ECLI:NL:GHAMS:2013:4771

beschikking ___________________________________________________________________ GERECHTSHOF AMSTERDAM ONDERNEMINGSKAMER zaaknummer: 200.131.770/01 OK beschikking van de Ondernemingskamer van 30 september 2013 inzake DE ONDERNEMINGSRAAD VAN DE OPEN UNIVERSITEIT, gevestigd te Heerlen, VERZOEKER, advocaat: mr. V.F.G. Nowak, kantoorhoudende te Maastricht, t e g e n de OPEN UNIVERSITEIT, gevestigd te Heerlen, VERWEERDER, advocaat: mr. A.L.W.G. Houtakkers, kantoorhoudende te Maastricht. 1Het verloop van het geding 1.1 In het vervolg zal verzoeker worden aangeduid als de ondernemingsraad en verweerder als de Open Universiteit. 1.2 De ondernemingsraad heeft bij op 15 augustus 2013 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, zakelijk weergegeven, het beroep tegen onderdelen van het besluit van de Open Universiteit van 16 juli 2013 gegrond te verklaren en, tevens bij wijze van voorlopige voorzieningen - naar de Ondernemingskamer begrijpt - aan de Open Universiteit de verplichting op te leggen de bestreden onderdelen van voornoemd besluit in te trekken en eventuele gevolgen van die onderdelen ongedaan te maken en de Open Universiteit te verbieden handelingen te verrichten of te doen verrichten ter uitvoering van de bestreden onderdelen van het besluit, met veroordeling van de Open Universiteit in de kosten van de procedure . 1.3 De Open Universiteit heeft bij op 26 augustus 2013 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht het beroep ongegrond te verklaren en de verzoeken om een voorziening af te wijzen, met veroordeling van de ondernemingsraad in de kosten van het geding. 1.4 De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 5 september 2013. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht, beiden aan de hand van aan de Ondernemingskamer overgelegde pleitnotities en mr. Nowak onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. 2De vaststaande feiten 2.1 De Open Universiteit is een organisatie met circa 700 fte aan arbeidsplaatsen en een begroting van circa € 70 miljoen per jaar. 2.2 In het voorjaar van 2012 is een aanvang gemaakt met wijzigingen in de organisatie van de Open Universiteit (hierna aan te duiden met het verandertraject). Aanleiding daartoe waren de prestatieafspraken met de Staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap (hierna aan te duiden met OCW), op grond waarvan de Open Universiteit verplicht was de totale overhead te reduceren met 50 fte. 2.3 Bij brief van 6 mei 2013 heeft het college van bestuur van de Open Universiteit (hierna ook de bestuurder te noemen) aan de ondernemingsraad advies gevraagd over het reorganisatieplan dat hij op 2 mei 2013 voorlopig heeft vastgesteld in het kader van het verandertraject. Het reorganisatieplan voorziet in een nieuwe organisatiestructuur, die onder meer een “Gemeenschappelijke service organisatie” (hierna met GSO aan te duiden) en een Bestuursdienst (hierna ook met BD aan te duiden) omvat. De bestuurder heeft het eveneens op 2 mei 2013 voorlopig vastgestelde personeelsplan ter kennisneming bij de adviesaanvraag gevoegd. 2.4 Op 15 mei 2013 heeft een overlegvergadering van de ondernemingsraad en de bestuurder plaatsgevonden. 2.5 De ondernemingsraad heeft op 17 mei 2013 vragen aan de bestuurder gesteld. 