GERECHTSHOF TE AMSTERDAM ONDERNEMINGSKAMER BESCHIKKING in de zaak met nummers 200.091.966/01 OK, 200.091.966/02 OK en 200.091.966/03 OK, in de zaak met nummer 200.091.966/01 OK van:
(4)de periode tussen het aftreden van Den Drijver en het faillissement van VDM. De curatoren, VEB c.s. en ASR c.s. hebben de bevindingen van de onderzoekers ten aanzien van deze onderwerpen niet, althans slechts in het kader van de in 5.3.1 genoemde kwesties, aan hun verzoeken ten grondslag gelegd. Deze onderwerpen zullen hieronder daarom niet afzonderlijk worden besproken. 6. Online Trader 6.1 Op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van het onderzoeksverslag en hetgeen partijen over en weer hebben gesteld, staat – naast het hiervoor onder 5 overwogene – het volgende vast. 6.1.1 De beslissing van VDM om Curvalue over te nemen kwam voort uit de strategische heroriëntatie van VDM die nodig was toen, eerst in Amsterdam en later in de Verenigde Staten, de traditionele hoekmanactiviteiten verdwenen als gevolg van de introductie van geautomatiseerde effectenhandel. In 2004 heeft de toenmalige directie van VDM aan McKinsey verzocht een strategische analyse te maken van de marktpositie van VDM, waarvan de uitkomst was dat de overname van Curvalue aan VDM de mogelijkheid zou bieden activiteiten te ontplooien op het gebied van de handel in derivaten en, met gebruikmaking van het softwareplatform Online Trader, op de markt van elektronische dienstverlening bij de aan- en verkoop van effecten en de afhandeling van deze transacties. De overname van Curvalue strookte voorts met een advies van ABN AMRO en is voorafgegaan door een due diligence onderzoek door VDM, alsmede een financieel due diligence onderzoek naar Curvalue door PricewaterhouseCoopers (PwC). De door VDM voor Curvalue betaalde prijs bestond uit contanten en uit aandelen in VDM en de prijs is gedeeltelijk betaald in de vorm van earn-out betalingen na de datum van de overname. Den Drijver hield tot aan de transactie op 2 januari 2006 ongeveer 79,5% van de aandelen in Curvalue en werd als gevolg van de overname grootaandeelhouder van VDM. 6.1.2 In een persbericht van 13 oktober 2005 schreef VDM: “By integrating Curvalue’s ‘Online Trader’ Van der Moolen has entered the market of institutional internet brokerage both in derivatives and securities”. In het jaarverslag 2005 van VDM staat: “For the coming year our major priorities are to integrate Curvalue’s derivatives and brokerage activities and built on its succesful electronic business model …” In de loop van 2007 heeft VDM besloten zich niet alleen te richten op de oorspronkelijke doelgroep van professionele partijen, maar ook op retail klanten (onderzoeksverslag 131). 6.1.3 In de door PwC in opdracht van VDM voorafgaand aan de overname van Curvalue opgestelde Financial Due Diligence rapportage wordt opgemerkt (onderzoeksverslag 91): “Management has indicated that there is a 12 months delay in the roll-out of Online Trader as reflected in the Balance Score Card. The impact of this on EBIT is currently unknown”. Deze vertraging heeft een lange voorgeschiedenis, zoals blijkt uit het onderzoeksverslag: “133. In 2002 heeft Curvalue een bedrijf met broker activiteiten in Frankrijk (Parijs) overgenomen, genaamd Curvalue SAS. (…) 134. Het overgenomen Curvalue SAS werkte met verouderde systemen en bediende een 100-tal ex-vloerhandelaren en semiprofessionals die voor eigen rekening handelen. De beoogde doelstellingen komen onder leiding van een Franse directeur niet van de grond. Op verzoek van Den Drijver gaat Van den Berg in 2004 naar Parijs (…) 135. Van den Berg voert een reorganisatie door en vervangt het verouderde software systeem dat toegang tot de beurs biedt door een software systeem dat gehuurd wordt van Easy Screen (gevestigd in Londen). Al snel is Curvalue de grootste klant van deze software leverancier en