ECLI:NL:GHAMS:2013:130

arrest ___________________________________________________________________ _ _ GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel en belastingrecht, team 2 zaaknummer : 200.081.846/01 zaaknummer rechtbank : 453125/HA ZA 10-771 (Amsterdam) arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 29 januari 2013 inzake de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid WARSTEINER BENELUX B.V.,gevestigd te Tiel,APPELLANTE in principaal hoger beroep, GEÏNTIMEERDE in incidenteel hoger beroep,advocaat: mr. L.R.G.M. Spronken te ‘s-Hertogenbosch, t e g e n geïntimeerde sub 1], wonende te Amsterdam, GEÏNTIMEERDE in principaal hoger beroep, APPELLANT in incidenteel hoger beroep, advocaat: mr. M.H. de Vries te Amsterdam, 2. [ geïntimeerde sub 2], GEÏNTIMEERDE in principaal hoger beroep, wonende te Antwerpen (België), niet verschenen. Partijen worden hierna Warsteiner en [geïntimeerden] genoemd en geïntimeerde onder 1 afzonderlijk [geïntimeerde sub 1]. 1Het (verdere) geding in hoger beroep In deze zaak is op 25 oktober 2011 een rolbeschikking gegeven. Het hof verwijst naar die beschikking voor het verloop van het geding tot die dag. [geïntimeerde sub 1]heeft bij memorie de grieven bestreden, bewijs aangeboden, enige producties in het geding gebracht, zijnerzijds twee grieven in incidenteel hoger beroep aangevoerd (waarvan een voorwaardelijk) en geconcludeerd als in die memorie weergegeven. Partijen hebben hun zaak ter terechtzitting van 13 december 2012 doen bepleiten door hun voornoemde advocaten, mede aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. [geïntimeerde sub 1] heeft bij die gelegenheid nog een aantal stukken in het geding gebracht. Ten slotte is gevraagd arrest te wijzen. 2Feiten De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 20 oktober 2010 (hierna: het tussenvonnis), onder 2.1 tot en met 2.3, een aantal feiten vastgesteld. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. 3De (verdere) beoordeling in hoger beroep 3.1 Het gaat in deze zaak om het volgende. 3.1.1 [ geïntimeerden] hebben van 1994 tot 2002 een restaurant geëxploiteerd in een tweetal appartementen in een pand aan de Spuistraat 266 en 268 te Amsterdam, welke appartementen [geïntimeerden] in die periode van Warsteiner hebben gehuurd. Op 18 januari 2002 hebben [geïntimeerden] de appartementen van Warsteiner gekocht. Zij hebben, met medeweten van Warsteiner, de exploitatie van het restaurant gestaakt en de appartementen met ingang van 1 oktober 2003 verhuurd aan Ifiac Restaurants B.V. (hierna: Ifiac). 3.1.2 Artikel 2 c aanhef en onder 2 van de notariële akte van 8 mei 2002, waarbij vorenbedoelde appartementsrechten aan [geïntimeerden] zijn geleverd, luidt, voor zover hier van belang, als volgt: ‘c. In de koopovereenkomst zijn partijen het navolgende kettingbeding overeengekomen: (…) 2. Kopers staan er tegenover verkoper (…) voor de duur van vijftien jaar , te rekenen vanaf vandaag, voor in dat in de onroerende zaak – die als horeca-onderneming met bierverstrekkende functie moet worden geëxploiteerd – met inbegrip van de aanhorigheden: - enkel en alleen door verkoper aan te wijzen biersoorten als te noemen in lid 3, zullen worden verkocht, verstrekt of in voorraad gehouden, welke geleverd zijn door een door verkoper aan te wijzen drankenleverancier; jaarlijks dient tenminste éénhonderd hectoliter Warsteiner bier te worden afgenomen; als de afzet van bieren van Warsteiner bier meer dan twintig procent (20%) onder de gemeenschappelijke verwachting van jaarlijks éénhonderd hectoliter ligt, zijn kopers dan wel hun rechtsopvolger aan verkoper terzake verschuldigd vijfenveertig euro (€ 45,00) per niet afgenomen hectoliter (…)’ [geïntimeerden] hebben dit kettingbeding aan Ifiac opgelegd. 