2.6 De bestuurder heeft bij brief van 11 juni 2013 op de vragen van de ondernemingsraad onder meer het volgende geantwoord: “in artikel 9.9 CAO NU [Nederlandse Universiteiten, OK] wordt gesproken over organisatie-eenheden. Binnen de organisatie-eenheden waarop de inkrimping betrekking heeft, dient afgespiegeld te worden. In (…) het Bestuurs- en beheersreglement Open Universiteit Nederland worden de huidige organisatie-eenheden genoemd. Indien 3 faculteiten worden samengevoegd tot 1 nieuwe faculteit dan dient binnen deze nieuwe eenheid afgespiegeld te worden, omdat de inkrimping betrekking heeft op de nieuwe organisatie-eenheid (…). (…) een aparte afspiegeling leidt tot hetzelfde resultaat als een gezamenlijke afspiegeling. (…) Er is aldus voor gekozen om de vier “oude organisatie-onderdelen” als één geheel te zien en binnen deze totale groep af te spiegelen en de medewerkers die resteren vervolgens te verdelen over BD en GSO (…)”. 2.7 Op 13 juni 2013 heeft een overlegvergadering van de ondernemingsraad en de bestuurder plaatsgevonden. 2.8 Op 17 juni 2013 heeft overleg plaatsgevonden tussen vertegenwoordigers en juridisch adviseurs van de bestuurder, van de ondernemingsraad en van de werknemersorganisaties over de bij de reorganisatie te hanteren systematiek voor het vaststellen van de ontslagvolgorde. 2.9 Een e-mail van de voorzitter van de ondernemingsraad aan de bestuurder, verzonden op 21 juni 2013, luidt, voor zover van belang: “Waar we er na ons juridisch overleg van afgelopen maandag nog van uitgingen dat de O[pen ]U[niversiteit]-brede systematiek en de door [de bestuurder] gekozen systematiek beide juridisch juist zouden kunnen zijn, zijn wij er inmiddels van overtuigd dat er juridisch maar 1 juiste systematiek is, namelijk de O[pen ]U[niversiteit]-brede”. 2.10 Op 1 juli 2013 – de adviestermijn was op verzoek van de ondernemingsraad tot die datum verlengd – heeft de ondernemingsraad negatief geadviseerd. Zijn advies bestaat uit een aantal deeladviezen. 2.11 Deeladvies 5 en de toelichting daarop luiden, voor zover van belang, als volgt (zie met betrekking tot ‘UFO’ hierna in 2.20): “De [ondernemingsraad] verzoekt u nadrukkelijk om de hiërarchische laag ‘Hoofd service centrum’ – drie functies met UFO-profiel afdelingshoofd [Ondernemingskamer: UFO is Universitair Functie Ordeningssysteem] – uit het organigram van de GSO te schrappen (…). Bovendien wordt op die manier de overhead binnen de organisatie verder gereduceerd, en kan er een bijkomende kostenreductie gerealiseerd worden. (…)”. en “de [ondernemingsraad blijft] overtuigd dat de hoofdstructuur van de directie GSO te veel managementlagen bevat. De afdeling kan volstaan met één laag minder. De directeur van de GSO opereert op het strategische niveau en maakt van daaruit de vertaling naar het tactische niveau. De clusterhoofden opereren voornamelijk op het tactische niveau, en vertalen van daaruit naar het operationele niveau, waar resultaatverantwoordelijke teams of procescoördinatoren het operationele niveau invullen. De drie sectorhoofden (hoofd servicecentrum) zijn volgens ons een onnodige en overbodige luxe in de huidige context. (…) De [ondernemingsraad] is van mening dat leidinggevenden met tactische lijnverantwoordelijkheid niet de meest geschikte uitvoerders van grootscheepse veranderingen zijn. Dergelijke ingrepen worden best door programmamanagers uitgevoerd (…)”. 2.12 Deeladvies 7 en de toelichting daarop luiden, voor zover van belang, als volgt: “De [ondernemingsraad] verzoekt om – gezien de financiële toestand van de instelling – de twee nieuwe formatieplaatsen voor de afdelingshoofden binnen de bestuursdienst niet in te vullen met het UFO-profiel directeur dienst, maar (…) afdelingshoofd, en ook het gewicht in de rest van de formatie nogmaals tegen het licht te houden.” en “De [ondernemingsraad] vindt (…) dat de (leidinggevende) functies binnen de bestuursdienst erg hoog worden ingeschaald”. 