heeft als zodanig weliswaar invloed, maar alle werkzaamheden worden door Easy Screen uitgevoerd als eigenaar van de source code. (…)” Na de overname van Curvalue door VDM bleef de ontwikkeling van Online Trader stagneren, zo blijkt uit het onderzoeksverslag: “139 Voor de agenda van de RvB van 12 april 2006 wordt door Vroling een notitie met een verdere uitwerking van het in januari vastgestelde budget 2006 geagendeerd. Hierbij merkt hij op: "gezien de resultaten van het eerste kwartaal is mijn persoonlijke inschatting dat het realiseren van het budget 2006 moeilijk wordt" (…) De operationele resultaten van Curvalue SAS blijven zowel in januari als februari 2006 reeds EUR 50.000 achter bij de begroting.(…) 141 Uit een intern memo (…) aan de RvB van 27 juni 2006 blijkt dat Curvalue SAS/Online Trader plus minus 90 rekeningen voor klanten in de boeken heeft. 142. In de RvB vergadering van 2 augustus 2006 wordt vastgesteld dat (…) voor de broking activiteiten (…) een impairment nodig is. Als gevolg van de teleurstellende prognose van de groei in het aantal klanten ligt de waarde daarvan EUR 10 miljoen onder de aankoopwaarde zoals bij de overname van Curvalue door VDM vastgesteld.” 6.1.4 In augustus of september 2006 heeft VDM de broncode van de software van Online Trader, tezamen met het datacentrum en enkele werknemers, overgenomen van Easy Screen. De techniek en de technische staf bleven in Londen, de klanten in Frankrijk en de clearing in Amsterdam. Naar aanleiding van de afronding van deze transactie informeert Den Drijver de raad van bestuur op 29 september 2006 als volgt (onderzoeksverslag 146): “Herewith is more stability. Also staff will be incorporated. A sale plan will give mid September a good overview.” 6.1.5 In een e-mail van 6 februari 2007 heeft Den Drijver aan C. Rondeltap, het lid van de raad van bestuur dat tot zijn vertrek in april 2007 Online Trader in zijn portefeuille had, geschreven dat hij begin januari 2007 te kennen heeft gegeven dat “het budget” van ongeveer 300 professionele cliënten per ultimo 2007 niet acceptabel was en dat hij in afwachting is van een door Rondeltap en Van den Berg op te stellen plan om te komen tot 600-700 professionele cliënten. 6.1.6 Over de reactie op de stagnatie van Online Trader door de raad van bestuur en raad van commissarissen is in het onderzoeksverslag onder meer het volgende vermeld: “149. Onderzoekers hebben niet kunnen vaststellen dat, naar aanleiding van de stagnatie in de ontwikkeling van Online Trader in het jaar 2006 en de extern gecommuniceerde vooruitzichten een fundamentele analyse heeft plaatsgevonden van de sterke en zwakke punten van het business model, het Online Trader platform en de marktvooruitzichten van het concept. Ook hebben onderzoekers niet vast kunnen stellen dat Online Trader een serieus onderwerp is geweest op de agenda van de RvC. (…) 154. Tot de RvB vergadering van 9 mei 2007 lijkt de aandacht van de RvB uit te gaan naar vele andere zaken (zoals inkoop preferente aandelen A, VDM Specialists, 20-F rapportage/SOX, compliance en IT zaken, GIBEX, integratie/verhuizingscenario's en de aankoop van Robert & Henderson LLC). (…) 157. Op basis van de aan onderzoekers ter beschikking gestelde informatie lijkt Online Trader in de vergaderingen van de RvC in 2007 niet of nauwelijks aan de orde te komen. Slechts in het verslag van de RvC van 13 augustus 2007 informeert Rondeltap dat Online Trader een marketing campagne is gestart in kranten en tijdschriften.” 6.1.7 De onderzoekers concluderen over de stand van zaken eind 2007: “162. (…) dat de strategie met betrekking tot Online Trader in 2007 niet van de grond komt. De inspanningen resulteren niet in een levensvatbare internet broker voor met name institutionele en professionele klanten.” 