ECLI:NL:GHAMS:2013:1497

arrest ___________________________________________________________________ _ _ GERECHTSHOF AMSTERDAM sector handelsrecht zaaknummer : 200.061.519/01 zaak- /rolnummer rechtbank Amsterdam : 421630 / HA ZA 09-742 arrest van de meervoudige kamer van 14 mei 2013 inzake de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [appellante] , gevestigd te [woonplaats], APPELLANTE IN HET PRINCIPAAL APPEL, GEÏNTIMEERDE IN HET INCIDENTEEL APPEL, advocaat: mr. C. Blanken, te Den Haag, t e g e n [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats], GEÏNTIMEERDE IN HET PRINCIPAAL APPEL, APPELLANT IN HET INCIDENTEEL APPEL, advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer, te Amsterdam. 1Verder verloop van het geding Partijen worden hierna wederom [appellante] en [geïntimeerde] genoemd. In deze zaak heeft het hof op 18 december 2012 een tussenarrest uitgesproken. Voor het verloop van het geding tot die datum wordt verwezen naar dat arrest. Ingevolge het tussenarrest heeft [appellante] op 15 januari 2013 een nadere memorie genomen. Partijen hebben de zaak ter zitting van 28 maart 2013doen bepleiten, [appellante] door mr. C. Blanken, voornoemd, en [geïntimeerde] door mr. B.J. Sol, advocaat te Haarlem, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Vervolgens hebben partijen wederom arrest gevraagd. 2Verdere beoordeling 2.1Grief 1 in principaal hoger beroep slaagt. Ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Wetboek van burgerlijke rechtsvordering rust op [geïntimeerde] de plicht te stellen en, bij voldoende gemotiveerde betwisting van de aan die stelling ten grondslag gelegde feiten, te bewijzen dat [appellante] een beroepsfout heeft begaan door hem onvoldoende te waarschuwen voor de risico’s die verbonden waren aan het weigeren van de door [X] (verder: [X]) gestelde bankgarantie. De overtuigingskracht van de door [appellante] overgelegde telefoonnotities kan in het kader van het (tegen)getuigenverhoor aan de orde komen. Deze notities zijn niet van dien aard dat op grond daarvan (voorshands) geoordeeld kan worden dat [geïntimeerde] het bewijs heeft geleverd, behoudens tegenbewijs. Het hof zal de zaak naar de rechtbank terugwijzen. 2.2 Grief 2 in principaal hoger beroep faalt. De rechtbank heeft – in appel onbestreden – overwogen dat de stelling, dat op goede gronden kon worden getwijfeld aan de tekst van de gestelde bankgarantie, niet afdoet aan de plicht van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat om in een geval als dit zijn cliënt op de hoogte te stellen van de risico’s die weigering van de bankgarantie meebrengt. Indien – na vorenbedoelde bewijslevering bewezen wordt geacht dat [appellante] niet in voldoende mate en tijdig zou hebben gewezen op de risico’s van het niet accepteren van de gestelde bankgarantie, heeft zij [geïntimeerde] de kans ontnomen zich zelf een gefundeerd oordeel te vormen over de goede en kwade kansen die het niet accepteren van de bankgarantie met zich mee zou brengen. Het bestreden oordeel van de rechtbank is in zoverre juist en de rechtbank heeft met dat oordeel, anders dan Nagtegaal niet miskend dat het nemen van een risico op zichzelf nog geen beroepsfout oplevert. 2.3 Grief 3 in het principale appel faalt. Onder “intrekking en buiten effectstelling” van een betekeningsexploot van 1 juni 2008 heeft [X] bij exploot van 4 juli 2008 het arbitrale vonnis met dwangsomveroordeling aan [geïntimeerde] doen betekenen. Met ingang van 11 juli 2008 zijn de dwangsommen verbeurd geraakt en wel tot en met 21 juli 2008; de beslagen werden 22 juli 2008 opgeheven. De verjaring van de eerst verbeurde dwangsom ving dus op 12 juli 2008 aan. De laatst verbeurde dwangsom zou 22 januari 2009zijn verjaard. Partijen zijn het erover eens dat de dwangsommen inmiddels zijn verjaard als geen sprake is van een vaststellingsovereenkomst tussen [geïntimeerde] en [X] waarin – kort gezegd – is overeengekomen dat de eerste geen beroep op verjaring zal doen. Voorts is gesteld noch gebleken dat [appellante] door [geïntimeerde] is betrokken bij de onderhandelingen met [X] of het besluit van [geïntimeerde] om geen beroep te doen op een verjaringstermijn. 2.4 De eerste vraag die in dit verband aan de orde is, is of de schadebeperkingsplicht van [geïntimeerde] zover gaat dat hij, in dit geval, zich jegens [X] op verjaring had moeten beroepen en niet een vaststellingsovereenkomst had moeten sluiten. De tweede vraag is wat het gevolg zou zijn geweest als [geïntimeerde] dat inderdaad wel respectievelijk niet had gedaan. 2.5 Uit de stukken blijkt dat [X] bij exploot houdende bevel tot betaling van 15 september 2008 aanspraak heeft gemaakt op verbeurde dwangsommen in de periode 11 juli 2008 tot en met 21 juli

