ECLI:NL:GHAMS:2013:2068

beslissing ________________________________________________________________________ GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel en belastingrecht zaaknummer: 200.098.562/01 NOT zaaknummer kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Dordrecht: 03/11 beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 8 januari 2013 inzake: [de vereniging] , gevestigd te [vestigingsplaats], APPELLANTE, t e g e n [de notaris] , notaris te[vestigingsplaats] GEÏNTIMEERDE.

1.Het geding in hoger beroep 1.1. Van de zijde van appellante, verder klaagster, is bij een op 9 december 2011 ter griffie van het hof ingekomen verzoekschrift – met bijlagen – tijdig hoger beroep ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Dordrecht, verder de kamer, van 10 november 2011, waarbij de kamer de klacht van klaagster tegen geïntimeerde, verder de notaris, ongegrond heeft verklaard.

1.2. Van de zijde van klaagster is op 5 januari 2012 een aanvulling op haar beroepschrift ter griffie van het hof ingekomen.

1.3. Van de zijde van de notaris is op 17 februari 2012 een verweerschrift – met bijlagen – ter griffie van het hof ingekomen.

1.4. De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 11 oktober 2012. Klaagster werd ter zitting vertegenwoordigd door [D.], secretaris van het bestuur van klaagster, en schriftelijk gevolmachtigde van de voorzitter,[H.], en [K.], penningmeester. Tevens is verschenen de adviseur van klaagster, mr. P.G.J.M. Marres. De notaris is eveneens verschenen.

2.De stukken van het geding Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.

3.De feiten Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.

4.Het standpunt van klaagster Klaagster verwijt de notaris dat hij in een door hem op 12 november 2010 verleden akte van vestiging opstalrecht waarbij klaagster partij was, een fout gemaakt heeft in de comparitie. Daarin heeft hij alleen de voorzitter en de penningmeester van het bestuur als klaagster rechtsgeldig vertegenwoordigende, vermeld en de secretaris niet als (mede-)vertegenwoordiger opgenomen. Daardoor is er sprake van een nietige akte omdat de statuten van klaagster in artikel 9 lid 3 voorschrijven dat de vereniging wordt vertegenwoordigd door de voorzitter, secretaris en penningmeester tezamen. De vereniging is derhalve niet rechtsgeldig vertegenwoordigd bij de voormelde rechtshandeling. Dientengevolge heeft de vereniging het beoogde recht van opstal niet verkregen. Klaagster verwijt de notaris voorts dat hij weigert zijn fout te herstellen door alsnog een geldige akte te passeren.

5.Het standpunt van de notaris De notaris stelt dat hem ter zake van de onderhavige akte geen verwijt kan worden gemaakt. Bij het openen van het dossier is onmiddellijk een uittreksel betreffende de vereniging uit het handelsregister opgevraagd. Uit dat uittreksel bleek dat er slechts twee bestuursleden waren ingeschreven in het handelsregister, te weten [H.] als voorzitter en [K.] als penningmeester, die volgens het uittreksel gezamenlijk bevoegd waren klaagster te vertegenwoordigen. De notaris beschikte voorts over een schriftelijke toestemming van de ledenvergadering van klaagster tot het vestigen van het onderhavige opstalrecht. De notaris heeft in zijn (ontwerp van de) akte van vestiging opstalrecht derhalve alleen de twee ingeschreven bestuursleden opgenomen en vermeld dat de twee bestuursleden gezamenlijk bevoegd waren en de vereniging rechtsgeldig vertegenwoordigden.