6.1.8 Op 16 januari 2008 wordt besloten om te onderzoeken of door samenwerking met Avalon (die samenwerking wordt nader afzonderlijk behandeld in hoofdstuk 7 van deze beschikking) en na verwerving van een Nederlandse bankvergunning elektronische diensten bij de aan- en verkoop van effecten kunnen worden aangeboden op de particuliere markt (onderzoeksverslag 164). 6.1.9 Blijkens de notulen van de vergadering van de raad van bestuur van 11 maart 2008 zal de strategie van VDM “include three Lines of business: VDM Trading, VDM Brokerage and VM Retail Brokerage and Banking.” Op 18 maart 2008 heeft VDM een persbericht uitgegeven waarin Den Drijver als volgt wordt geciteerd: “By obtaining a bank licence (…) we will be capable to expand Online Trader from the current professional level to the retail segment.” Het persbericht houdt voorts in: “(…) we are exploring investments in back-office capability and developing our distribution strategy. (…) We are reserving a substantial part of our free cash flow to invest in the execution of this strategy.” 6.1.10 Het verslag van een gesprek van 5 mei 2008 van Kroon en Den Drijver met eerdergenoemde Van den Berg, die destijds als manager verantwoordelijk was voor Online Trader, (productie 19 van de curatoren) houdt onder meer in: “(…) - Vraagstelling [Kroon]: hoeveel klanten heeft Online Trader en hoeveel zijn er nodig om breakeven te draaien? - [Van den Berg]: Online Trader heeft momenteel 300 klanten, en heeft er 1000 nodig om breakeven te draaien. (…) - vraag betreffende Strategie – is er een groeimarkt? - Online Trader is als (…) market-maker de markt in gegaan, voor de professional, en deze markt zal niet groeien. (…) Het lijkt daarom zinnig om lager te zakken in de piramide, aangezien er in NL 700.000 mensen zijn die via internet beleggen. Ook deze beleggers kunnen als klant geregistreerd worden via het nieuwe Online Trader-systeem Voorstel De beoogde retailbusiness samenvoegen met huidige Online Trader professionele business; (…) Marketing wordt een belangrijk instrument om deze business in de markt te zetten (…). Indien dit op 5 december zou worden gelanceerd, is het technisch haalbaar om bv in de periode 5/12 – 31/12 30.000 nieuwe klanten te registreren.” 6.1.11 Op 13 mei 2008 is in aanwezigheid van onder meer de leden van de raad van bestuur van VDM, Van den Berg en Kroon een schets van een internetbroker voor de particuliere markt onder de naam Tradex gepresenteerd (onderzoeksverslag 171 en volgende). De presentatie (productie 54c van Den Drijver) gaat uit van een klantenbestand van ruim 60.000 na tweeënhalf jaar en (cumulatieve) aanloopverliezen van € 10 miljoen. Uit de door onderzoekers geraadpleegde stukken blijkt niet dat het Tradex initiatief een vervolg heeft gekregen. 6.1.12 Op 7 juni 2008 heeft Van den Berg (…) een interview aan Effect, een door de VEB uitgegeven tijdschrift, gegeven (onderzoeksverslag 176). Daarin heeft hij Online Trader “de groeibriljant” van VDM genoemd. Voorts is in dit interview vermeld: “(…) Het opschalen van Online Trader heeft fikse investeringen gevraagd … Vroeger was ons digitale handels systeem geleased, dat hebben we nu in huis. … Gezien de beperkte arbeidskracht die wij behoeven in te zetten om het systeem draaiende te houden denk ik dat we eind 2008 zwarte cijfers schrijven.” 6.1.13 Een in het onderzoeksverslag aangehaald verslag van een bespreking op 25 juni 2008 tussen onder anderen Den Drijver, Kroon en leden van de staf van VDM houdt onder meer in: “de resultaten van Online Trader zijn € 1 miljoen negatief per kwartaal, bij een klantenbestand van 350, structurele verbetering van de resultaten lijkt niet haalbaar (…) De activiteiten van Online Trader worden niet met onmiddellijke ingang stopgezet omdat het nu stopzetten en later dit jaar alsnog een nieuw lanceren gezien zal worden als zwalkend beleid.. de activiteiten van Online Trader zullen low profile worden voortgezet tot het moment dat een nieuw retail product gelanceerd kan worden - planning eind 2008”. 