3.1.3 Bij factuur van 24 juni 2009 heeft Warsteiner jegens [geïntimeerden] aanspraak gemaakt op een boete van € 16.807,50 – naar tussen partijen vaststaat - over de kalenderjaren 2003 tot en met 2008, en bij factuur van 14 juli 2010 op een boete van € 2.947,50 over het kalenderjaar 2009, een en ander omdat het restaurant in die jaren ieder jaar minder dan 80 hectoliter bier heeft afgenomen. 3.2 Warsteiner heeft in de eerste aanleg, na vermeerdering van eis, gevorderd dat [geïntimeerden] hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van € 19.755,=, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, wegens vorenbedoelde boete en van € 904,= wegens buitengerechtelijke kosten, met hun veroordeling in de proceskosten. 3.3.1 Tegen [geïntimeerde sub 2] is verstek verleend. De rechtbank heeft in het tussenvonnis overwogen dat sprake is van een processueel ondeelbare rechtsbetrekking tussen partijen en dat de door [geïntimeerde sub 1] aangevoerde verweren worden betrokken bij de beoordeling van de vordering tegen [geïntimeerde sub 2]. [geïntimeerde sub 1] heeft tot zijn verweer onder meer een beroep gedaan op artikel 6:89 BW. De rechtbank heeft dat beroep in de rechtsoverwegingen 4.1 en 4.2 van het tussenvonnis gehonoreerd met betrekking tot de boete over de jaren 2003 tot en met 2008 en verworpen met betrekking tot de boete over het jaar 2009. Met betrekking tot laatstgenoemd jaar heeft de rechtbank ook het beroep van [geïntimeerde sub 1] op strijd met Europees mededingingsrecht verworpen, evenals zijn beroep op rechtsverwerking en afstand van recht. De rechtbank heeft vervolgens overwogen dat Warsteiner in de gelegenheid zal worden gesteld te bewijzen dat het restaurant in het kalenderjaar 2009 34,5 hectoliter heeft afgenomen. In rechtsoverweging 4.8 van het tussenvonnis heeft de rechtbank overwogen dat de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen. 3.3.2 Nadat getuigen waren gehoord heeft de rechtbank in het bestreden eindvonnis van 29 december 2010 (hierna: het eindvonnis) overwogen dat Warsteiner voornoemd bewijs heeft geleverd en [geïntimeerden] hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan Warsteiner van € 2.947,50, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 28 juli 2010. De rechtbank heeft de proceskosten tussen partijen gecompenseerd en het meer of anders gevorderde afgewezen. 3.4 Warsteiner heeft tegen de bestreden vonnissen één grief gericht. Deze grief betreft het oordeel van de rechtbank dat Warsteiner met betrekking tot de jaren 2004 tot en met 2008 (de boete over het jaar 2003 is in hoger beroep niet meer aan de orde) niet binnen bekwame tijd heeft geklaagd over de volgens haar te lage afname van bier. Ter toelichting op deze grief heeft Warsteiner aangevoerd dat artikel 6:89 BW niet van toepassing is wanneer niet is gepresteerd, hetgeen het geval is met betrekking tot het aantal hectoliters dat [geïntimeerden] in de desbetreffende jaren niet hebben afgenomen. Het hof oordeelt hieromtrent als volgt. 3.5 Op grond van de onder 3.1.2 genoemde contractuele bepaling rust op [geïntimeerden] de verplichting om 100 hectoliter bier per jaar af te nemen, maar zijn zij de bedongen boete pas verschuldigd wanneer zij minder dan 80 hectoliter per jaar afnemen. Het hof is van oordeel dat, wanneer [geïntimeerden] in een kalenderjaar wel door Warsteiner aangewezen bier hebben afgenomen, doch minder dan de voorgeschreven 100 hectoliter, gesproken moet worden van een gebrek in de prestatie. Zoals de rechtbank onbestreden heeft overwogen moet worden aangenomen dat Warsteiner binnen enkele weken na afloop van een