode tot aan de datum van levering van de door hem gehouden aandelen aan de overige aandeelhouders. Het vonnis is niet ten uitvoer gelegd. Sinds 1998 hebben partijen geen contact meer met Yee. De woon- en verblijfplaats van Yee is onbekend.

2.3 Oei en Liem zijn de bestuurders van E.L.O.K.

2.4 E.L.O.K. heeft ingevolge artikel 2 van haar statuten - onder andere - tot doel: “de handel, daaronder begrepen de import en export in het bijzonder van machines en installaties en in het algemeen de uitoefening van een handelsonderneming en de bemiddeling bij handelstransacties”.

2.5 E.L.O.K. houdt zich met name bezig met werkzaamheden die verband houden met het als tussenpersoon tot stand brengen van overeenkomsten op het gebied van de machinebouw en de bouw van productielijnen en installaties. E.L.O.K. verricht deze werkzaamheden voornamelijk ten behoeve van Heinrich Wagner Sinto Maschinenfabrik GmbH (hierna aan te duiden als HWS). De potentiële kopers van de producten van HWS bevinden zich in Azië, met name in China.

2.6 In het “Handelsvertreter-Vertrag”, voor de eerste maal ondertekend op 1 en 8 juli 1998 en vervolgens verlengd op 30 oktober 2003 en 30 juli 2011, zijn HWS (in het Handelsvertreter-Vertrag aangeduid als “Unternehmer”) en E.L.O.K. (in het Handelsvertreter-Vertrag aangeduid als “Handelsvertreter”) - voor zover hier relevant - het volgende overeengekomen: “II Pflichten des Handelsvertreters 1. Der Handelsvertreter hat die Aufgabe, mit interessenten seines Gebietes Verkaufsgeschäfte für den Unternehmer zu vermitteln. Zum Abschluss von Verträgen im Namen des Unternehmers ist er nicht berechtigt. (..) IV Provisionsanspruch des Handelsvertreters 1. Der Handelsvertreter erhält für alle Verkaufgeschäfte, die der Unternehmer mit Abnehmern des in Nr. 1 genannten Gebietes während der Dauer des Vertragsverhältnisses über die in Nr. 1 genannten Erzeugnisse abschließt, vorbehaltlich der Sonderregelung in Ziff. 4 und 5, eine Provision von 8 Prozent, sofern es sich um Verkaufsgeschäfte handelt, die der Handelsvertreter vermittelt hat.

2.7 Nuss, Oei en Liem houden ieder 33,3% van de aandelen in Lion General Contractor & Engineering B.V. (hierna aan te duiden als Lion B.V.), gevestigd te Rotterdam, Lion Contractor Engineering & Trading PTE Ltd. (hierna aan te duiden als Lion PTE), gevestigd te Singapore, en Lion GmbH, General Contractor & Engineering (hierna aan te duiden als Lion GmbH) gevestigd te Aken, Duitsland. Oei en Liem zijn de bestuurders van Lion B.V. Oei, Liem en Nuss zijn de bestuurders van Lion PTE. Nuss en Oei zijn de bestuurders van Lion GmbH. Lion GmbH is bij “Beschluss” van het Ambtsgericht Aachen per 1 januari 2011 in staat van faillissement verklaard. De werkzaamheden die Lion B.V., Lion PTE en Lion GmbH verrichten, althans verrichtten, zijn vergelijkbaar met de werkzaamheden van E.L.O.K.

2.8 Qiao Qiao verricht een groot gedeelte van de werkzaamheden ten behoeve van HWS. In een “Vereinbarung”, gedateerd 28 augustus 2006, hebben Qiao Qiao en E.L.O.K. de volgende afspraak vastgelegd:

2.9 Blijkens een overzicht van de Landesbank Baden Württemberg betreffende het jaar 2007 heeft E.L.O.K. op 26 januari 2007 een bedrag van € 50.000 aan provisie aan Qiao Qiao betaald. Uit het grootboek van E.L.O.K. van het boekjaar 2009 blijkt dat een bedrag van € 248.000 aan provisie aan Qiao Qiao is betaald. Voorts blijkt uit het grootboek van het jaar 2009 dat E.L.O.K. aan Ma Yueming, Shi Sui en Wang Ying elk een provisie van € 15.000,= heeft betaald. Blijkens een bankafschrift van ABN AMRO heeft E.L.O.K. op 30 december 2010 een bedrag van € 6.300 en een bedrag van € 148.000 aan Qiao Qiao betaald.