6.1.14 Op 3 augustus 2008 heeft F.J.C. Van der Linden, voormalig CFO van VDM en sedert 13 mei 2008 als consultant werkzaam voor VDM, verder Van der Linden, een interne presentatie verzorgd getiteld ‘Online Trader, Stoppen of doorgaan?’ (productie 44 van Den Drijver) waarin hij onder meer het volgende constateerde: “- Focus is voornamelijk gericht op de semi-professional (=klein marktsegment) - Frontend niet echt geschikt voor de particulier - Marketinguitgaven leiden niet tot extra klanten - Beperkt produktpakket (geen obligaties, beleggingsfondsen etc.) - Grote operationele problemen - Flinke additionele investeringen in systemen (2,5 tot 3,5 mln euro) en marketing (€ 5 mln euro per jaar) - Verlies 317K per maand - Geschatte netto cash outflow voor 2008: - 4,6 mln euro - geschat verlies voor 2009 bij niet investeren circa 5 mln euro - geschat verlies voor 2009 bij investeren in systemen en marketing circa 10 mln euro - break-even jaar: ???” 6.1.15 VDM heeft bij persbericht van 12 augustus 2008 bekend gemaakt dat Online Trader zal worden beëindigd (onderzoeksverslag 180). 6.1.16 Uiteindelijk heeft de sluiting van Online Trader circa € 13,5 miljoen gekost (onderzoeksverslag 181), afgezien van de vorderingen tussen VDM en Avalon over en weer in verband met de afwikkeling van hun samenwerking (zie 7.1.20). 6.2 Het onderzoeksverslag bevat met betrekking tot Online Trader de volgende beschouwing van de onderzoekers: “184. De vraag kan worden gesteld welke markt er anno 2005 voor Online Trader over was. Een "first mover" was het zeker niet. De beoogde doelgroep van Online Trader (daghandelaren/vaak voormalige beurshandelaren, (semi) professionals (waaronder ook institutionele beleggers en hedge funds)) behoorden immers ook tot de doelgroep van andere partijen. Veel van deze potentiële klanten bleven hun zaken regelen met grote commissionairs omdat deze, via hun proprietary trading capaciteit, in staat waren grote orders te verwerken onder strikte anonimiteit. Dergelijke orders worden ook buiten de beurzen om verhandeld. 185. Onderzoekers hebben niet kunnen vaststellen dat Curvalue in 2005 een marktonderzoek had verricht, een doorwrochte strategie had uitgestippeld of een professioneel businessplan had ontwikkeld voor Online Trader. Na de overname wordt echter de internet-strategie voor professionele partijen nadrukkelijk gepresenteerd als één van de speerpunten van VDM's strategie. De problemen met het beschikbare platform worden laat onderkend en niet a tempo aangepakt. Als blijkt dat de softwareleverancier failliet zal gaan, worden, althans in theorie, maatregelen getroffen om de gebrekkige IT aan te pakken. Hiervoor blijkt VDM echter niet over een adequate organisatie te beschikken: de functie van hoofd IT (in Amsterdam) blijft lang vacant en het ontbreekt aan een duidelijk plan van aanpak en een adequaat budget. De doorstart van Online Trader in 2007 met het deels verbeterde platform blijkt geen succes en resulteert niet in meer klanten. 186. De problemen als gevolg van de uitbesteding van essentiële onderdelen van de dienstverlening voor klanten aan KBC, die ook de clearing verzorgt, worden niet opgelost. Over een bankstatus om dit aan te pakken wordt wel gesproken maar het initiatief wordt snel weer afgeblazen. De online strategie wordt echter onverkort gehandhaafd en naar buiten gecommuniceerd. Duidelijk wordt dat het aantal klanten en de omzet substantieel moeten toenemen om uit de verliezen te komen. Om de tekortkomingen in het platform te adresseren en de organisatie te versterken moet veel werk verzet worden en geïnvesteerd worden terwijl de markt reeds verdeeld lijkt te zijn. Niet de strategie wordt aan de orde gesteld maar besloten wordt het ambitieniveau te verhogen door het besluit (ook) de retail markt op te gaan. Dit besluit wordt naar de markt gebracht zonder dat er een gedegen plan aan ten grondslag ligt. (…) 189. Het besluit in augustus 2008 om de stekker uit Online Trader te trekken is volgens onderzoekers op zichzelf verstandig geweest, maar veel te laat genomen.” 