De notaris heeft [D.], die, naar haar zeggen secretaris van het bestuur van klaagster was, niet laten compareren in de akte aangezien zij op dat moment niet was ingeschreven in het handelsregister en alstoen niet viel te controleren of zij wel ‘rechtsgeldig vertegenwoordigingsbevoegd’ is. De notaris heeft partijen hierop gewezen maar verder geen actie ondernomen omdat het de plicht is van het bestuur van klaagster om zorg te dragen voor een juiste inschrijving van al haar bestuursleden. De vereniging is in de akte vestiging opstalrecht van 12 november 2010 dan ook rechtsgeldig vertegenwoordigd door haar voorzitter en penningmeester. Tezamen met de schriftelijke toestemming van de ledenvergadering van klaagster was aan alle voorwaarden voor de vestiging van het beoogde opstalrecht voldaan.

Er is geen sprake van dat de akte van vestiging opstalrecht nietig is, derhalve is een rectificatie van deze akte niet aan de orde.

6.De beoordeling 6.1. Op grond van het bepaalde in artikel 2:6 lid 2 BW kan een beroep op eventuele statutaire onbevoegdheid van het bestuur ten tijde van het verlijden van de litigieuze akte tegen een onkundige wederpartij niet worden gedaan, indien de beperking of uitsluiting niet ten tijde van het verrichten van de rechtshandeling op de door de wet voorgeschreven wijze was openbaar gemaakt. Statutaire onbevoegdheid van het bestuur kan alleen voorkomen bij de vereniging in de gevallen voorzien in artikel 2:44 BW in verbinding met artikel 2:45 BW. Het bestuur, zoals dat ten tijde van het verlijden van de akte wat zijn samenstelling betreft was gepubliceerd in het handelsregister, bestond uit twee personen te weten degenen die in de comparitie van de akte zijn vermeld. Dat ook [D.] ten tijde van het verlijden van de akte lid was van het bestuur bleek alstoen niet uit het handelsregister, noch uit een haar betreffend benoemingsbesluit. In verbinding met het bepaalde in artikel 9 lid 2, eerste zin, van de statuten van klaagster moet onder deze omstandigheden worden aangenomen dat in de omvang van het bestuur ten tijde van het verlijden van de akte van vestiging opstalrecht geen grond is gelegen die tot nietigheid dan wel vernietigbaarheid van die akte aanleiding geeft. Van de notaris kan daarom niet worden verwacht dat hij kosteloos een herstelakte zou passeren.

6.2. Voor zover klaagster de notaris verwijt dat hij verdere geen actie heeft ondernomen op het moment dat hem bekend werd dat er drie bestuursleden waren en dat dit niet in overeenstemming was met de inschrijving in het handelsregister, volgt het hof de kamer in haar overweging dat het de plicht van het bestuur zelf is om zorg te dragen voor een juiste inschrijving van al zijn bestuursleden in het handelsregister. In dit geval heeft de notaris door de bestuursleden te wijzen op hun desbetreffende plicht, gedaan wat redelijkerwijs van hem in deze omstandigheden verwacht mocht worden. Bovendien is noch gesteld noch gebleken dat de notaris door klaagster is voorzien van een desbetreffend benoemingsbesluit, noch dat hem opdracht tot inschrijving van Dolk in het handelsregister als bestuurslid is gegeven.

6.3. Gezien het vorenstaande is het hof met de kamer van oordeel dat de klacht van klaagster in alle onderdelen ongegrond is.

6.4. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan als in het voorgaande reeds behandeld dan wel als thans niet ter zake dienend buiten beschouwing blijven.

6.5. Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.

7.De beslissing Het hof:

-bekrachtigt de bestreden beslissing.

Deze beslissing is gegeven door mrs. A.L.G.A. Stille, A.M.A. Verscheure en A.H.N. Stollenwerck en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 8 januari 2013 door de rolraadsheer.

Kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Dordrecht KvT Klachtnummer: 03/11 Datum: 10 november 2011 Beslissing op de klacht van: [de vereniging] gevestigd te [vestigingsplaats], klaagster, tegen : [de notaris], notaris te [vestigingsplaats], verweerder.

Partijen worden hierna aangeduid als 'klaagster' en 'de notaris'.