2.10 In de notulen, opgemaakt tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders van 6 maart 2011 van E.L.O.K., staat – voor zover hier relevant – het volgende geschreven: “(..) De heer Oei begint met een uitleg over de gang van zaken op de Chinese markt. Het doel is het verwerven van een opdracht. De provisies die benodigd zijn, staan niet te voren vast, er kan geen bepaald % aan worden gekoppeld. Er kunnen zelf provisies worden betaald zonder dat een concreet resultaat wordt bereikt. (..) De heet Oei vervolgt zijn uitleg over de verwerving van opdrachten. Het begint met oriënterende info. De informant/medewerker krijgt “kleingeld” als betaling. Zodra duidelijk is dat een project wordt opgestart, is ook duidelijk dat er iemand is die daar de besluitvorming over heeft. Om er achter te komen wie dat is, heeft de heer Oei het probleem dat iedereen wel geld wil hebben in ruil voor informatie. Na het nodige aftasten, wikken en wegen benadert de heer Oei de persoon die beslissingsbevoegd is. De persoon zal voor zijn medewerking een % verlangen om te bewerkstelligen dat de opdracht kan worden toegekend. Of dat de heer Oei/ELOK of HWS doet, speelt op dat moment geen rol. Medewerker zorgt voor project.

De heer Oei dient te betalen voor de opdracht. De prijs die HWS kan bedingen, bepaalt mede de prijs die Elok kan krijgen. Een hogere provisie biedt de mogelijkheid invloed op beslissingen uit te kunnen oefenen. Strategisch handelen is een vereiste. Verlies in de zin van niet toekennen van een opdracht, bepaalt de toekomstige strategie. Hogere beloning is een sturingsmogelijkheid. Bij gunnen van het project wordt provisie doorbetaald. Kosten gaan voor de baat. De eigen medewerker regelt de rest omdat hij/zij daarvoor de connecties bezit. Risico’s bij HWS/E.L.O.K. indien opdrachtgever geen geld heeft, bijv. machines niet af te leveren i.v.m. financiële problemen kopers. HWS onderkent positie de heer Oei.

Ook bij doorverkoop bij niet te leveren machines. Stressvolle arbeid. Zoeken aftasten, overal geld betalen. De heer Oei dient dit te besluiten. Is ja of nee, juiste of onjuiste persoon. Ook belangrijke rol voor mevrouw Qiao Qiao, zij zorgt voor voorbereidend onderzoek (wie is de te benaderen persoon). De heer Oei dient dit verder uit te werken alsmede de contracten te tekenen en daarmede ook de betalingen te doen. Mevrouw Qiao Qiao wil en kan dit niet doen. (..)”.

2.11 Ernst & Young heeft in opdracht van E.L.O.K. de jaarrekening van 2009 van E.L.O.K. onderzocht.

2.12 In een brief van 2 juli 2012, gericht aan E.L.O.K., heeft HWS het volgende geschreven: “(..) Bezug nehmend auf den am 30.10.2003 geschlossenen Handelsvertretervertrag zwischen der ELOK BV und HWS möchten wir festhalten, dass der im Vertrag festgelegte Provisionssatz von 8% als Richt- bzw. Obergrenze zu sehen is.

Je nachdem wie sich die Preis- und Vertragsverhandlungen mit den chinesischen Kunden entwickeln, ist die HWS zu hohen Preisnachlässen gezwungen, um einen Auftrag zu erhalten. Dies bedeutet natürlich auch, dass unser Vertreter sich bei seiner Provisionsfoderung an diesen Nachlässen beteiligen muss. Dies ist weltweit allgemein üblicher Brauch.