kalenderjaar in redelijkheid op de hoogte kan zijn van de afnamecijfers over dat kalenderjaar. Warsteiner had voornoemd gebrek in de prestatie dus redelijkerwijs binnen enkele weken na afloop van elk kalenderjaar kunnen ontdekken. [geïntimeerden] moesten erop kunnen rekenen dat Warsteiner hen binnen bekwame tijd na deze ontdekking ervan op de hoogte zou stellen dat haars inziens sprake was van een gebrek in de prestatie die van dien aard was dat zij daaraan consequenties zou verbinden in de zin van het opeisen van de overeengekomen boete. Dit geldt te meer omdat: - niet in geschil is dat [geïntimeerden] op grond van de tot 2002 geldende huurovereenkomst 150 hectoliter per jaar moesten afnemen en Warsteiner nooit consequenties heeft verbonden aan het structureel niet voldoen aan die afnameverplichting, - partijen bij de verkoop van de appartementen het afnamebeding naar beneden hebben bijgesteld tot 100 hectoliter per jaar, waarbij Warsteiner - in de bewoordingen van haar memorie van antwoord in incidenteel appel – heeft ‘aangegeven dat zij wat betreft de forfaitaire vergoeding in beginsel niet “flauw” was en dat zij deze dan ook niet meteen zou opeisen indien de afzet wat achter zou blijven’, en - Warsteiner ervan op de hoogte was dat [geïntimeerden] de onderneming in de verkochte appartementen niet meer zelf exploiteerden. 3.6 De slotsom van het voorgaande is dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de rechten van Warsteiner over de jaren 2004 tot en met 2008 zijn vervallen, omdat Warsteiner niet tijdig heeft geklaagd in de zin van artikel 6:89 BW over de te lage afname van bier in die jaren. Dit betekent dat de grief faalt en dat de vordering van Warsteiner tot betaling van boete over de jaren 2004 tot en met 2008 terecht is afgewezen. 3.7 Indien niettemin zou moeten worden geoordeeld dat artikel 6:89 BW in het onderhavige geval toepassing mist, is het hof op grond van de hiervoor weergegeven feiten en omstandigheden van oordeel dat Warsteiner haar rechten met betrekking tot de boete over de jaren 2004 tot en met 2008 heeft verwerkt. 3.8 Het hof zal thans de grieven en de vordering van [geïntimeerde sub 1] in incidenteel hoger beroep behandelen. Daarna zal worden ingegaan op de in hoger beroep vermeerderde eis van Warsteiner. 3.9 Met betrekking tot de vordering van [geïntimeerde sub 1] in hoger beroep heeft allereerst te gelden dat hij in eerste aanleg geen vordering in reconventie heeft ingesteld. Dat kan niet alsnog in hoger beroep. [geïntimeerde sub 1] zal derhalve niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn vordering strekkende tot het geven van een verklaring voor recht dat Warsteiner haar rechten uit hoofde van de notariële akte van 8 mei 2002 heeft verwerkt, evenals in zijn vordering strekkende tot terugbetaling van de door hem betaalde boete over het jaar 2010. 3.10 Met grief I in incidenteel hoger beroep brengt [geïntimeerde sub 1] zijn in eerste aanleg gevoerde beroep op rechtsverwerking betreffende de boete over het kalenderjaar 2009 onder de aandacht van het hof. Hij stelt zich op het standpunt dat Warsteiner reeds bij het aangaan van de koopovereenkomst in 2002 haar rechten op nakoming van het boetebeding geheel heeft verwerkt, omdat zij destijds aan [geïntimeerden] kenbaar heeft gemaakt dat zij de desbetreffende boetes niet zou invorderen als de bieromzet zou tegenvallen. [geïntimeerde sub 1] heeft hierbij gewezen op een schriftelijke verklaring van 3 november 2011 van makelaar [B], die namens Warsteiner bij de verkoop van de appartementen was betrokken, welke verklaring voor zover hier van belang als volgt luidt: ‘Met betrekking tot het afnamebeding dat in de koopovereenkomst is