ECLI:NL:GHAMS:2013:4898

arrest ___________________________________________________________________ _ _ GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team II zaaknummer: 200.125.667/01 zaak/rolnummer rechtbank Amsterdam : 506224 / HA ZA 11-2856 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 3 december 2013 inzake 1 [Appellant sub 1] en 2. [Appellante sub 2], beiden wonende te [woonplaats], appellanten, tevens incidenteel geïntimeerden, advocaat: mr. M.J. Faro te Amsterdam, tegen: de stichting STICHTING PIEDRA SO, gevestigd te Amsterdam, geïntimeerde, tevens incidenteel appellante, advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam. 1Het geding in hoger beroep Partijen worden hierna [appellanten] en de Stichting genoemd. [appellanten] zijn bij dagvaarding van 7 februari 2013 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 21 november 2012 gewezen tussen [appellanten] als eisers en de Stichting als gedaagde. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven, met producties; - memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties. - brief van de Stichting van 23 augustus 2013. Partijen hebben de zaak ter zitting van 15 oktober 2013 doen bepleiten, [appellanten] door mr. Faro voornoemd, de Stichting door mr. H.C. Koops, advocaat te Amsterdam, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Ten slotte is arrest gevraagd. [appellanten] hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog hun primaire vordering zal toewijzen, met veroordeling van de Stichting in de proceskosten. De Stichting heeft geconcludeerd tot niet ontvankelijkverklaring van [appellanten] in hun hoger beroep, en voorts voor wat betreft de primaire vordering van [appellanten] geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en ter zake van hun subsidiaire vordering tot vernietiging en afwijzing, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellanten] in de proceskosten, met nakosten. In haar brief van 23 augustus 2013 heeft de Stichting laten weten dat zij het beroep op niet-ontvankelijkheid van [appellanten] in hun hoger beroep niet langer handhaaft. Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden. 2Feiten 2.1 De rechtbank heeft in het bestreden vonnis de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die zijn gebleken uit de niet (voldoende) weersproken stellingen van partijen, komen de feiten neer op het volgende. 2.1.1. [appellanten] waren tot 21 juni 2007 eigenaar van de onroerende zaak, plaatselijk bekend [adres], [postcode] [plaats] en[adres] [plaats], kadastraal bekend gemeente Amsterdam, sectie [[ ]] nummer [[ ]] (hierna: het pand). 2.1.2. [appellanten] hebben op 21 juni 2007 het pand verkocht en geleverd aan een viertal personen. Artikel 9 (hierna: het kettingbeding) van de terzake opgemaakte leveringsakte luidt als volgt: “9. Kettingbeding De koper van (één van) de veilingobjecten verplicht zich jegens de verkoper het veilingobject niet als hotel te gebruiken, zulks op verbeurte van een boete aan de verkoper ad vijfduizend euro (€ 5.000,00) voor elke dag van overtreding, een en ander overeenkomstig voornoemd schrijven van Stadsdeel-Centrum de dato twee september tweeduizend twee. Het is de koper van (één van) de veilingobjecten, diens rechtsopvolgers onder algemene en bijzondere titel en andere gebruiksgerechtigden met betrekking tot het veilingobject, verboden het veilingobject of enig deel daarvan te gebruiken of te doen gebruiken ten dienste van een hotel dan wel direct of indirect daaraan verwante activiteiten; één en ander op straffe van een zonder ingebrekestelling terstond op eerste vordering van verkoper opeisbare boete ad vijfduizend euro (€ 5.000,00) voor elke dag dat de overtreding van welke aard of omvang ook voortduurt. Koper van (één van) de veilingobjecten, zijn rechtsopvolgers onder algemene en bijzondere titel en andere gebruiksgerechtigden met betrekking tot het veilingobject zijn verplicht het onderhavige artikel in elke akte waarbij het veilingobject of enig deel daarvan wordt vervreemd, in economische of juridische zin, of met betrekking daartoe enig gebruiksrecht wordt gevestigd, woordelijk te doen opnemen en de daaruit voortvloeiende verplichtingen ten behoeve van verkoper te bedingen en op te leggen, te constateren dat de verkrijger of gebruiksgerechtigde deze op zich neemt en dat ten behoeve van de verkoper in deze te aanvaarden, zullende degene die zulks verzuimt