1Verloop van de procedure 1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit: het klaagschrift, met bijlagen, dat op 17 mei 2011 door de Kamer van toezicht over notarissen en kandidaat-notarissen te Middelburg is ontvangen; de beslissing van 17 juni 2011 van het Gerechtshof te Amsterdam dat deze Kamer is belast met de behandeling van de zaak; het verweerschrift van de notaris dat op 20 juli 2011 door de Kamer is ontvangen; de brief van mr. P.G.J.M. Marres die op 1 augustus 2011 door de Kamer is ontvangen; de op 29 september 2011 gehouden mondelinge behandeling.

1.2.

Tijdens de mondelinge behandeling zijn verschenen: namens klaagster: de heer [H.] en mevrouw[D.], vergezeld van mr. P.G.J.M. Marres. de notaris in persoon.

1.3.

De Kamer heeft tijdens de mondelinge behandeling vastgesteld dat het klaagschrift is ingediend door één van de drie bestuursleden van klaagster, dat twee van haar drie bestuursleden zijn verschenen en dat de verschenen bestuursleden niet beschikken over een schriftelijke volmacht van het derde bestuurslid tot het instellen en behandelen van de klacht en/of tot het aanstellen van mr. Marres als gemachtigde van klaagster. Na een korte schorsing heeft de Kamer beslist dat mr. Marres niet kan optreden als gemachtigde van klaagster en dat klaagster in de gelegenheid zal worden gesteld om na de mondelinge behandeling de ontbrekende volmacht over te leggen.

1.4.

Na de mondelinge behandeling heeft de Kamer nog ontvangen: een brief van de notaris van 4 oktober 2011, met bijlage; een machtiging van [K.] van 12 oktober 2011, waarvan de tekst luidt, voor zover relevant: 'Hierbij machtig ik mijn overige bestuursleden [van klaagster] (..), evenals de heer P. Marres (adviseur) om namens mij te verschijnen voor de Kamer van Toezicht te Dordrecht inzake onze klacht tegen [de notaris] (..)'.

2Feiten 2.1.

In april 2010 kreeg de notaris opdracht tot het vestigen van een recht van opstal door de [Z] in het park [naam] ten behoeve van klaagster.

2.2.

Artikel 9 van de statuten van klaagster luidt, voor zover relevant, als volgt: 'BESTUURSTAAK, VERTEGENWOORDIGING Artikel 9. . Behoudens de beperkingen volgens de statuten is het bestuur belast met het besturen van de vereniging. . Indien het aantal bestuursleden beneden drie is gedaald, blijft het bestuur bevoegd. . (..) . De vereniging wordt in en buiten rechte vertegenwoordigd door de voorzitter, secretaris en penningmeester tezamen.' 2.3.

In de door de notaris opgestelde conceptakte stonden namens klaagster als comparanten vermeld: de heren[H.] en [K.], de voorzitter respectievelijk penningmeester van klaagster.

2.4.

Op 18 oktober 2010 heeft de heer [H.] de notaris per e-mail, voor zover relevant, het volgende geschreven: 'Op 12 november 2010 a.s. hopen wij bij u om 15.00 uur de akte te tekenen inzake het opstalrecht voor de waterleiding.

Naast[H.] (voorzitter) en [K.] (penningmeester) zal mevr.[D.] (secretaris) namens [de vereniging] tekenen. Wilt u haar derhalve ook opnemen in de definitieve akte. (..)' 2.5.

Op de dag vóór of van het passeren van de akte is contact geweest tussen de notaris en mevrouw [D.] over de vraag of zij ook bij het passeren van de akte aanwezig moest zijn. De notaris heeft daarbij aangegeven dat dit niet nodig was. Op 12 november 2010 is de betreffende akte voor de notaris verleden.

2.6.

