ECLI:NL:GHAMS:2013:1553

arrest ___________________________________________________________________ _ _ GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team II zaaknummer : 200.080.927/01 zaaknummer rechtbank Amsterdam : 374107/HA ZA 07-1865 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 21 mei 2013 inzake de commanditaire vennootschap KUNSTSTOFFEN INDUSTRIE VOLENDAM (KIVO) C.V., gevestigd te Volendam, gemeente Edam/Volendam, appellante in de hoofdzaak, verweerster in het voorwaardelijk incident, advocaat: mr. P.F. Keuchenius te Hoorn, tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid WALBEEK FOODS B.V., gevestigd te Barendrecht, als opvolgster van [X] als curator in het faillissement van LUMAR PLASTICS B.V. (hierna: [X], respectievelijk Lumar), geïntimeerde in de hoofdzaak, eiseres in het voorwaardelijk incident, advocaat: mr. J.P.M. Borsboom te Barendrecht. Partijen worden hierna Kivo en Walbeek genoemd. 1Het geding in hoger beroep Het hof heeft in deze zaak op 21 juni 2011 een tussenarrest gewezen waarbij de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis is geschorst. Op de rol van 10 april 2012 heeft [X] een akte genomen tot schorsing van het geding op de voet van artikel 225 van het Wetboek van Rechtsvordering (Rv), waarop Kivo bij antwoordakte op de rol van 24 april 2012 heeft gereageerd. Op 5 juni 2012 is door de rolraadsheer een rolbeslissing hieromtrent genomen. Naar aanleiding van voornoemde rolbeslissing heeft [X] op de rol van 3 juli 2012 een akte genomen. Op 5 juli 2012 is wederom een rolbeslissing gegeven. [X] en Kivo hebben vervolgens op de rol van 17 juli 2012 respectievelijk 31 juli 2012 een akte genomen. Bij rolbeslissing van 19 september 2012 heeft de rolraadsheer bepaald dat de onderhavige procedure tussen Kivo en Walbeek, als opvolgende partij voor [X], kan worden voortgezet. De zaak is vervolgens naar de rol van 16 oktober 2012 verwezen voor het nemen van een memorie van grieven door Kivo. Bij memorie heeft Kivo vier grieven aangevoerd, bewijs aangeboden, producties overgelegd en geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden vonnissen en tot afwijzing van de vorderingen in reconventie van – thans – Walbeek, met veroordeling van Walbeek in de kosten van het geding in beide instanties. Bij memorie van antwoord tevens voorwaardelijke incidentele conclusie houdende vordering ex artikel 843a lid 1 Rv heeft Walbeek verweer gevoerd in de hoofdzaak, bewijs aangeboden, producties overgelegd en geconcludeerd dat het hof, uitvoerbaar bij voorraad, Kivo niet-ontvankelijk zal verklaren in het hoger beroep, althans het hoger beroep ongegrond zal verklaren en het bestreden vonnis van 8 december 2010 zal bekrachtigen, althans de vorderingen van – thans – Walbeek alsnog zal toewijzen, alles met veroordeling van Kivo in de kosten van het geding in beide instanties. Daarbij heeft Walbeek een voorwaardelijke incidentele vordering ex artikel 843a lid 1 Rv ingesteld tot afgifte van (nader omschreven) bescheiden, danwel tot het verlenen van toegang tot de administratie van Kivo aan een door het hof aan te wijzen registeraccountant, teneinde de bescheiden waarvan Walbeek inzage vordert (met een nader omschreven doel) in te zien. Bij antwoordakte in het incident ex artikel 843a Rv heeft Kivo in het incident verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de incidentele vordering, met veroordeling van Walbeek in de kosten van het incident. Vervolgens is arrest gevraagd in het incident. 2Beoordeling in het incident 2.

1. Voor een samenvatting van het geschil in de hoofdzaak verwijst het hof kortheidshalve naar overweging 2.1(i)-2.1(ix) van het tussenarrest. 2.
2. Ter onderbouwing van haar incidentele vordering heeft Walbeek – samengevat – aangevoerd dat, indien het hof zal oordelen dat op grond van de door haar in hoger beroep overgelegde productie g niet op voorhand is bewezen dat Lumar haar algemene voorwaarden aan Kivo ter hand heeft gesteld, Walbeek belang heeft bij een afschrift van, althans onderzoek in de administratie van Kivo door een registeraccountant naar (de voor- en achterzijde van) alle brieven en facturen die Lumar in de periode van 2003 tot en met 2006 aan Kivo heeft toegezonden, omdat de bedoelde algemene voorwaarden op de achterzijde van alle door Lumar verzonden brieven en facturen zijn vermeld. 2.
3. Kivo heeft tegen de onderhavige incidentele vordering verweer gevoerd. 2.
4. De onderhavige incidentele vordering is ingesteld onder de voorwaarde dat het hof zal beslissen dat niet op voorhand is bewezen dat Lumar haar algemene voorwaarden aan Kivo ter hand heeft gesteld op de wijze zoals door haar is gesteld. Deze vraag is nog niet door het hof beantwoord. Derhalve staat niet vast of de voorwaarde waaronder de incidentele vordering is ingesteld is vervuld. Gelet op de verwevenheid van de desbetreffende vraag met het geschil in de hoofdzaak is het niet aan de rechter in het incident maar aan de rechter in de hoofdzaak om die vraag te beoordelen en – daarmee – of de voorwaarde is vervuld. Om die reden kan het hof thans niet toekomen aan een beoordeling van de incidentele vordering. Het hof zal daarom de beslissing op het onderhavige incident aanhouden tot de behandeling van het hoger beroep in de hoofdzaak. 2.
5. Een oordeel over de kosten van het incident zal worden aangehouden tot het eindarrest in de hoofdzaak. Er bestaat, gelet op de één-conclusie-regel, geen aanleiding Kivo in de gelegenheid te stellen haar eerder geweigerde “memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel appel” in te dienen, omdat – zoals zij ook wel onderkend – van een incidenteel appel geen sprake is. 2.
6. Het hof zal de hoofdzaak naar de rol verwijzen voor partijberaad. 3Beslissing Het hof: in het incident: houdt iedere beslissing aan; in de hoofdzaak: verwijst de zaak naar de rol van 4 juni 2013 voor beraad; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, D.J. van der Kwaak en D. Kingma en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 21 mei 2013.