6.3.1 VEB c.s. en ASR c.s. hebben onder verwijzing naar de feitelijke bevindingen en beschouwingen van de onderzoekers aangevoerd dat het beleid en de gang van zaken met betrekking tot Online Trader aangemerkt moet worden als wanbeleid. Daarvoor achten VEB c.s. en ASR c.s. in het bijzonder redengevend: - het ontbreken van een adequaat en representatief marktonderzoek, van een eenduidige strategie en van een professioneel businessplan, terwijl Online Trader één van de strategische pijlers van VDM was en VDM in 2005, vóór de overname van Curvalue, al wist dat er een achterstand van één jaar bestond in de ontwikkeling van Online Trader en na de overname, in 2006, 2007 en 2008 de perspectieven voor Online Trader verder verslechterden; - het gebrek aan aandacht voor Online Trader binnen de raad van bestuur en binnen de raad van commissarissen; - het niet (tijdig) aanpakken van de problemen met de software van Online Trader; - de misleidende externe communicatie; - de ondoordachte samenwerking met Avalon. 6.3.2 Arentsen en Van den Broek, Wolfswinkel, De Marez Oyens en Den Drijver hebben het betoog van VEB c.s. en ASR c.s., althans onderdelen daarvan, bestreden. Op deze verweren zal de Ondernemingskamer voor zover nodig hieronder ingaan. De Marez Oyens verwijst ook naar het verweerschrift van Arentsen en Van den Broek, en Den Drijver verwijst naar dat verweerschrift alsmede het verweerschrift van De Marez Oyens. McNally verwijst naar het verweerschrift van De Marez Oyens. Hetgeen ten aanzien van de desbetreffende verweren hierna wordt overwogen geldt – voor zover van belang – ook ten aanzien van de andere belanghebbenden. 6.4 De Ondernemingskamer oordeelt als volgt over het beleid en de gang van zaken ten aanzien van Online Trader. 6.4.1 De Ondernemingskamer zal de samenwerking van VDM met Avalon, gericht op het ontwikkelen van een internetbroker voor particulieren, bespreken in hoofdstuk 7, waarin ook de overige aspecten van het ten aanzien van Avalon gevoerde beleid aan de orde komen. 6.4.2 Geen van de verzoekers heeft aangevoerd dat het besluit tot overname van Curvalue of de inhoud van die transactie aangemerkt moet worden als wanbeleid of onjuist beleid. Uit de hierboven onder 6.1.1 en 6.1.2 weergegeven feiten blijkt genoegzaam dat de wens om de markt van elektronische dienstverlening bij de aan- en verkoop van effecten te betreden een belangrijk motief vormde voor de overname van Curvalue – en daarmee van Online Trader, dat ongeveer 45% van de waarde van Curvalue vertegenwoordigde (onderzoeksverslag 128) – en dat het betreden van deze voor VDM nieuwe markt van strategisch belang was voor de toekomst van VDM, gelet op het verdwijnen van de traditionele hoekmanactiviteiten en het beëindigen van de activiteiten in de Verenigde Staten. Het werd als één van de speerpunten van het beleid gepresenteerd. De omstandigheid dat de omzet van Online Trader toen nog slechts een zeer gering deel vormde van de totale omzet van VDM, zoals Den Drijver benadrukt heeft, doet daaraan niet af. Dat geldt ook voor hetgeen Arentsen en Van den Broek hebben aangevoerd, te weten dat “de relatief grote aandacht voor OLT in het verslag van Onderzoekers en in het verzoekschrift van de VEB (…) volstrekt niet in overeenstemming (