Ten tijde van het passeren van de akte stonden alleen de heren [H.] en [K.] als bestuurders van klaagster ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. De notaris heeft na het passeren van de akte aan de heren [H.] en [K.] een inschrijvingsformulier verstrekt dat gebruikt kon worden voor de inschrijving van mevrouw [D.] in het handelsregister. Op 16 november 2010 vond deze inschrijving plaats.

3Klacht en het verweer 3.1.

De klacht strekt tot het treffen van de sanctie dat de notaris de akte van 12 november 2010 kosteloos dient te herstellen. Klaagster stelt daartoe dat die akte niet mede is ondertekend door haar secretaris, zodat klaagster daarin gelet op haar statuten niet op de juiste wijze is vertegenwoordigd. Volgens klaagster is de akte van 12 november 2010 daarmee nietig waardoor zij het beoogde recht van opstal niet heeft verkregen en weigert de notaris ten onrechte om de akte kosteloos te herstellen.

3.2.

De notaris betwist gemotiveerd de klacht. Op de stellingen van de notaris en de klaagster wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4Beoordeling van het geschil 4.1.

In de overgelegde machtiging (zie 1.4.) staat niet expliciet vermeld dat deze strekt tot het indienen van de onderhavige klacht. Nu daarin wel vermeld staat dat deze betrekking heeft op 'onze klacht tegen [de notaris] ' leest de Kamer de machtiging als zodanig. Klaagster kan dan ook in haar klacht worden ontvangen.

4.2.

Tussen partijen staat vast dat ten tijde van het passeren van de akte alleen de heren [H.] en [K.] als bestuurders van klaagster in het handelsregister stonden ingeschreven en dat deze bestuurders in de akte van de notaris namens klaagster hebben opgetreden. Klaagster heeft niet betwist dat zij noch haar wederpartij in de akte, ingevolge artikel 2:6 BW, de kennelijke onvolledigheid van de in het handelsregister opgenomen gegevens jegens elkaar kunnen inroepen. Dat er sprake is van een nietige of vernietigbare akte blijkt dus niet.

4.3.

De notaris heeft tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat op de e-mail van 18 oktober 2010 (zie 2.4.) van zijn kant geen actie is gevolgd in die zin dat hij klaagster vóór het passeren van de akte erop heeft gewezen dat blijkbaar niet al haar bestuursleden in het handelsregister stonden ingeschreven. Dit stilzitten op zichzelf is niet klachtwaardig. Het is immers de plicht van het bestuur van klaagster om zorg te dragen voor een juiste inschrijving van haar bestuursleden in het handelsregister. De notaris heeft klaagster daartoe van dienst willen zijn door de heren [H.] en [K.] direct na het passeren van de akte een inschrijvingsformulier voor mevrouw [D.] te verstrekken.

4.4.

Het vorenstaande betekent dat de klacht ongegrond zal worden verklaard. Daarbij komt het de Kamer voor dat juist klaagster onzorgvuldig heeft gehandeld. Behalve dat onderhavige klacht voorkomen had kunnen worden als klaagster ervoor had gezorgd dat haar gegevens volledig in het handelsregister waren opgenomen, constateert de Kamer dat klaagster onderhavige klacht aanhangig heeft gemaakt zonder op dat moment over de daarvoor vereiste volmacht van al haar bestuursleden te beschikken.

4.5.

Gelet op het vorenstaande behoeven de overige stellingen en verweren van partijen geen bespreking. Daarbij overweegt de Kamer dat zij kennis heeft genomen van de brief van de notaris van 4 oktober 2011, maar dat zij de inhoud van die brief niet in haar besluitvorming heeft betrokken.

5.Beslissing De Kamer van toezicht: verklaart de klacht ongegrond.

Deze beslissing is genomen door mr. T. Zuidema, voorzitter, en mr. F. Hoppel, mr. ir. A.J.E. Cartigny, mr. W.J. Barendse en mr. W. van der Heiden, leden, in tegenwoordigheid van de secretaris en uitgesproken in het openbaar op 10 november 2011.

AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.