te doen opnemen, op te leggen, te constateren of te aanvaarden uit enkele hoofde van dat verzuim ten behoeve van verkoper een zonder ingebrekestelling terstond opeisbare boete verbeuren van één miljoen euro (€ 1.000.000,00), alles zodanig dat een ieder die met betrekking tot het vorenstaande in verzuim of nalatig is tezamen met zijn rechtsopvolgers en andere gebruiksgerechtigden met betrekking tot het veilingobject als hoofdelijk gebonden debiteuren ten opzichte van de verkoper zullen zijn gebonden en tot nakoming van betaling zijn gehouden. Voormeld kettingbeding vervalt indien en zodra de gemeente schriftelijk heeft verklaard, ingevolge voormelde beschikking waarbij het gebruik als hotel dan wel direct of indirect daaraan verwante activiteiten is verboden, geen claims meer te zullen opleggen.” 2.1.3. Het pand is vervolgens doorverkocht en op 16 april 2008 geleverd aan de Stichting. In de leveringsakte is het kettingbeding woordelijk opgenomen, met direct daarop volgend de volgende bepaling: “(…) AANVAARDING DOOR KOPER Voorzover in bovengenoemde bepalingen verplichtingen voorkomen welke verkoper verplicht is aan koper op te leggen, doet hij dat bij deze en worden die bepalingen bij deze door koper aanvaard. Voorzover het gaat om rechten die ten behoeve van derden zijn bedongen, worden die rechten bij deze tevens door verkoper voor die derden aangenomen. (…)” 2.1.4. De Stichting heeft het pand met ingang van 1 juli 2008 verhuurd aan Studio 14 B.V. i.o. In de huurovereenkomst tussen de Stichting en Studio 14 (hierna: de huurovereenkomst) is opgenomen dat het gehuurde uitsluitend dient te worden gebruikt als woonverblijfsinrichting conform de gebruiksvergunning. 2.1.5. Studio 14 heeft het pand onderverhuurd aan een aantal personen. 2.1.6. De gemeente Amsterdam (hierna: de gemeente) heeft de Stichting en (een aantal) onderhuurders van het pand bij brief van 10 februari 2010 geschreven dat – samengevat – uit onderzoek is gebleken dat in het pand kamers hotelmatig worden verhuurd en dat dit in strijd is met het geldende bestemmingsplan en de daarbij behorende planvoorschriften. Bij besluit van de gemeente van 14 september 2010 zijn (enkele van) de onderhuurders op straffe van een dwangsom gelast om het gebruik van het pand als hotel te staken en gestaakt te houden. 3Beoordeling 3.1 [appellanten] vorderen in dit geding – samengevat – veroordeling van de Stichting tot betaling van primair een bedrag van € 4.095.000,- en subsidiair een bedrag van € 1.000.000,-, zowel primair als subsidiair vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 9 november 2011 tot de dag der voldoening, en een bedrag van € 6.545,- aan buitengerechtelijke kosten, met veroordeling van de Stichting in de kosten van geding, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de datum van het arrest tot de dag der voldoening. [appellanten] leggen aan hun vorderingen ten grondslag dat de Stichting het pand vanaf 1 juli 2008 tot en met 27 september 2010 heeft doen gebruiken als hotel en/of als bed and breakfast, hetgeen in strijd is met het kettingbeding dat is opgenomen in de leveringsakte van 16 april 2008. Het met het kettingbeding strijdige gebruik blijkt uit onderzoek dat de gemeente heeft gedaan, de erkenning van dit gebruik door de huurder en onderhuurders, en uit diverse websites waarop in die periode kamers in het pand als hotelaccommodatie werden aangeboden. Nu op overtreding van de bepaling een boete van € 5.000,- per dag is gesteld, is de Stichting daarmee een boete verschuldigd geworden van (819 dagen x € 5.000 =) € 4.095.000,-. Subsidiair, voor zover geoordeeld zou worden dat de Stichting deze boete niet is verschuldigd, is de Stichting een boete verschuldigd van € 1.000.000,- omdat zij in strijd met het kettingbeding het pand heeft verhuurd zonder in de huurovereenkomst het kettingbeding woordelijk op te nemen. 3.2 De rechtbank heeft (samengevat) de primaire vordering van [appellanten] afgewezen en de subsidiaire vordering toegewezen. 