- is)met het relatieve belang van OLT als onderdeel van de business activiteiten van VDM” (verweerschrift 74), alsmede voor de “beperkte rol” die Online Trader volgens Wolfswinkel binnen VDM vervulde. De beperkte daadwerkelijk gerealiseerde omzet en het relatieve resultaat zeggen natuurlijk weinig over het belang dat aan Online Trader in het beleid van VDM was toegekend en wat met het oog daarop van haar bestuurders en toezichthouders mocht worden verwacht. Voorts moet worden aangenomen dat de strategie, zoals gepresenteerd bij de overname en nadien – tot medio 2008, toen het project werd afgeblazen – niet is gewijzigd, integendeel uitdrukkelijk is gecontinueerd (zie bijvoorbeeld de jaarverslagen 2006 en 2007, onderzoeksverslag 131). 6.4.3 Uit de vaststaande feiten blijkt genoegzaam dat Online Trader is mislukt: Online Trader heeft nooit voldoende klanten gehad, had te kampen met operationele problemen en medio 2008 nam VDM het onvermijdelijke besluit het project te beëindigen. 6.4.4 Voor de vaststelling van wanbeleid is niet toereikend dat VDM groot (strategisch) belang had bij het welslagen van Online Trader en dat Online Trader is mislukt. Of zoals Arentsen en Van den Broek het formuleren: “het niet slagen van een nieuw op te zetten handelsplatform betekent niet automatisch dat sprake is van wanbeleid” (verweerschrift 64). Het gaat er naar het oordeel van de Ondernemingskamer echter om dat van VDM verwacht mocht worden dat zij aan een project dat een speerpunt vormde van haar beleid, adequate aandacht zou besteden en dat zij zou reageren op ontwikkelingen die in dat verband van belang zijn. Uit het onderzoeksverslag blijkt dat VDM aan Online Trader structureel niet de aandacht heeft geschonken die nodig was en strookte met het belang van Online Trader voor VDM. Dat begon al ten tijde van de overname van Curvalue, toen – de Ondernemingskamer gaat bij het ontbreken van een voor de hand liggende schriftelijke vastlegging daarvan uit – geen adequaat marktonderzoek werd verricht, geen doorwrochte strategie werd uitgestippeld en geen behoorlijk businessplan voor Online Trader werd ontwikkeld (onderzoeksverslag 185). Ook nadien ontbrak het aan de benodigde stelselmatige althans voldoende aandacht en inzet voor Online Trader. Bovendien voer VDM, bijvoorbeeld met betrekking tot het al dan niet verwerven van een banklicentie, niet steeds een duidelijke, weloverwogen koers. 6.4.5 Den Drijver heeft opgemerkt dat “de kwalificatie ‘niet hebben kunnen vaststellen’ niet betekent dat een marktonderzoek, strategie en businessplan ontbraken” en concludeert vervolgens dat “uit het Verslag (…) dan ook niet (volgt) dat deze elementen ontbraken”. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer miskent Den Drijver hier echter, dat – en dit geldt ook in voorkomende gevallen voor hierna volgende, vergelijkbare overwegingen – het niet alleen voor de hand ligt dat van dergelijke onderzoeken, strategieën en plannen, respectievelijk van op basis daarvan genomen maatregelen en stappen die van belang zijn voor een speerpunt als hier aan de orde, enig schriftelijk substraat te vinden zou zijn, maar dat bovendien verantwoord ondernemerschap dat ook vereist. Zeker bij een onderneming van aard en omvang als die van VDM mag worden verwacht, dat een en ander gelet op het belang ervan in geschrifte, notulen, rapporten of anderszins, wordt vastgelegd. Aan het ontbreken daarvan mag dan ook wel degelijk de conclusie verbonden worden dat het er ook niet is geweest. Dat geldt hier te sterker, omdat in de in 6.1.10 en 6.1.13 genoemde interne gespreksverslagen en in de presentatie van Van der Linden genoemd in 6.1.14 enige verwijzing naar een verricht marktonderzoek of een opgesteld businessplan ontbreekt. Het spreekt vanzelf dat voormelde conclusie niet aan het ontbreken van schriftelijke vastlegging kan worden verbonden, indien voldoende aannemelijk gemaakt zou zijn dat die onderzoeken wel gedaan zijn, analyses wel gemaakt zijn enzovoorts. In dat geval zou dat ontbreken echter op zichzelf – uitzonderingen daargelaten – een (ernstige) tekortkoming opleveren. De Ondernemingskamer laat nu daar dat Den Drijver aan zijn betoog niet een uitleg verbindt waar die onderzoeken, strategieën en plannen dan wel te vinden zijn of – indien zij toch inderdaad ontbreken – wat daarvan wellicht de al dan niet gerechtvaardigde reden is. Uiteraard versterkt dit de door de Ondernemingskamer getrokken conclusie. 