1. Ook de oudste van die dwangsommen was op dat moment nog niet verjaard. Voor alle dwangsommen is op 15 september 2008 een nieuwe verjaringstermijn gaan lopen tot 15 maart
2. Om de op 18 september 2008aangevangen executie van het arbitrale vonnis op zijn woning te voorkomen heeft [geïntimeerde] op 16 juli 2008 een kort geding aanhangig gemaakt tot staking van de tenuitvoerlegging van het arbitrale vonnis. Dat werd door de voorzieningenrechter afgewezen op 25 september
3. [geïntimeerde] is van dat oordeel in appel gegaan. Hangende deze procedure is in briefwisseling van oktober/november 2008 tussen de (toenmalige) advocaten van [geïntimeerde] en [X] overeengekomen dat de executie van het arbitrale vonnis door [X] gestaakt zou worden en [geïntimeerde] geen beroep zou doen op verjaring van verbeurde dwangsommen. 2.6 Voorop staat dat op [appellante] de plicht rust voldoende gemotiveerd te stellen dat [geïntimeerde] niet aan zijn schadebeperkingsplicht heeft voldaan. Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] dat niet gedaan. Uit de voorgaande uiteenzetting lijkt immers te volgen dat [geïntimeerde] heeft moeten toezeggen geen beroep op verjaring van verbeurde dwangsommen te doen om te voorkomen dat [X] de executie zou voortzetten. Zou [geïntimeerde] die toezegging niet hebben gedaan, dan is aannemelijk dat [X] de executie van de in haar ogen verbeurde dwangsommen zou hebben voortgezet of op zijn minst anderszins de verjaring zou hebben gestuit. Onder die omstandigheden kan [appellante] [geïntimeerde] niet tegenwerpen dat hij de mogelijkheid om zich op verjaring te beroepen heeft prijsgegeven. [appellante] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die tot een ander oordeel kunnen leiden. 2.7 De incidentele grief faalt eveneens. Ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Wetboek van burgerlijke rechtsvordering rust op [geïntimeerde] de plicht de stellen en bij voldoende gemotiveerde betwisting van de aan die stelling ten grondslag gelegde feiten te bewijzen, dat hij schade heeft geleden ten gevolge van een beroepsfout van [appellante]. Nu [appellante] bij wijze van verweer gemotiveerd heeft betoogd, dat [geïntimeerde] ook als hij in voldoende mate en tijdig was gewezen op de risico’s van het niet accepteren van de gestelde bankgarantie, de bankgarantie niet zou hebben geaccepteerd, bestaat er geen goede grond om de bewijslast om te keren noch om aan de verweerplicht van [appellante] zwaardere eisen te stellen. Evenmin bestaat (voorshands) voldoende bewijs voor de juistheid van de stelling dat [geïntimeerde], bij een voldoende en tijdige waarschuwing, de bankgarantie wel zou hebben geaccepteerd. Het hof acht, anders dan [geïntimeerde] aanvoert, op grond van hetgeen door partijen over en weer is gesteld dan ook niet reeds nu onvoldoende weersproken dan wel voorshands bewezen,dat [geïntimeerde] in lijn met een advies van mr. Aalsma zou hebben gehandeld en de garantie wel zou hebben geaccepteerd. De rechtbank heeft [geïntimeerde] terecht met het bewijs belast. 2.8 Het vonnis waarvan beroep zal in verband met het slagen van grief in het principaal beroep worden vernietigd. Het hof zal de zaak terugwijzen naar de rechtbank. In het principaal appel zullen de proceskosten worden gereserveerd nu geen van beide partijen het appel heeft uitgelokt en zij over en weer deels in het ongelijk zijn gesteld. Wel zal het hof de kosten reeds begroten voor het geval [appellante] dan wel [geïntimeerde] in eerste aanleg tot vergoeding van de proceskosten in principaal hoger beroep wordt veroordeeld. In het incidenteel appel zal [geïntimeerde], als de in het ongelijk te stellen partij, tot vergoeding van de proceskosten worden veroordeeld. 3Beslissing Het hof: rechtdoende in principaal en incidenteel appel: vernietigt het vonnis waarvan beroep; en wijst de zaak terug naar de rechtbank om met inachtneming van dit vonnis verder te beslissen; verwijst de beslissing met betrekking tot de proceskosten in het principaal appel naar de rechtbank maar begroot deze kosten reeds nu als volgt: voor het geval [appellante] in de proceskosten wordt veroordeeld, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 980, aan verschotten en € 3.474, voor salaris; voor het geval [geïntimeerde] in de proceskosten wordt veroordeeld, tot op heden aan de zijde van [appellante] op € 1.053,89 aan verschotten en € 4.053, voor salaris; veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in incidenteel appel aan de zijde van Nagtegaal Jongen begroot deze kosten tot op heden op nihil aan verschotten en € 1.737, voor salaris en verklaart deze laatste veroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. W.J. Noordhuizen, J.C.W. Rang en C. Uriot en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 14 mei 2013.