3.3 De twee grieven van [appellanten] zijn gericht tegen de afwijzing van hun primaire vordering. De vier grieven van de Stichting zijn gericht tegen de toewijzing van de subsidiaire vordering van [appellanten] 3.4 Met hun eerste grief richten [appellanten] zich tegen de uitleg door de rechtbank van de bewoordingen "doen gebruiken ten dienste van een hotel" in het kettingbeding. Bij de uitleg van een beding als het onderhavige kettingbeding, hanteert het hof de zogenoemde geobjectiveerde Haviltex-formule, nu het bij de uitleg van het kettingbeding niet alleen gaat om hetgeen de oorspronkelijke bij dat beding betrokken partijen daarbij voor ogen heeft gestaan, maar naar zijn aard ook om de daarbij betrokken belangen van derden. Aan de hand van die geobjectiveerde maatstaf overweegt het hof dat de bewoordingen "doen gebruiken" een zekere mate van betrokkenheid aanduiden. Uit het enkele gegeven dat het pand - veronderstellenderwijs aangenomen - is gebruikt als hotel, is geen zodanige betrokkenheid van de Stichting af te leiden. [appellanten] hebben ook geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit een dergelijke betrokkenheid is af te leiden. Voorzover [appellanten] stellen dat de Stichting een eigen verantwoordelijkheid heeft om erop toe te zien, althans te controleren, dat de huurder de bepalingen van de huurovereenkomst naleeft, en dat de Stichting die plicht kennelijk verzaakt heeft, waarmee - zo begrijpt het hof - haar betrokkenheid bij de hotelmatige verhuur is gegeven, dan wel waarmee haar aansprakelijkheid jegens [appellanten] is gegeven - volgt het hof die stelling niet. Er is geen rechtsregel op grond waarvan de Stichting jegens derden als [appellanten] gehouden zou zijn toe te zien op nakoming van de verplichtingen van de (onder)huurder jegens haar, als verhuurder. Een dergelijke toezichts- of controleplicht volgt ook niet uit het kettingbeding. Een veronderstelde schending van die toezichts- of controleplicht van de Stichting levert derhalve geen schending van het kettingbeding op. Dat de Stichting – in ieder geval na de brief van de gemeente van 10 februari 2010 – moet hebben geweten dat het pand als zodanig werd gebruikt, maakt dat niet anders. Hiermee faalt de grief. 3.5 Gelet op dit oordeel is in dit geding niet relevant, of het feitelijk gebruik dat van het pand is gemaakt strijdig is geweest met het kettingbeding. De rechtbank heeft het antwoord op die vraag dan ook terecht in het midden gelaten. Daarmee faalt ook grief 2. 3.6 Het principaal appel faalt derhalve. 3.7 Het incidenteel appel betreft uitsluitend het onderdeel van het kettingbeding waarin wordt bepaald, dat het kettingbeding – samengevat – op straffe van een boete van € 1.000.000,- woordelijk in overeenkomsten als de huurovereenkomst moet worden opgenomen. Vast staat dat de Stichting dat niet heeft gedaan. Tijdens het pleidooi in hoger beroep heeft de Stichting daarover verklaard, dat zij door haar notaris niet was geattendeerd op de verplichting om het kettingbeding op te nemen, dan wel dat dit bij de aankoop van het pand aan haar aandacht was ontsnapt, ofschoon zij voorafgaand aan de levering wel een concept van de leveringsakte had ontvangen. De gebruiksbeperking die zij wel in de huurovereenkomst had opgenomen, vloeit voort uit de bestuursrechtelijke gebruiksbeperking die zij na eigen onderzoek had geconstateerd. Was de Stichting zich van haar verplichtingen onder het kettingbeding bewust geweest, dan had zij dit vanzelfsprekend woordelijk in de huurovereenkomst opgenomen, aldus nog steeds de Stichting. In een later gesloten huurovereenkomst heeft zij dit ook gedaan. 3.8 Ook indien ervan wordt uitgegaan dat het kettingbeding niet woordelijk in de huurovereenkomst is opgenomen louter als gevolg van een onbedoelde omissie aan de zijde van de Stichting, zal de Stichting het risico daarvan moeten dragen. Mede uit de verklaringen van de bestuurder van de Stichting tijdens het pleidooi in hoger beroep is verder gebleken dat de Stichting geen ideëel doel heeft, maar in wezen een fiscale constructie betreft voor haar bestuurder(

1. s)om een of meer monumenten te verwerven zonder voor de betreffende panden overdrachtsbelasting verschuldigd te zijn. De Stichting is dan ook een professionele vastgoedbelegger, die de gevolgen van de transacties die zij aangaat geacht wordt te kunnen overzien. 3.9 Tegen deze achtergrond moet worden geoordeeld, dat de niet-nakoming van dit onderdeel van het kettingbeding aan de Stichting kan worden toegerekend. 