opgenomen, kan ik bevestigen dat de onderhandelaars namens Warsteiner (…) u voorafgaand aan de levering van het object hebben verzekerd dat u zich geen zorgen behoefde te maken over het boetebeding in de koopovereenkomst. Voor zover ik van hen begreep zou Warsteiner (…) zich daar niet op beroepen. Het ging er Warsteiner om dat gedurende 15 jaar Warsteiner bier zou worden verkocht in het pand. Om te verduidelijken dat Warsteiner wat dat betreft te vertrouwen was, werd destijds aangevoerd dat Warsteiner in het verleden, toen u het pand nog van Warsteiner huurde, ook nooit op of aanmerkingen had gemaakt ten aanzien van een aanzienlijke lagere afname dan het destijds afgesproken minimum, zoals in het huurcontract (…) was opgenomen.’ [geïntimeerden] hebben hieraan, zo betoogt Boom, het gerechtvaardigd vertrouwen kunnen ontlenen dat Warsteiner haar aanspraken niet (meer) geldend zou maken. 3.11 Voor zover [geïntimeerde sub 1]met deze grief ook heeft beoogd op te komen tegen het oordeel van de rechtbank dat Warsteiner niet tijdig heeft geklaagd in de zin van artikel 6:89 BW over de te lage bierafname in het kalenderjaar 2009, kan hij daarin niet worden gevolgd. Het hof verenigt zich in dit verband met het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 4.2 van het tussenvonnis en neemt deze overweging over. Na de factuur van 24 juni 2009 en de inleidende dagvaarding van 3 februari 2010 betreffende de te lage afname van bier in de kalenderjaren voorafgaand aan het jaar 2009, is de klacht die bij brief van 14 juli 2010 is verwoord met betrekking tot het kalenderjaar 2009 binnen bekwame tijd gedaan. 3.12 Het beroep van [geïntimeerde sub 1] op rechtsverwerking is evenmin doeltreffend. Aan de omstandigheden dat Warsteiner (

1. i)in de periode waarin [geïntimeerden] de appartementen huurden nooit consequenties heeft verbonden aan het destijds strengere afnamebeding en (
2. ii)[geïntimeerden] voorafgaand aan de levering onder verwijzing naar haar houding in het verleden heeft gerustgesteld over het in de koopovereenkomst opgenomen boetebeding, heeft [geïntimeerde sub 1]niet het gerechtvaardigd vertrouwen kunnen ontlenen dat Warsteiner nimmer een beroep zou doen op schending van de afnameverplichting en op het daaraan gekoppelde boetebeding. Dan was het opnemen van deze bepaling in de koopovereenkomst en de notariële akte immers zinledig geweest. Ook overigens heeft [geïntimeerde sub 1] geen feiten of omstandigheden gesteld die tot het oordeel moeten leiden dat hij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat Warsteiner nimmer een beroep zou doen op de afnameverplichting en het boetebeding in de koopovereenkomst. Dat Warsteiner pas in juni 2009 voor het eerst aanspraak maakte op de boete wegens te geringe afname en dus gedurende ruim zes jaar, te weten vanaf begin 2003, na het sluiten van de overeenkomst geen beroep heeft gedaan op de (steeds groter wordende) schending van de afnameverplichting, is onvoldoende voor een beroep op rechtsverwerking met betrekking tot het jaar 2009. 3.13 Voor zover [geïntimeerde sub 1] heeft beoogd met betrekking tot het kalenderjaar 2009 ook een beroep te doen op onredelijke benadeling geldt het volgende. Doordat Warsteiner op 24 juni 2009 voor het eerst aanspraak heeft gemaakt op de boete (over de jaren voorafgaand aan het kalenderjaar 2009) konden [geïntimeerden] ermee rekening houden dat Warsteiner ook met betrekking tot het kalenderjaar 2009 kritisch naar de afnameverplichting zou kijken. Vanaf dat moment waren [geïntimeerden] dus gewaarschuwd en hadden zij zich tot hun huurder kunnen wenden teneinde maatregelen te nemen om de bieromzet te vergroten, deze huurder te wijzen op (de consequenties van) het in de huurovereenkomst opgenomen kettingbeding en kenbaar te maken dat zij voornemens waren de boete in rekening te brengen bij te lage afname van bier in 2009. Ook het beroep op benadeling faalt derhalve. 