Diese Vorgehensweise führt dazu, dass je nach Vertrag und Projekt die Provision für den Handelsvertreter neu vereinbart wird und es durchaus sein kann, das man sich am Ende auf eine Pauschalzahlung einigt. Der Handelsvertreter muss sich mit seinemn Anteil an den Nachlässen beteiligen, je nach Verlauf und Konkurrenzdruck vor Ort. Das bedeutet, dass auch Seine Provision am Ende geringer ausfällt”.

2.13 In een brief van 7 juli 2012 heeft HWS aan Oei – voor zover hier relevant - het volgende geschreven: “(..) Seit dem Juli 1997 ist Frau Qiao Qiao faktisch ohne Unterbrechung für Projekte HWS betreffend tätig. Zu ihrem Aufgabenspektrum gehören

3.2 De Ondernemingskamer zal de verweren van E.L.O.K. c.s. voor zover nodig hierna beoordelen.

3.3 De Ondernemingskamer overweegt ten aanzien van de betalingen aan Qiao Qiao als volgt. Partijen zijn het eens dat Qiao Qiao werkzaamheden voor HWS heeft verricht, zoals ook blijkt uit de brief van 7 juli 2012 van HWS gericht aan Oei, en dat Qiao Qiao haar werk naar tevredenheid van HWS deed. Tussen partijen is in geschil of alle provisies die E.L.O.K. aan Qiao Qiao heeft betaald, rechtmatig waren. In deze procedure heeft E.L.O.K. het verband tussen de onderscheiden provisiebetalingen aan Qiao Qiao en de telkens door haar verrichte werkzaamheden onvoldoende nader toegelicht, hetgeen wel op haar weg had gelegen. De enkele stelling van E.L.O.K. c.s. dat Nuss inzage heeft gekregen in de door HWS betaalde provisies en de provisies die E.L.O.K. heeft betaald - welke stelling bovendien door Nuss is betwist - volstaat niet. De Ondernemingskamer merkt in dit verband op dat E.L.O.K. een goede administratie behoort te voeren en per overeenkomst die door haar bemiddeling ten behoeve van HWS tot stand wordt gebracht, dient bij te houden welke provisie zij heeft ontvangen en welke provisie zij zelf aan anderen, onder wie Qiao Qiao, heeft betaald. Nu is bij gebreke aan toelichting ongewis gebleven of de betalingen van de provisies aan Qiao Qiao (steeds) op zakelijke grondslag hebben plaatsgevonden.

3.4 Daar komt nog bij dat de uitleg van Oei over de provisiebetalingen, zoals weergegeven in de notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders van 6 maart 2011, de indruk wekt dat E.L.O.K. aan personen, onder wie Qiao Qiao, ook betaalde voor werkzaamheden, die niet leidden tot een contract voor HWS en waarvoor E.L.O.K. dus geen provisie ontving. De Ondernemingskamer constateert dat die betalingen geen grondslag vinden in de Vereinbarung, gedateerd 28 augustus 2006, tussen Qiao Qiao en E.L.O.K.

3.5 Verder kunnen vraagtekens worden gezet bij de hoogte van het aan Qiao Qiao betaalde provisiebedrag. Uit de overgelegde bankafschriften en de in 2.9 vermelde grootboekmutaties van E.L.O.K. kan worden afgeleid dat E.L.O.K. over de periode 2007-2010 in ieder geval een bedrag van in totaal € 298.000 aan provisies aan Qiao Qiao heeft betaald. Zoals blijkt uit de overgelegde jaarrekeningen van E.L.O.K. bedroeg de netto-omzet in 2007: € 200.257, in 2008: € 289.565, in 2009: € 1.494.796 en in 2010: € 695.918. In het licht van deze bedragen roept het aan Qiao Qiao betaalde bedrag de vragen op of de (omvang van de) provisie wel in verhouding stond tot verrichte werkzaamheden en op welke wijze de provisie werd berekend en vastgesteld.

3.6 De in 2.12 aangehaalde brief van HWS van 2 juli 2012, die inhoudt dat in verband met de hevige concurrentiedruk het percentage dat HWS aan E.L.O.K. betaalt naar beneden is bijgesteld, verschaft naar het oordeel van de Ondernemingskamer geen inzicht in de berekening van de provisies en is als verklaring voor de omvang ervan in ieder geval ontoereikend.