2.13 Deeladvies 10 en de toelichting daarop luiden, voor zover van belang, als volgt: “De [ondernemingsraad] verzoekt om de drie formatieplaatsen van de hoofden bedrijfsvoering binnen de nieuwe faculteiten niet in te vullen met het UFO-profiel directeur bedrijfsvoering, maar met het profiel coördinator bedrijfsvoering (…)” en “In het licht van de benarde financiële positie en de beoogde bestuurlijke vereenvoudiging van de [open universiteit] vindt de [ondernemingsraad] dat de huidige invulling van de functie van hoofd bedrijfsbureau door een UFO-profiel ‘directeur bedrijfsvoering’ een te hoge invulling is. De [ondernemingsraad] wil het aantal directeursfuncties binnen de organisatie zo minimaal mogelijk invullen (…)”. 2.14 Deeladvies 21 en de toelichting daarop luiden, voor zover van belang, als volgt: “De [ondernemingsraad] suggereert op meerdere plekken in dit advies concrete mogelijkheden om een extra financiële ombuiging te realiseren, met name door drie leidinggevende functies te schrappen binnen de GSO en een vijftal andere leidinggevende functies binnen de BD en de faculteitsbureaus formatief in te vullen met ‘goedkopere’ UFO-profielen” en “(…) de [ondernemingsraad] [blijft] bezorgd over de financiële toekomst. (…)”. 2.15 Deeladvies 32 en de toelichting daarop luiden, voor zover van belang, als volgt: “de [ondernemingsraad] verzoekt u (…) om de systematiek te herzien en de ontslagvolgorde opnieuw te bepalen ten aanzien van de [Open Universiteit] als één geheel, en ondubbelzinnige duidelijkheid te scheppen over de aard en volgorde van de criteria voor het bepalen van de ontslagvolgorde” en “(...) bij het bepalen van de ontslagvolgorde [wordt] naar de mening van de [ondernemingsraad] een onjuiste systematiek gehanteerd en wel om twee redenen. Enerzijds is niet duidelijk welke criteria [de bestuurder] hanteert voor het bepalen van de plaatsings- en ontslagvolgorde. (…) Anderzijds kiest [de bestuurder] voor het opsplitsen van de [Open Universiteit] in 4 organisatie-eenheden waarbinnen de ontslagvolgorde wordt bepaald. Hierover heeft op 17 juni 2013 juridisch overleg plaatsgevonden (…), maar het overleg heeft niet geleid tot een gemeenschappelijke visie over de grondslag van de reorganisatie. De [o]ndernemingsraad is er meer dan ooit van overtuigd dat de huidige keuze onjuist is. De [Open Universiteit] dient in dit verband als één geheel te worden beschouwd (…)”. 2.16 Met ingang van 5 juli 2013 is de subsidieverlening door het Ministerie van OCW voor het onderzoekscentrum LOOK van de Open Universiteit beëindigd. 2.17 De bestuurder heeft bij brief van 16 juli 2013 zijn besluit tot vaststelling van het reorganisatie- en personeelsplan aan de ondernemingsraad meegedeeld. In de brief is als volgt ingegaan op de bovenvermelde deeladviezen: “OR-advies, punt 5: [De bestuurder] denkt dat deze functionarissen een wezenlijke bijdrage gaan leveren aan het efficiënt functioneren van de GSO. In de overweging van [de bestuurder] spelen daarbij ook zaken als span of control, verscheidenheid in taakgebieden en gewenste focus (tactisch en operationeel) in leidinggeven een rol. Dat gezegd hebbend merk ik op dat de subsidiestop voor LOOK verdere versobering binnen de organisatie noodzakelijk maakt en dat [de bestuurder] in dat verband bereid is, om de invulling van deze managementlaag (…) binnen de GSO opnieuw te bezien. OR-advies, punten 7 en 10: [De bestuurder] hanteert en conformeert zich aan de geldende systematiek van functiewaardering. Voor de betreffende functies is advies ingewonnen; de weergegeven waardering is telkens in overeenstemming met de zwaarte van de betreffende functie. OR-advies, punt 21: Zie hierboven, bij de punten 7 en 10. OR-advies, punt 32 (…): (…) [de bestuurder] (