3.10 Met grief 5 betoogt de Stichting dat zij niet in verzuim is, omdat zij niet in gebreke is gesteld. De grief faalt reeds op de grond dat de boete volgens het overeengekomen kettingbeding verschuldigd is zonder voorafgaande ingebrekestelling. In haar dupliek van het pleidooi in hoger beroep heeft de Stichting voor het eerst in dit geding de nietigheid van dat onderdeel van het kettingbeding ingeroepen. Het hof gaat daaraan voorbij, gelet op het stadium in het geding waarin het beroep op nietigheid is gedaan alsmede het gebrek aan verdere onderbouwing van dat beroep. Overigens heeft de Stichting onvoldoende aangevoerd dat zij nog een redelijk belang had bij ingebrekestelling. Vanaf de ingangsdatum van de huurovereenkomst was het kettingbeding immers niet woordelijk opgenomen in dat contract, en naleving van dat beding was in zoverre dus niet meer mogelijk. 3.11 Met haar overige grieven betoogt de Stichting allereerst dat het inroepen van het boetebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De Stichting voert in dat verband aan, dat de gebruiksbeperking van het pand waar het kettingbeding op ziet, door [appellanten] zelf is bewerkstelligd. Die beperking vloeit namelijk voort uit het feit, dat [appellanten] het kamervolume van zijn hotel aan het Rokin wilde uitbreiden. Daarop eiste de gemeente - in verband met het op peil houden van de woningvoorraad – dat het gebruik van het pand als hotel werd gestaakt. Ook indien de Stichting daarin gelijk heeft, maakt dat niet dat het beroep van [appellanten] op de onderhavige boetebepaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Gelet op de eis van de gemeente naar aanleiding van hun (op zichzelf legitieme) verzoek om op het Rokin de hotelcapaciteit uit te breiden, hadden [appellanten] er immers een redelijk belang bij zeker te stellen dat de gebruiksbeperking nageleefd zou worden. Niet valt in te zien waarom zij, naast de overige bepalingen van het kettingbeding (die ertoe strekten ook opvolgende kopers en/of de gebruikers van het pand rechtstreeks te weerhouden van gebruik in strijd met de gebruiksbeperking, onder dreiging met een aanzienlijk hogere boete), ter meerdere zekerheid niet ook het onderhavige boetebeding mochten opnemen. Het stond [appellanten] vrij door middel van verschillende bepalingen zeker te stellen dat de gebruiksbeperking zou worden nageleefd, en – bij gebleken niet-naleving – een keuze te maken uit de verschillende mogelijkheden die hen vervolgens ten dienste stonden. Uit de stellingen van de Stichting kan verder geenszins worden afgeleid dat (het woordelijk opnemen van) het kettingbeding voor haar als zodanig bezwaarlijk was. De slotsom luidt dat het inroepen van het onderhavige boetebeding niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het ontbreken van nadeel bij [appellanten] als gevolg van het feit, dat de Stichting het kettingbeding niet woordelijk in de huurovereenkomst heeft opgenomen, maakt dat op zichzelf (en behoudens hetgeen hierna zal worden overwogen) niet anders. 3.12 Ten slotte strekken de grieven van de Stichting ertoe dat de boete wordt gematigd. Matiging is alleen aan de orde als toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij zal niet alleen moeten worden gelet op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en omstandigheden waaronder het is ingeroepen. 3.12.1. Volgens de bij inleidende dagvaarding ingenomen stellingen van [appellanten] strekten de beide boetes in het kettingbeding ter voorkoming van concurrentiehinder voor het hotel van [appellanten] op het Rokin, alsmede ter vergoeding voor de te lage koopprijs van het pand met woonbestemming indien het pand wel als hotel werd gebruikt. Mitsdien strekken deze boetes derhalve zowel als prikkel tot nakoming als tot gefixeerde schadevergoeding. Wat betreft die schade geldt dat de Stichting heeft aangevoerd, en [appellanten] niet hebben betwist, dat zij geen nadeel hebben geleden als gevolg van het feit dat het kettingbeding niet woordelijk in de huurovereenkomst was opgenomen. Onvoldoende is gesteld of gebleken dat het gebruik van het pand heeft geleid tot enigerlei feitelijk concurrentienadeel voor [appellanten] Verder hebben [appellanten] tijdens het pleidooi in hoger beroep desgevraagd verklaard geen claims van de gemeente te hebben gekregen in verband met het gebruik van het pand in strijd met de bestemming. Dat sprake is geweest van een te lage koopprijs van het pand hebben [appellanten] eveneens, met name tegenover de gemotiveerde weerspreking daarvan door de Stichting, onvoldoende concreet toegelicht. 