3.14 De slotsom is dat grief I in incidenteel hoger beroep faalt. 3.15 De voorwaarde verbonden aan grief II in incidenteel hoger beroep is vervuld, nu uit het voorgaande volgt dat [geïntimeerden] de boete van € 2.947,50 over het kalenderjaar 2009 (in beginsel) verschuldigd zijn. Met grief 2 doet [geïntimeerde sub 1] een beroep op matiging. Dit beroep faalt. Matiging is alleen toegestaan als de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. [geïntimeerden] hebben bij het sluiten van de koopovereenkomst ingestemd met de afnameverplichting en het daaraan gekoppelde boetebeding. Voor de stellingen dat Warsteiner heeft toegezegd het afnamebeding niet in te roepen en dat [geïntimeerden] onredelijk is benadeeld, wordt verwezen naar hetgeen hiervoor onder 3.12 en 3.13 is overwogen. De stellingen van [geïntimeerde sub 1] dat (
3. i)de bedongen omzettargets niet marktconform zijn en niet reëel voor het soort restaurant dat in het pand geëxploiteerd kon worden en (
4. ii)de economische omstandigheden thans dusdanig zijn dat het bijna ondoenlijk is een kapitaalkrachtige exploitant te vinden, mede in aanmerking genomen dat [geïntimeerde sub 1] getracht heeft aan de belangen van Warsteiner tegemoet te komen door samen met zijn huidige huurder een alternatief te bieden, zijn onvoldoende om te kunnen oordelen dat de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de over het kalenderjaar 2009 verschuldigde boete wordt gematigd. 3.16 [ geïntimeerde sub 1] heeft weliswaar bewijs aangeboden, maar geen feiten of omstandigheden aangevoerd die, indien bewezen, tot een andere beoordeling van het geschil zouden kunnen leiden. Dat bewijsaanbod wordt daarom gepasseerd. [geïntimeerde sub 1] zal als de in zoverre in het ongelijk gestelde partij worden belast met de kosten van het incidenteel appel. 3.17 De rechtbank heeft de in eerste aanleg door Warsteiner gevorderde buitengerechtelijke kosten ter grootte van € 904,= afgewezen. Warsteiner heeft in hoger beroep andermaal gevorderd dat [geïntimeerden] tot betaling van deze kosten worden veroordeeld, maar zij heeft niet aangegeven waarom de gronden waarop de rechtbank deze beslissing heeft gebaseerd, onjuist zijn. Dat leidt tot afwijzing van deze vordering in hoger beroep. 3.18 Warsteiner heeft haar vordering in hoger beroep vermeerderd aldus dat zij thans tevens vordert dat het hof [geïntimeerden] hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van een boete van € 50.000,= ineens en van € 250,= per dag vanaf 19 augustus 2011 totdat in de verkochte appartementen een horecaonderneming met bierverstrekkende functie wordt geëxploiteerd. Zij beroept zich daartoe op het bepaalde in artikel 2 c onder 5 van de notariële akte van levering van 8 mei 2002, waarin een dergelijke boete is bedongen voor iedere overtreding van de in artikel 2 omschreven verplichtingen. Warsteiner heeft gesteld dat [geïntimeerden] de verkochte appartementen hebben verhuurd aan Le Pain Quotidien (LPQ), een bakkersformule waar ook een flesje bier kan worden besteld bij het broodje. Een bedrijf dat een paar kratjes bier per week/maand/jaar omzet is geen bedrijf met bierverstrekkende functie, zoals bedoeld in de notariële akte, aldus Warsteiner. 3.19 [ geïntimeerde sub 1] heeft in zijn memorie van antwoord/grieven andermaal bezwaar gemaakt tegen de vermeerdering van eis. Het hof ziet echter geen aanleiding terug te komen van de beslissing van de rolraadsheer in de rolbeschikking van 25 oktober 2011. Dit betekent dat de vermeerdering van eis jegens [geïntimeerde sub 1] toelaatbaar is, maar jegens de niet verschenen [geïntimeerde sub 2] buiten beschouwing wordt gelaten. 