ECLI:NL:GHAMS:2013:3290

arrest ________________________________________________________________________ _ _ GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team II zaaknummer : 200.123.080/01 zaak-/rolnummer rechtbank Haarlem: 559829 CV EXPL 12-4485 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 1 oktober 2013 inzake de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [appellante] , gevestigd te [woonplaats], gemeente [gemeente], APPELLANTE, advocaat: mr. A.M. Ubink, te Zwolle, tegen: [geïntimeerde] , wonend te [woonplaats], gemeente [gemeente], GEÏNTIMEERDE,advocaat: mr. J. Jong, te Zaandam. 1Het geding in hoger beroep Appellante wordt hierna [appellante] en geïntimeerde [geïntimeerde] genoemd. [appellante] is bij dagvaarding van 21 februari 2013 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Haarlem, sector kanton, locatie Zaandam (hierna: de kantonrechter) van 27 december 2012, gewezen tussen haar als gedaagde en [geïntimeerde] als eiser. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven, met producties; - memorie van antwoord, met producties. Ten slotte is arrest gevraagd. [appellante] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen en hem zal veroordelen om terug te betalen al hetgeen [appellante] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling, met beslissing over de proceskosten, te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente, een en ander uitvoerbaar bij voorraad. [geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging, met beslissing over de proceskosten. 2Feiten De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis een aantal feiten, a tot en met k, als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Omtrent deze vaststelling bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. 3Beoordeling 3.1 Het gaat in deze zaak om het volgende. 3.1.1 [appellante] heeft in opdracht en voor rekening van [geïntimeerde] een nieuwe woonark gebouwd, waarvoor [geïntimeerde] een tekening en diverse specificaties heeft verstrekt, waarin onder andere staat vermeld: “(…) afwerking buitenzijde ark absoluut onderhoudsvrij, bij toepassing van behandeld hout dus ook op lange termijn geen verkleuring(…)”. 3.1.2 De door partijen ondertekende opdrachtbevestiging d.d. 26 november 2010 vermeldt met betrekking tot de dakrandafwerking: “Gootconstructie voorzien van watervast plaatwerk, gerekend rondom het dak als boeideel met aan de lange kanten van het dak aangepast als gootconstructie”. 3.1.3 Op deze overeenkomst zijn de algemene voorwaarden van [appellante] van toepassing (hierna: de AV) waarvan artikel 8 bepaalt: “Opdrachtgever kan op een gebrek in de prestatie geen beroep meer doen als hij niet binnen 14 dagen nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken, schriftelijk bij [appellante] (…) heeft gereclameerd.” 3.1.4 Op 7 juli 2011 is de woonark opgeleverd. [geïntimeerde] heeft in het door hem ondertekende opleverrapport een aantal tekortkomingen geconstateerd. In de slotalinea van dit rapport verklaart [appellante] als ondernemer “dat hij bovengenoemde tekortkomingen zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk 3 maanden na heden zal herstellen”. 3.1.5 Bij e-mail van 7 oktober 2011 heeft [geïntimeerde] aan [X] van [appellante] (hierna: [X]) onder andere het volgende bericht: “(...) Heb je inmiddels al je gedachten laten gaan over het werkelijk onderhoudsvrij maken van onze ark, zodat deze overeen komt met onze oorspronkelijke specificaties?(…) tot op heden echter hebben wij nog niets van je mogen vernemen.(…)”. 3.1.6 In reactie hierop heeft [X] op 8 oktober 2011 per e-mail onder andere het volgende geschreven: “(...) Voor wat betreft de goot, deze is uitgevoerd zoals in de overeenkomst is omschreven. (…)Tijdens de bouw zijn daar verder geen opmerkingen over gemaakt, en is het materiaal ook zo aangebracht als afgesproken. Ook bij de oplevering is dit verder niet ter sprake gekomen.(…)”. 3.1.7 Vervolgens heeft [geïntimeerde] op 11 oktober 2011 aan [X] onder andere het volgende per e-mail bericht:“(...) Bij de oplevering hebben we de dakrand niet kunnen beoordelen omdat de rand pas achteraf, na het vervoer, zou worden afgewerkt. Pas na montage van de dakgoot en daklijst werden we geconfronteerd met het feit dat deze niet onderhoudsvrij zijn.(…)Terwijl de ark absoluut onderhoudsvrij zou zijn met uitzondering van (…)”. 3.1.8 In zijn e-mail van 13 december 2011 heeft [X] aan [geïntimeerde] onder andere het volgende geschreven: “(...) Voor wat betreft de dakrandafwerking heb ik op 8 oktober jl. aan jullie bericht dat wij geleverd hebben hetgeen ter zake aan specificaties is overeengekomen, te weten een gootconstructie voorzien van watervast plaatwerk. Dit betreft de uitwerking van het principe dat de woonboot onderhoudsarm dien te worden gerealiseerd.(…)”. 3.1.9 [geïntimeerde] heeft [appellante] bij brief van 2 februari 2012 in gebreke gesteld en de gelegenheid geboden het door hem gestelde gebrek te herstellen conform de offerte van TPB Bouw, die de kosten heeft begroot op € 8.782,76. 3.2 Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter voor recht verklaard dat [appellante] jegens [geïntimeerde] door de levering van een aan de buitenzijde niet geheel onderhoudsvrije woonark tekort is geschoten in haar verplichtingen jegens [geïntimeerde] en [appellante] veroordeeld tot betaling van € 8.782,76 aan schadevergoeding. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag liggende motivering heeft [appellante] haar vier grieven gericht. 3.3 Met haar tweede grief, die de verste strekking heeft en daarom als eerste wordt behandeld, komt [appellante] op tegen het door de kantonrechter passeren van haar verweer (