6.4.6 Den Drijver heeft aangevoerd, dat de raad van bestuur over Online Trader “geen formele zeggenschap (had) en (…) slechts in haar hoedanigheid van (indirect) aandeelhouder invloed (kon) uitoefenen” (verweerschrift 151). Dat verweer is niet toereikend. Curvalue SAS, later genaamd VDM Financial Services SAS (VDM FS SAS) waar Online Trader onder viel, maakte deel uit van de VDM groep. Uit de door de curatoren als productie 18 overgelegde stukken blijkt dat Curvalue Beheer BV de bestuurder was van VDM FS SAS en dat Den Drijver tot 4 augustus 2009 alleen/zelfstandig bestuurder van Curvalue Beheer was, alsmede dat Den Drijver zich persoonlijk met de beëindiging van Online Trader door VDM FS SAS bemoeide zoals blijkt uit een brief van hem aan Banque de France van 13 oktober 2008. Nog afgezien daarvan had VDM als aandeelhouder wel degelijk meer invloed kunnen uitoefenen en meer aandacht aan deze dochter kunnen besteden. Bij tijd en wijle deed zij dat ook wel, maar het was niet voldoende en niet adequaat. Waar wel aandacht aan Online Trader werd besteed en waar ingrijpen of nadere informatie noodzakelijk bleek, blijkt niet van de daarbij behorende vervolgstappen. Dat geldt bijvoorbeeld ten aanzien van het voorstel van Den Drijver in de vergadering van de raad van bestuur van 6 maart 2006 om de licentie van Curvalue SAS bij de Banque de France te upgraden “(
- to)allow CV France to extend credit and to bear and charge interest” (onderzoeksverslag 140). Den Drijver zou hierin actie ondernemen, maar het initiatief werd nimmer geconcretiseerd (onderzoeksverslag 140) en evenmin wordt duidelijk dat en waarom een andere koers op dit punt gevolgd moest worden en welke dan de voorkeur had. Ook geldt dit voor het begin 2007 op te stellen voorstel voor een budget op basis van 600-700 professionele cliënten (onderzoeksverslag 152). Van enig vervolg is niet gebleken. Ook overigens blijkt niet van een tijdige en grondige aanpak en/of analyse van Online Trader. Een en ander had des te meer mogen worden verwacht, aanvankelijk, omdat een adequaat marktonderzoek, een doorwrochte strategie of een behoorlijk businessplan, zoals vastgesteld, niet beschikbaar waren, en, later, omdat het speerpunt ver bij de optimistische, ook naar buiten gebrachte verwachtingen, achterbleef. 6.4.7 De raad van bestuur is voor dit een en ander verantwoordelijk. Maar ook de raad van commissarissen valt een verwijt te maken. Ook van de raad van commissarissen had – wederom: gelet op het belang – mogen worden verwacht dat hij voldoende aandacht aan Online Trader zou besteden. De Ondernemingskamer licht dit toe. 6.4.8 Arentsen en Van den Broek zetten uiteen, dat de aan hen gepresenteerde resultaten performance European brokerage geen aanleiding tot bijzondere aandacht gaven (verweerschrift 67), maar het resultaat is daarvoor natuurlijk niet de enige maatstaf. Het ging hier – het zij herhaald – om een belangrijk onderdeel van de strategie, een speerpunt, waarvoor in het begin geen duidelijk en samenhangend businessplan of daaraan ten grondslag liggende analyses bestonden. In feite is daarin geen verandering gekomen. Wel is er nog – reactief – geïnvesteerd (Easy Screen), maar een gedegen plan is – naar moet worden aangenomen – uitgebleven. Ook is nog wel een ambitieus plan (Tradex, waarover hierna meer in verband met Avalon) aan de orde geweest. Dat plan sprak wellicht tot de verbeelding, maar dat heeft geen realistische uitwerking gekregen en is dan ook in verbeelding blijven steken. De raad van commissarissen had in het kader van zijn toezichthoudende taak ten minste – toen concreet uitgewerkte, realistische plannen uitbleven – de strategie en de noodzakelijke uitwerking en de uitvoerbaarheid daarvan aan de orde moeten stellen en zich daaromtrent dienen te doen informeren. Een precies tijdstip vanaf wanneer dat had gemoeten, is niet vast te stellen, maar in ieder geval had dit gemoeten ter gelegenheid van de bespreking van het jaarverslag 2006, waarin de strategische ambitie ten aanzien van Online Trader werd herhaald (onderzoeksverslag 131). 