ECLI:NL:GHAMS:2013:4215

GERECHTSHOF AMSTERDAM Afdeling civiel recht en belastingrecht Team III (familie- en jeugdrecht) Uitspraak: 2 juli 2013 Zaaknummer: 200.120.516/01 Zaaknummer eerste aanleg: 133768/FA RK 11-1095 in de zaak in hoger beroep van: […], wonende te […], appellant, advocaat: mr. C.L. Verhoeven te Alkmaar, tegen […], wonende te […], geïntimeerde, advocaat: mr. P.G.M. Vlaar te Hoorn NH. 1Het geding in hoger beroep 1.1. Appellant en geïntimeerde worden hierna respectievelijk de man en de vrouw genoemd. 1.2. De man is op 23 januari 2013 in hoger beroep gekomen van de beschikking van de rechtbank Alkmaar van 24 oktober 2012, met kenmerk 133768/FA RK 11-1095. 1.4. De vrouw heeft op 21 maart 2013 een verweerschrift ingediend. 1.5. De man heeft op 12 april 2013 nadere stukken ingediend. 1.6. De zaak is op 24 april 2013 ter terechtzitting behandeld. 1.7. Ter terechtzitting zijn verschenen: - de man, bijgestaan door zijn advocaat; - de vrouw, bijgestaan door mr. L. Bosch, advocaat te Hoorn NH. 2De feiten 2.1. Partijen zijn [in] 1993 gehuwd. Hun huwelijk is op 21 juni 2004 ontbonden door inschrijving van de beschikking van de rechtbank Alkmaar van 10 juni 2004 in de registers van de burgerlijke stand. Uit hun huwelijk zijn geboren [kind a] [in] 1999 en [kind b] [in] 2002 (hierna: de kinderen). 2.2. Bij de echtscheidingsbeschikking is een door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen bepaald van € 157,- per kind per maand. Het hof heeft, voor zover hierna bedragen zijn genoemd, deze telkens afgerond, tenzij anders vermeld. 2.3. Ten aanzien van de man is het volgende gebleken. Hij is geboren [in] 1965. Hij leeft samen met zijn partner die in haar eigen levensonderhoud voorziet. Hij heeft samen met een compagnon de onderneming [vof]. In de periode tot en met 2011 had hij een woning in eigendom. In verband met de hypothecaire lening gevestigd op die woning betaalde hij € 6.345,- per jaar aan rente. Hij had de gebruikelijke andere eigenaars- en woonlasten. De WOZ-waarde bedroeg € 183.500,-. De woning is in 2011 verkocht. Sinds 2012 bewoont hij samen met zijn partner een huurwoning. Aan huur betalen zij € 825,- per maand. Aan premie voor een zorgverzekering betaalt hij € 126,- per maand. 2.4. Ten aanzien van de vrouw is het volgende gebleken. Zij is geboren [in] 1970. Zij is [in] 2006 gehuwd met de heer [x]. Uit dat huwelijk is [de minderjarige] geboren [in] 2006. 3Het geschil in hoger beroep 3.1. Bij de bestreden beschikking is, met wijziging van de beschikking van de rechtbank Alkmaar van 10 juni 2004 in zoverre, de door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen met ingang van 1 januari 2009 bepaald op € 300,- per kind per maand, onder afwijzing van het verzoek van de man de bijdrage met ingang van 1 januari 2009 op nihil te stellen. 3.2. De man verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking, de door hem te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen te bepalen op € 24,- per kind per maand in 2009, op € 38,- per kind per maand in 2010, op € 10,- per kind per maand in 2011, op € 19,- per kind per maand in 2012 en op nihil met ingang van 2013, met veroordeling van de vrouw de sinds 1 januari 2009 teveel ontvangen kinderalimentatie aan hem terug te betalen. 3.3. De vrouw verzoekt het door de man verzochte af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen. 4Beoordeling van het hoger beroep 4.1. Partijen zijn verdeeld over de hoogte van de behoefte van de kinderen en de draagkracht van de man. Het hof overweegt daarover als volgt. Behoefte kinderen 4.2. Uit de stukken is gebleken dat partijen tot en met maart 2004 een gezamenlijke huishouding hebben gevoerd. Gelet daarop volgt het hof de man in diens betoog dat bij de bepaling van de behoefte van de kinderen dient te worden uitgegaan van het netto gezinsinkomen van partijen in 2003. De man heeft aangevoerd dat het netto gezinsinkomen in 2003 € 2.826,- per maand bedroeg. Ter onderbouwing heeft hij zich beroepen op zijn aangifte en aanslag IB 2003 en, bij gebreke aan gegevens van het inkomen van de vrouw in 2003, op het bruto jaarinkomen van haar in 2002. De vrouw heeft de hoogte van die bedragen niet - gemotiveerd - weersproken en evenmin inzicht gegeven in haar inkomen in 2003, zodat het hof van het door de man gestelde gezinsinkomen zal uitgaan. De stelling van de man dat op basis van dat inkomen de behoefte van de kinderen in 2004 € 675,- per maand bedroeg, is door de vrouw evenmin betwist, zodat het hof dat bedrag tot uitgangspunt zal nemen. Dit leidt tot een maandelijkse behoefte van de kinderen, na indexering, van € 744,32 in 2009, van € 761,44 in 2010, van € 768,29 in 2011 en van € 778,28 in 2012. 