1. is)van oordeel, dat het gehanteerde uitgangspunt, t.w. het bepalen van de ontslagvolgorde binnen de organisatieonderdelen die samen worden gevoegd tot een nieuw organisatieonderdeel, juridisch correct is. Sterker, volgens de door ons ingewonnen adviezen is het bestuur zelfs gehouden om hier op deze manier uitvoering aan te geven. (…) De vakorganisaties hebben in de laatste vergadering de juridische houdbaarheid van de werkwijze van de [Open Universiteit] niet bestreden”. 2.18 Een brief, gedateerd 22 juli 2013, van een aantal vakorganisaties aan de bestuurder houdt onder meer in: “De werknemersorganisaties voeren nogmaals aan artikel 9.9 sub a cao NU aldus te interpreteren dat ‘de organisatie-eenheid waarop de inkrimping van toepassing is’ de gehele [Open Universiteit] betreft. Bij het bepalen van de ontslagvolgorde dient daarom ook de gehele [Open Universiteit] als organisatie-eenheid aangemerkt te worden”. 2.19 De CAO Nederlandse universiteiten (hierna aan te duiden met CAO NU) houdt de hoofdstukken 8 “Einde dienstverband” en 9 “Reorganisaties” in. Artikel 8.6 luidt, voor zover van belang: “Voor zover het bij de te vervallen arbeidsplaats(
2. en)om uitwisselbare functies gaat, wordt de ontslagvolgorde per categorie onderling uitwisselbare functies als volgt vastgesteld: a. Per instelling of organisatie-eenheid en categorie uitwisselbare functies worden werknemers met het kortste dienstverband binnen de instelling het eerst voor ontslag in aanmerking gebracht (…)”. Artikel 9.9 aanhef en sub a luidt: “Voor zover het bij het vervallen van arbeidsplaats(
3. en)als gevolg van een reorganisatie om uitwisselbare functies gaat, (…) wordt de ontslagvolgorde per categorie onderling uitwisselbare functies als volgt vastgesteld: a. binnen de organisatie-eenheid waarop de inkrimping betrekking heeft, worden werknemers met het kortste dienstverband binnen de instelling het eerst voor ontslag in aanmerking gebracht”. 2.20 Een bijlage bij de CAO NU houdt in “de uitleg van het systeem en rechtsregels bij de toepassing van Universitair Functieordenen (UFO)”. 3De gronden van de beslissing 3.1 De ondernemingsraad heeft aan zijn verzoek ten grondslag gelegd dat de Open Universiteit bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid niet heeft kunnen komen tot het besluit van 16 juli 2013, voor zover dat afwijkt van de deeladviezen genummerd 5, 7, 10, 21 en 32. De toelichtende stellingen van de ondernemingsraad zullen hierna aan de orde komen. 3.2 De bestuurder heeft verweer gevoerd. Voor zover nodig zal de Ondernemingskamer op het verweer ingaan. 3.3 Ten aanzien van zijn deeladvies 32 en het desbetreffende onderdeel van het besluit heeft de ondernemingsraad het volgende gesteld. De reorganisatie vindt organisatiebreed plaats en betreft alle organisatie eenheden van de Open Universiteit. Daarom moet de organisatie als één geheel worden bezien. Dat blijkt ook uit artikel 9.9 van de vigerende CAO NU. De nieuwe organisatie eenheden, waarbinnen volgens de bestuurder de ontslagvolgorde zou moeten worden gehanteerd, worden pas in 2014 opgericht. Er is geen regeling binnen de Open Universiteit die bepaalt dat bij reorganisaties van de reguliere ontslagvolgorde kan worden afgeweken. De vakorganisaties hebben de juridische houdbaarheid van de door de bestuurder voorgestane werkwijze bestreden en menen met de ondernemingsraad dat de Open Universiteit als één organisatie eenheid moet worden beschouwd, zo blijkt uit de brief van 22 juli 2013. De Beleidsregels voor de ontslagtaak van het UWV, die weliswaar formeel niet van toepassing zijn, bieden steun aan zijn standpunt, aldus nog steeds de ondernemingsraad. Ter terechtzitting heeft de ondernemingsraad desgevraagd nog toegelicht dat in de praktijk weliswaar beide systemen voorkomen maar dat het systeem dat hij bepleit in het onderhavige geval een rechtvaardiger uitkomst oplevert; het verschil in toepassing van de systemen betreft 28 medewerkers, dat wil zeggen 14 fte, aldus de ondernemingsraad. 