3.20 Tot zijn verweer heeft [geïntimeerde sub 1] tegen deze vordering aangevoerd dat LPQ wel degelijk kan worden aangemerkt als een horecaonderneming met bierverstrekkende functie in de zin van de notariële akte. [geïntimeerde sub 1] heeft er daarbij op gewezen dat partijen niet zijn overeengekomen dat in de appartementen een bierverstrekkend bedrijf moest worden geëxploiteerd. Die term wordt gebruikt voor een café. Het afnamebeding is echter specifiek opgenomen voor een restaurant dat ook bier verkoopt, zoals het tot 2002 door [geïntimeerden] geëxploiteerde restaurant Beaume. De bieromzet in Beaume maakte ongeveer 5% uit van de totale omzet, de wijnomzet bijna 20%. De verkoop van bier is in een restaurant slechts een bijzaak in tegenstelling tot in een café. LPQ is ontegenzeggelijk een horecaonderneming met een bierverstrekkende functie, nu daar in de eerste negen maanden van 2012 in totaal ruim 18 hectoliter is verkocht, hetgeen omgerekend voor 2012 neerkomt op meer dan 24 hectoliter. Aldus steeds Boom. 3.21 Warsteiner is noch bij memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep, waarin zij wel aandacht heeft besteed aan de bieromzet van LPQ, noch bij pleidooi gemotiveerd ingegaan op het begrip horecaonderneming met bierverstrekkende functie, tegenover het begrip bierverstrekkend bedrijf. Zij heeft niet bestreden dat het begrip horecaonderneming met bierverstrekkende functie in de notariële akte is opgenomen in verband met de aard van de tot de koopovereenkomst door [geïntimeerden] in de appartementen geëxploiteerde onderneming. Warsteiner heeft evenmin bestreden dat LPQ in het jaar 2012 naar verwachting een bieromzet van 24 hectoliter zal hebben. Tegen deze achtergrond is het hof van oordeel dat Warsteiner onvoldoende heeft gesteld om tot het oordeel te komen dat de in de appartementen geëxploiteerde horecaonderneming geen bierverstrekkende functie heeft in de zin van de notariële akte. 3.22 De vermeerderde eis in principaal hoger beroep komt derhalve niet voor toewijzing in aanmerking. 3.23 Warsteiner heeft in het principaal hoger beroep weliswaar bewijs aangeboden, maar geen feiten of omstandigheden aangevoerd die, indien bewezen, tot een andere beoordeling van het geschil zouden kunnen leiden. Dat bewijsaanbod wordt daarom gepasseerd. Zij heeft in het principaal hoger beroep te gelden als de in het ongelijk gestelde partij en dient de kosten daarvan te dragen, waarbij de kosten van Swinkels worden begroot op nihil. 3.24 Het hof is van oordeel dat de rechtbank de proceskosten terecht tussen partijen heeft gecompenseerd. 4Beslissing Het hof: bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep, door de rechtbank Amsterdam tussen partijen gewezen onder zaaknummer 453125/HA ZA 10-771 op 20 oktober 2010 en 29 december 2010; verklaart [geïntimeerde sub 1] niet-ontvankelijk in zijn voor het eerst in hoger beroep ingestelde reconventionele vordering; veroordeelt Warsteiner in de kosten van het principaal hoger beroep, tot heden aan de zijde van [geïntimeerde sub 1] begroot op € 649,= aan verschotten en op € 7.339,50 aan salaris advocaat en aan de zijde van Swinkels begroot op nihil; veroordeelt [geïntimeerde sub 1] in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot heden aan de zijde van Warsteiner begroot op € 1.341,= aan salaris advocaat; wijst de in hoger beroep vermeerderde eis van Warsteiner af. Dit arrest is gewezen door mrs. J.E. Molenaar, R.J.M. Smit en C. Uriot en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 januari 2013.