4.3. Blijkens de door partijen ingediende schema's en de toelichting daarop ter zitting zijn zij het erover eens dat de kinderen in het kader van de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken gedurende de week bij de man verblijven van dinsdagavond na het eten tot woensdag naar school en vanaf donderdagavond voor het eten tot en met vrijdag en gedurende de feestdagen op eerste kerstdag, eenmaal per twee jaar tijdens Oud en Nieuw, twee dagen tijdens kermis en twee weken gedurende de zomervakantie. Verder is, zo begrijpt het hof, niet in geschil dat [kind b] vanwege sportactiviteiten regelmatig op dinsdag bij de man eet. Partijen zijn verdeeld over de wijze waarop de weekenden worden ingevuld. De man heeft betoogd dat de kinderen gedurende de weekenden vrijwel volledig bij hem verblijven. De vrouw heeft dat betwist en aangevoerd dat de regeling zoals vermeld in het echtscheidingsconvenant, waarbij de kinderen afwisselend bij de man en de vrouw verblijven, nog immer geldt. Het hof volgt de man niet in zijn betoog. Gelet op de betwisting door de vrouw had het op zijn weg gelegen de door hem gestelde - van het echtscheidingsconvenant afwijkende - regeling in voldoende mate nader te onderbouwen, hetgeen hij heeft nagelaten. Dit leidt ertoe dat het hof uitgaat van een verdeling van de weekenden bij helfte. Voormelde verdeling brengt mee dat de kinderen in overwegende mate bij de vrouw verblijven en dat van een co-ouderschap, zoals door de man primair betoogd, geen sprake is. Evenmin is aannemelijk geworden dat partijen ieder een gelijk deel van de kosten van de kinderen dragen, zodat het hof ook aan die stelling van de man voorbijgaat. Gelet op de hiervoor genoemde regeling en het gegeven dat de vrouw ter zitting heeft erkend dat de man incidenteel kleding voor de kinderen koopt en de kosten van de kinderen in verband met hun hobby motorcross voor zijn rekening neemt, zal het hof in navolging van het subsidiaire betoog van de man, bij de berekening van zijn draagkracht in redelijkheid uitgaan van omgangskosten van € 152,- per maand, waarin begrepen kosten voor kleding, die de man soms voor de kinderen koopt. De onder 4.2 vermelde kosten van de kinderen zullen naar rato van de draagkracht van partijen en de echtgenoot van de vrouw worden verdeeld. Draagkracht man 4.4. De rechtbank is aan de zijde van de man uitgegaan over de gemiddelde winst uit onderneming van 2009, 2010 en 2011 van € 39.660,- per jaar. Op die winst is een dotatie oudedagsreserve in mindering gebracht. Die inhouding is in hoger beroep niet ter discussie gesteld. De man heeft betoogd dat hij een deel van de winst dient te reserveren en dat bij de bepaling van zijn draagkracht rekening dient te worden gehouden met het bedrag dat hij maandelijks aan zijn onderneming ontrekt van 1.700,- netto per maand. Ter onderbouwing heeft hij aangevoerd dat hij de reservering nodig heeft voor (

1. i)de toekomstige aankoop van bedrijfsruimte, (
2. ii)een oudedagsvoorziening, (iii) het voorfinancieren van projecten, (
3. iv)de aankopen van materialen en voorraad, (
4. v)een buffer voor momenten waarop er geen werk is en (
5. vi)arbeidsongeschiktheid. Naar het oordeel van het hof heeft de man niet aannemelijk gemaakt dat, naast voormelde dotatie oudedagsreserve, een noodzaak bestaat tot het reserveren van de winst voor een oudedagsvoorziening, zodat het hof aan dat betoog voorbij zal gaan. De noodzaak tot aankoop van een bedrijfsruimte is evenmin gebleken en ten aanzien van de onder (i), (iii) (
6. iv)genoemde punten is niet aannemelijk geworden dat financiering op andere wijze niet mogelijk is. Ook ten aanzien van de onder (