3.12.2. Verder is niet gebleken dat de Stichting het kettingbeding opzettelijk, met het oog op enig belang aan haar zijde, niet woordelijk in de huurovereenkomst heeft opgenomen. Integendeel, uit haar betoog kan het hof slechts afleiden dat zij dat zeker had gedaan indien het niet aan haar aandacht was ontsnapt. Dat betoog is met name zeer aannemelijk, omdat de Stichting wel – kennelijk uit eigen beweging – de bestuursrechtelijke bestemming van het pand heeft geverifieerd op eventuele gebruiksbeperkingen en vervolgens in de huurovereenkomst heeft opgenomen dat het pand slechts mag worden gebruikt als woonverblijfsinrichting, conform de gebruiksvergunning, en dat een andere bestemming niet is toegestaan. In zoverre moet worden geconstateerd dat zij materieel in relevante mate aan de strekking van dit onderdeel van het kettingbeding heeft voldaan, omdat zij (kennelijk niet op de hoogte zijnde van het kettingbeding) in de huurovereenkomst heeft bepaald dat gebruik als hotel of daarmee vergelijkbare activiteiten niet was toegestaan. Dat is van belang bij de beantwoording van de vraag, of de billijkheid gelet op alle omstandigheden van het geval klaarblijkelijk eist dat de bedongen boete wordt gematigd. 3.12.3. [appellanten] hebben nog gesuggereerd dat de Stichting door het niet naleven van het kettingbeding zal zijn gebaat, omdat zij zal hebben geprofiteerd van het gebruik van het pand als hotel; zij denken dat de huur die de Stichting ontving met de omzet van het hotel in overeenstemming zal zijn geweest. Nadat dit door de Stichting gemotiveerd is betwist (volgens de Stichting heeft hun huurster geen hogere huur betaald, maar bovendien een huurachterstand laten ontstaan) hebben zij deze suggestie niet verder geconcretiseerd en evenmin onderbouwd. Het hof gaat er daarom vanuit dat de Stichting door haar niet-nakomen niet is gebaat. De Stichting heeft nog wel aangevoerd, en [appellanten] hebben onvoldoende gemotiveerd betwist, dat een veroordeling tot betaling van € 1.000.000,- haar faillissement en dat van haar (thans: enige) bestuurder zal betekenen, ook omdat zij geen verdere activiteiten verricht dan de exploitatie van het pand, geen ander onroerend goed bezit dan het pand en zij thans niet over financiële middelen beschikt. 3.12.4. Dit een en ander leidt er naar ’s hofs oordeel toe dat toepassing van het onderhavige boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Het hof is van oordeel dat de billijkheid in het onderhavige geval klaarblijkelijk eist dat de bedongen boete wordt gematigd. Het hof zal de boete matigen tot een bedrag van € 600.000,--. De grieven 1 en 4 van de Stichting slagen in zoverre. De overige grieven van de Stichting falen. 3.13 Het bewijsaanbod van [appellanten] in het principaal appel en van de Stichting in het incidenteel appel wordt, als niet ter zake dienend en overigens als onvoldoende concreet, gepasseerd. Hetgeen [appellanten] in eerste aanleg of in dit hoger beroep meer of anders hebben aangevoerd, kan niet tot andere oordelen leiden. 3.14 Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd voor wat betreft het door de Stichting aan [appellanten] te betalen bedrag en voor het overige worden bekrachtigd. Janssen c.s. zullen als in het principaal appel in het ongelijk te stellen partij worden verwezen in de kosten van het geding in principaal appel. De kosten van het incidenteel appel en van het geding in eerste aanleg zullen worden gecompenseerd, nu beide partijen over en weer gedeeltelijk in het ongelijk zullen worden gesteld. 4Beslissing Het hof: rechtdoende in principaal en incidenteel appel: vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor wat betreft het dictum onder 7.1; en in zoverre opnieuw rechtdoende: veroordeelt de Stichting om aan [appellanten] te betalen een bedrag van € 600.000,- (zeshonderd duizend euro), vermeerderd met wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover met ingang van 9 november 2011 tot de dag van betaling; bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige; veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de Stichting begroot op € 4.961,- aan verschotten, € 13.740,- voor salaris en op € 205,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling(
2. en)en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden; compenseert de kosten van het geding in eerste aanleg en in incidenteel hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt; verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. C.C. Meijer, R.H. de Bock en D.L.M.T. Dankers-Hagenaars en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 3 december 2013.