3.7 De Ondernemingskamer leidt uit de in 2.8 aangehaalde Vereinbarung van E.L.O.K. met Qiao Qiao af, dat Qiao Qiao recht heeft op een provisie van 0,5% van de “Vertragssumme” van de koopovereenkomsten die door haar bemiddeling voor HWS tot stand komen, en dat E.L.O.K. de provisie binnen 6 maanden na ondertekening van de betreffende koopovereenkomst aan Qiao Qiao dient te betalen. Uit het “Handelsvertreter-Vertrag” tussen E.L.O.K. en HWS blijkt, dat de provisie die HWS aan E.L.O.K. verschuldigd is wordt berekend over het bedrag dat HWS voor de transactie ontvangt (artikel V lid 1), en dat HWS de provisie pas verschuldigd is nadat HWS betaling heeft ontvangen van haar afnemer (artikel IV, lid 2). E.L.O.K. c.s. hebben uiteengezet, dat E.L.O.K. Qiao Qiao in de regel betaalde voordat E.L.O.K. van HWS betaald kreeg. Hoe E.L.O.K. de hoogte van de provisie aan Qiao Qiao kon berekenen of vaststellen op een moment dat zij nog niet beschikte over informatie over de voor de berekening van de provisie van belang zijnde omzet van HWS en ook nog geen provisiebetalingen van HWS had ontvangen is niet inzichtelijk gemaakt.

3.8 E.L.O.K. c.s hebben verder aangevoerd dat de hoogte van het bedrag dat E.L.O.K. aan Qiao Qiao heeft betaald, mede is bepaald door een driemaandelijkse vergoeding die Qiao Qiao kreeg. De Ondernemingskamer overweegt dat uit de overgelegde stukken noch uit hetgeen E.L.O.K. c.s. ter zitting hebben verklaard, duidelijk wordt wat de omvang van deze driemaandelijkse vergoeding was. Voorts is de grondslag voor deze driemaandelijkse vergoeding onduidelijk. Immers, er bestaat geen arbeidsrechtelijke verhouding tussen Qiao Qiao en E.L.O.K. en het bestaan van een (andere) afspraak tussen Qiao Qiao en E.L.O.K., uit hoofde waarvan Qiao Qiao recht zou hebben op een dergelijke vergoeding, is gesteld noch gebleken.

3.9 E.L.O.K. c.s. hebben nog betoogd, dat de wijze van betaling aan Qiao Qiao al jarenlang praktijk bij E.L.O.K. was en Nuss hiervan op de hoogte was, en dat er sprake is van een andere cultuur in het verre Oosten. Dit een en ander doet echter, gelet op de concrete vraagpunten die hiervoor zijn vermeld, aan het voorgaande niet aan af.

3.10 Uit hetgeen hierboven is overwogen onder 3.3 tot en met 3.9, mede in samenhang en onderling verband bezien, volgt dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid van E.L.O.K. De Ondernemingskamer zal een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van E.L.O.K. bevelen over de periode vanaf 28 augustus 2006, zijnde de datum van de afspraak gemaakt tussen E.L.O.K. en Qiao Qiao over provisiebetalingen. Het onderzoek dient zich met name te richten op de berekening en de gang van zaken betreffende de betalingen van provisie aan Qiao Qiao.

3.11 De andere door Nuss aangevoerde gronden behoeven verder geen bespreking.

3.12 De noodzaak van de gevraagde onmiddellijke voorzieningen is naar het oordeel van de Ondernemingskamer onvoldoende gebleken.

3.13 De Ondernemingskamer zal E.L.O.K. c.s., als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, veroordelen in de kosten van het geding.

De beschikking is gegeven door mr. A.C. Faber, voorzitter, mr. E.A.G. van der Ouderaa en mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, raadsheren, drs. G. Izeboud RA en G.A. Cremers, raden, in tegenwoordigheid van mr. B.E. Meerdink-Schenau, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 11 december 2012.