1. i)dat [geïntimeerde] de woonark bij oplevering heeft geaccepteerd en dat naderhand niet alsnog kan worden geklaagd over punten die bij de oplevering zijn geaccepteerd; (
2. ii)dat [geïntimeerde] vervolgens na het ontdekken van het vermeende gebrek hierover niet binnen 14 dagen heeft geklaagd. 3.3.1 Ter toelichting voert [appellante] aan dat bij de oplevering [geïntimeerde] zich heeft laten bijstaan door een deskundige op welk moment de definitieve dakrandafwerking aan drie zijden van de woonark aanwezig was en slechts aan één zijde ontbrak om de doorvaart van de ark ten behoeve van de levering op locatie mogelijk te maken. Volgens [appellante] staat in het opleverrapport een foto van de woonark waarop is te zien dat de dakrandafwerking aan drie van de vier zijden aanwezig was. Op het moment van oplevering was deze dakrandafwerking zichtbaar, zodat [geïntimeerde] en de door hem ingeschakelde deskundige op dat moment een opmerking hadden kunnen en moeten maken indien zij van oordeel waren dat de dakrandafwerking niet beantwoordde aan de overeenkomst, hetgeen zij niet hebben gedaan, aldus [appellante]. De laatste zijde van de dakrandafwerking is kort na het transport – en dus ook kort na de oplevering – op 27 juli 2011 aangebracht, waarmee de laatste werkzaamheden aan de woonark waren afgerond. Vanaf dat moment kon er geen onduidelijkheid meer bestaan over de staat waarin [appellante] de dakafwerking zou afleveren. Indien [geïntimeerde] van oordeel was dat de dakafwerking nog afgeschilderd diende te worden, had hem vanaf die datum duidelijk moeten zijn dat [appellante] hier niet toe overging, aldus nog steeds [appellante]. [geïntimeerde] heeft hierover echter niet binnen 14 dagen geklaagd, zoals artikel 8 van de AV voorschrijft, maar pas begin oktober 2011 de dakrandafwerking ter sprake gebracht, hetgeen te laat is, zo luidt het standpunt van [appellante]. 3.3.2 Het hof volgt [appellante] in haar standpunt, nu [geïntimeerde] niet heeft weersproken dat hij zich bij de oplevering op 7 juli 2011 heeft laten bijstaan door een deskundige van de firma Provis en evenmin heeft weersproken dat op dat moment aan drie zijden van de woonark de definitieve dakrandafwerking zichtbaar aanwezig was. Tevens stelt het hof vast dat [geïntimeerde] over de afwerking van de dakranden in het opleverrapport geen opmerking heeft gemaakt. Onder deze omstandigheden kan [geïntimeerde] zich niet met vrucht erop beroepen dat de door hem ingehuurde deskundige van Provis bij de oplevering niet heeft vastgesteld dat de dakrandafwerking van hout was en dat de algemene opdracht een opleveringsinspectie was die vooral de (technische) afwerking aan de binnenzijde betrof. Op grond van het bepaalde in artikel 7:758 lid 3 BW is [appellante] als aannemer ontslagen van de aansprakelijkheid voor gebreken die [geïntimeerde] als opdrachtgever op het tijdstip van oplevering redelijkerwijs had moeten ontdekken. Wat in dat verband de precieze aard en omvang van de door [geïntimeerde] aan haar deskundige Provis gegeven instructie is geweest, regardeert [appellante] niet. Aangezien tevens vaststaat dat [geïntimeerde] niet conform artikel 8 van de AV binnen veertien dagen na oplevering, althans na 27 juli 2011 heeft geklaagd, staat dit in de weg aan toewijzing van zijn vorderingen. De grief slaagt. 3.4 Met het slagen van de tweede grief dient het hof de subsidiair door [geïntimeerde] aangevoerde rechtsgrond te onderzoeken. Hieromtrent overweegt het hof dat [geïntimeerde] onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit de conclusie kan worden getrokken dat hij bij het aangaan van de overeenkomst heeft gedwaald. Dit betekent dat de vorderingen van [geïntimeerde] evenmin op deze grond voor toewijzing in aanmerking komen. 3.5 Aangezien de tweede grief slaagt, slaagt ook grief 3 waarmee [appellante] opkomt tegen toewijzing door de kantonrechter van de door [geïntimeerde] gevorderde schade. Dit geldt eveneens voor de grieven 1 en 4, gericht tegen de door de kantonrechter gegeven verklaring voor recht respectievelijk de proceskostenveroordeling. 4Slotsom De conclusie is dat de grieven slagen, zodat het vonnis waarvan beroep moet worden vernietigd. Dit betekent dat de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zullen worden afgewezen en [geïntimeerde] zal worden veroordeeld tot terugbetaling aan [appellante] van hetgeen laatstgenoemde ter uitvoering van het bestreden vonnis heeft voldaan, inclusief rente. [geïntimeerde] zal als in het ongelijk gestelde partij de kosten hebben te dragen, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, inclusief de nakosten. 5Beslissing vernietigt het vonnis waarvan beroep; en opnieuw rechtdoende: wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af; veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellante] terug te betalen al hetgeen laatstgenoemde ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling; veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, aan de zijde van [appellante] tot op heden in eerste aanleg begroot op € 500,-- voor salaris en in hoger beroep op € 759,71 aan verschotten en € 632,-- voor salaris alsmede in het nasalaris ad € 131,- te vermeerderen met € 68,- in geval van betekening; bepaalt dat over de proceskosten en nakosten wettelijke rente zal zijn verschuldigd vanaf de vijftiende dag na dagtekening van dit arrest ingeval deze kosten niet binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest zijn voldaan; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs J.H. Huijzer, E.M. Polak en D.J. van der Kwaak en in het openbaar uitgesproken op 1 oktober 2013 door de rolraadsheer.