7. v)genoemde post is de noodzaak tot reservering niet gebleken, temeer nu reeds een aanzienlijk vermogen in de onderneming is opgebouwd. Het hof ziet evenmin aanleiding een deel van de winst buiten beschouwing te laten in verband met een reservering voor arbeidsongeschiktheid. De man heeft niet aannemelijk gemaakt dat hij op dit moment daadwerkelijk reserveert voor een dergelijke voorziening. Verder is niet gesteld of gebleken dat de man een arbeidsongeschiktheidsverzekering heeft afgesloten. Gezien het voorgaande zal het hof de volledige winst in aanmerking nemen en, evenals de rechtbank, de gemiddelde winst over de afgelopen drie jaar in aanmerking nemen. De winst, na aftrek van de dotatie oudedagsreserve, bedroeg in 2010 € 46.970,-, in 2011 29.378,- en in 2012 € 40.824,-, hetgeen leidt tot een gemiddelde winst van € 39.057,- per jaar. 4.5. In navolging van de rechtbank zal het hof in 2009, 2010 en 2011 uitgaan van de woonlasten die de man tot de verkoop van zijn woning had. In 2012 houdt het hof aan de zijde van de man rekening met de helft van de huurlasten van hem en zijn partner. De man heeft aangevoerd dat hij en zijn partner een perceel grond hebben gekocht, dat daarop een woning zal worden gebouwd en dat vanaf 2013 met de daarmee verband houdende lasten rekening dient te worden gehouden. Het hof volgt de man daarin niet. Gelet op de betwisting door de vrouw, had het op de weg van de man gelegen stukken in het geding te brengen waaruit de definitieve lasten van de door hem en zijn partner te bouwen woning zouden blijken en kon hij niet volstaan met het indienen van een offerte. Om die reden ziet het hof aanleiding vanaf 2013 rekening te houden met dezelfde huurlast als in 2012. 4.6. Op grond van de feiten en omstandigheden heeft de man de mogelijkheid om bij te dragen in de kosten van de kinderen in de jaren 2009 tot en met 2011 met en bedrag van € 920,- per maand en vanaf 2012 met een bedrag van € 942,- per maand. Draagkracht vrouw en haar echtgenoot 4.7. De rechtbank heeft de beschikbare draagkrachtruimte van de vrouw en haar echtgenoot vastgesteld in 2009, 2010, 2011 en 2012. Die vaststelling is in hoger beroep niet in geschil. Evenmin staat ter discussie dat tweederde van de beschikbare draagkracht van de vrouw en haar echtgenoot dient te worden aangewend voor de kinderen van partijen. Dit leidt ertoe dat het hof bij de vrouw zal uitgaan van een beschikbare draagkracht van € 159,- per maand in 2009, van € 138,- per maand in 2010, van € 195,- per maand in 2011 en van € 246,- per maand in 2012. Aan de zijde van de echtgenoot van de vrouw leidt het voorgaande tot een beschikbare draagkrachtruimte van € 265,- per maand in 2009, van € 233,- per maand in 2010, van € 273,- per maand in 2011 en van € 281,- per maand in 2012. Conclusie 4.8. Op grond van de feiten en omstandigheden die hiervoor zijn vermeld en van hetgeen hiervoor is overwogen, is een door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen van € 255,- per kind per maand met ingang van 1 januari 2009, van € 270,- per kind per maand met ingang van 1 januari 2010, van € 255,- per kind per maand met ingang van 1 januari 2011 en van € 250,- per kind per maand met ingang van 1 januari 2012 in overeenstemming met de wettelijke maatstaven. Het voorgaande leidt ertoe dat op de vrouw een terugbetalingsverplichting rust, voor zover de door de rechtbank vastgestelde bijdrage reeds is voldaan. Niet gesteld of gebleken is dat een dergelijke verplichting, gelet op de financiële situatie van de vrouw en haar echtgenoot, niet van haar kan worden gevergd. Haar enkele stelling dat de bijdragen reeds zijn verbruikt, acht het hof in dat verband onvoldoende. Voor zover de man heeft verzocht het bedrag te bepalen dat de vrouw aan hem dient terug te betalen, gaat het hof hieraan voorbij, nu, daargelaten dat geen inzicht is geboden in de bedragen die reeds zijn voldaan, dit een executiegeschil betreft waarin het hof niet treedt. 4.9. Dit leidt tot de volgende beslissing. 5Beslissing Het hof: vernietigt de bestreden beschikking en opnieuw rechtdoende: bepaalt, met dienovereenkomstige wijziging van de beschikking van de rechtbank Alkmaar van 10 juni 2004, de door de man bij vooruitbetaling te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen op € 255,- (TWEEHONDERD VIJFENVIJFTIG EURO) per kind per maand met ingang van 1 januari 2009, op € 270,- (TWEEHONDERD ZEVENTIG EURO) per kind per maand met ingang van 1 januari 2010, op € 255,- (TWEEHONDERD VIJFENVIJFTIG EURO) per kind per maand met ingang van 1 januari 2011 en op € 250,- (TWEEHONDERD VIJFTIG EURO) per kind per maand met ingang van 1 januari 2012; verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte Deze beschikking is gegeven door mrs. A.N. van de Beek, M.M.A. Gerritzen-Gunst en R.G. Kemmers in tegenwoordigheid van mr. B.J. Voerman als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 2 juli 2013.