3.4 De bestuurder heeft aangevoerd dat hij bij het bepalen van de ontslagvolgorde handelt conform het bepaalde in het op reorganisaties toepasselijke artikel 9.9 sub a CAO NU. Die bepaling gaat, anders dan artikel 8.6 CAO NU waarin sprake is van “per instelling of organisatie eenheid”, expliciet uit van de afspiegeling per organisatie-eenheid. De vakorganisaties hebben de juridische houdbaarheid van de door de Open Universiteit gekozen werkwijze tijdens een vergadering op 27 juni 2013 niet bestreden; dat deden ze pas na het advies van de ondernemingsraad. Extern ingewonnen juridisch advies heeft de bestuurder ervan overtuigd dat de gekozen aanpak juridisch juist is. Hij heeft er voorts op gewezen dat bij het toepassen van die systematiek twee personen minder geplaatst zouden worden en twee personen minder als te herplaatsen zouden worden aangemerkt dan bij toepassing van de door de ondernemingsraad bepleite systematiek. 3.5 De Ondernemingskamer stelt vast dat partijen het er over eens zijn dat de Beleidsregels voor de ontslagtaak van het UWV in het onderhavige geval niet van toepassing zijn. Deze regels kunnen dan ook verder onbesproken blijven; zelfs indien de regels steun bieden aan het standpunt van de ondernemingsraad over de te hanteren ontslagvolgorde, kan dat niet bijdragen aan het oordeel dat de bestuurder in redelijkheid niet heeft kunnen komen tot het bestreden besluit. 3.6 Voorts stelt de Ondernemingskamer vast dat het verschil van inzicht over de te hanteren systematiek voor de ontslagvolgorde dat partijen verdeeld houdt berust op een verschil in interpretatie van CAO NU, in het bijzonder van artikel 9.9 van die cao. De Ondernemingskamer stelt voorop dat de beantwoording van de vraag of de Open Universiteit bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het onderhavige besluit heeft kunnen komen, niet noodzakelijk een oordeel vergt over de juistheid van de uitleg door de Open Universiteit van artikel 9.9 CAO NU. Van belang is of de door de Open Universiteit voorgestane uitleg van die bepaling er een is waartoe hij niet in redelijkheid heeft kunnen komen. 3.7 De Open Universiteit beoogt een systematiek, die berust op het standpunt dat ingevolge artikel 9.9 CAO NU bij reorganisaties, anders dan in de gevallen waar hoofdstuk 8 CAO NU op ziet, afspiegeling – niet per instelling, maar slechts – per nieuwe organisatie-eenheid bepalend is voor de ontslagvolgorde. De Open Universiteit heeft zich in dat verband beroepen op het verschil in bewoording tussen artikel 9.9 en artikel 8.6 van de cao, hetgeen de Ondernemingskamer, mede gelet op het uitgangspunt dat bepalingen in een cao naar objectieve maatstaven dienen te worden uitgelegd, niet onbegrijpelijk voorkomt. Daar komt bij dat de bestuurder, zoals hij onweersproken heeft aangevoerd, juridisch advies over de uitleg van de cao bepalingen heeft ingewonnen en – eveneens onweersproken – dat de gekozen systematiek in overeenstemming is met dat juridisch advies. De conclusie luidt dat niet gezegd kan worden dat de bestuurder in redelijkheid niet de keuze voor de door hem voorgestane systematiek heeft kunnen maken. 3.8 Naar het oordeel van de Ondernemingskamer kan evenmin worden gezegd dat de Open Universiteit onvoldoende uitleg heeft gegeven over de grondslagen van de keuze voor het betreffende systeem. Zowel de brief van 11 juni 2013 als het besluit van 11 juli 2013 houdt een toelichting op dit punt in, terwijl de systematiek voorts onderwerp van overleg is geweest op 17 juni 2013. In dit verband merkt de Ondernemingskamer op dat de ondernemingsraad ook niet heeft geklaagd dat de grondslagen van de keuze voor hem onduidelijk waren. Wel heeft hij in zijn advies opgenomen dat niet duidelijk is hoe de criteria voor het bepalen van de ontslagvolgorde bij boventalligheid van uitwisselbare functies die zijn te ontlenen aan het sociaal statuut (volgens de ondernemingsraad “enkel de UFO-indeling”) zich verhouden tot de criteria die blijken uit het personeelsplan (‘last in, first out’ ). In het midden kan echter blijven of de motivering van het besluit op dit punt tekort schiet, aangezien de ondernemingsraad dit onderdeel van zijn advies niet aan het onderhavige beroep ten grondslag heeft gelegd. 3.9 Met de deeladviezen 5, 7, 10 en 21 beoogt de ondernemingsraad een extra bezuiniging te bewerkstelligen door drie leidinggevende functies te schrappen en door vijf andere leidinggevende functies goedkoper te vervullen. 3.10 De bestuurder heeft de desbetreffende onderdelen van het besluit als volgt gemotiveerd. De drie bedoelde leidinggevende functies kunnen niet geschrapt worden omdat de te benoemen Hoofden Servicecentrum de veranderingen die binnen de GSO tot stand gebracht moeten worden moeten vormgeven en aansturen. Het voorstel van de ondernemingsraad om die werkzaamheden door programmamanagers te laten vervullen zou geen extra bezuiniging bewerkstelligen, omdat programmamanagers hetzelfde salarisniveau hebben als de beoogde Hoofden Servicecentrum. Ten aanzien van de vijf andere leidinggevende functies heeft de bestuurder onweersproken opgemerkt dat de ondernemingsraad het eens is met de “scheiding tussen kaderstelling, beleidsbepaling, uitvoering en controle in de nieuwe organisatiestructuur” en overtuigd is van de noodzaak van een goede invulling van de bestuursdienst. Verder heeft de bestuurder aangevoerd dat de waardering van die functies overeenstemt met de voor alle universiteiten geldende functiebeschrijvings- en waarderingsystematiek op basis van het UFO, hetgeen is bevestigd door het voor die functies ingewonnen advies van een UFO-specialist. 3.11 De Ondernemingskamer overweegt als volgt. In het licht van de hiervoor weergegeven motivering van het besluit heeft de ondernemingsraad zijn betoog dat de reorganisatie zuiniger kan worden uitgevoerd niet zodanig toegelicht dat het leidt tot de conclusie dat de bestuurder bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot (de desbetreffende onderdelen van) het besluit heeft kunnen komen. De Ondernemingskamer merkt daarbij nog op dat het enkele feit dat de ondernemingsraad en de bestuurder het niet eens zijn over de in de deeladviezen bestreken onderwerpen, niet kan leiden tot de conclusie dat het adviesrecht van de ondernemingsraad niet is gerespecteerd. 3.12 De slotsom luidt dat geen door de ondernemingsraad aangevoerde feiten en omstandigheden, ieder afzonderlijk dan wel in onderlinge samenhang bezien, de verzoeken kunnen dragen. De verzoeken zullen worden afgewezen. 3.13 Gelet op artikel 22a WOR, welke bepaling inhoudt dat in rechtsgedingen tussen de ondernemer en de ondernemingsraad de ondernemingsraad niet in de proceskosten kan worden veroordeeld, wijst de Ondernemingskamer het verzoek van de Open Universiteit om de ondernemingsraad te veroordelen in de kosten van het geding af. 4De beslissing De Ondernemingskamer: wijst de verzoeken af. Deze beschikking is gegeven door mr. A.C. Faber, voorzitter, mr. E.A.G. van der Ouderaa en mr. A.M.L. Broekhuijsen - Molenaar, raadsheren, en E.R. Bunt en H. de Munnik, raden, in tegenwoordigheid van mr. B.E. Meerdink - Schenau, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 30 september 2013.