6.4.9 Arentsen en Van den Broek hebben voorts naar voren gebracht, dat de raad van commissarissen “niet op de hoogte was gebracht door de raad van bestuur van ‘een structureel verslechterende situatie’ bij OLT (als dat al feitelijk het geval was) die noopte tot drastische ingrepen en intensivering van de bemoeienis van de raad van commissarissen” (verweerschrift 72). Zij verwijzen in dat verband naar passages uit de notulen van vergaderingen van de raad van commissarissen en het Audit Committee, waaronder vergaderingen, die niet door onderzoekers zijn genoemd (verweerschrift 69 en volgende). Daaruit blijkt weliswaar, dat Online Trader meermalen aan de orde is geweest in de vergadering van de raad van commissarissen, maar dat doet niet af aan de bevindingen en conclusies van de onderzoekers. De Ondernemingskamer twijfelt er niet aan dat de onderzoekers de vermelde passages onder ogen hebben gezien (uit bijlage 2 bij het onderzoeksverslag blijkt dat de onderzoekers de notulen van de vergaderingen van de raad van commissarissen van januari 2006 tot met 10 september 2009 hebben geraadpleegd) en dat zij niettemin “niet vast (hebben) kunnen stellen dat Online Trader een serieus onderwerp is geweest op de agenda van de raad van commissarissen” en voorts dat zij terecht geconstateerd hebben dat “Online Trader (…) slechts aan de orde (
- is)gekomen in een presentatie van Unwin over IT bij VDM in de raad van commissarissen vergadering van 24 oktober 2006” (onderzoeksverslag 149) en dat “Online Trader in de vergaderingen van de raad van commissarissen in 2007 niet of nauwelijks aan de orde (lijkt) te komen” (onderzoeksverslag 157). Kennelijk hebben onderzoekers de vermelding in “een strategische presentatie door de heer Den Drijver” (verweerschrift 69) niet aangemerkt als “aan de orde komen” en hebben zij ook gemeend dat de – verdere – vermeldingen in 2007 die kwalificatie niet konden dragen. Een en ander doet dan ook niet af aan de constatering dat niet is gebleken dat “een fundamentele analyse heeft plaatsgevonden van de sterke en zwakke punten van het business model, het Online Trader platform en de marktvooruitzichten van het concept” of dat “Online Trader een serieus onderwerp is geweest op de agenda van de raad van commissarissen” (onderzoeksverslag 149). 6.4.10 Gelet op het strategisch belang van Online Trader voor VDM, zoals gepresenteerd bij de overname en nadien – zoals hiervoor overwogen – niet gewijzigd, had dan ook van de raad van commissarissen mogen worden verwacht, dat deze grondiger aandacht aan Online Trader zou hebben besteed en op gezette tijden zou hebben nagegaan – en daaromtrent precieze gegevens zou hebben verlangd – wat de strategie en de doelstellingen precies inhielden, wat de stand van zaken was, of en in welke mate de doelstellingen werden gerealiseerd respectievelijk, wat daaromtrent de prognoses waren en welke maatregelen met het oog op het een en ander werden genomen, alsmede – in een volgende vergadering – welke maatregelen daadwerkelijk werden gerealiseerd en wat de resultaten daarvan waren. Uit voormelde passages van notulen blijkt daarvan onvoldoende. Aangenomen moet worden, dat de raad van commissarissen, anders dan Arentsen en Van den Broek aanvoeren (verweerschrift 72), op de hoogte was, althans – indien de raad van commissarissen wel adequate aandacht zou hebben besteed aan Online Trader – op de hoogte zou zijn geweest van de “structureel verslechterende situatie”. 6.4.11 Met inachtneming van de terughoudendheid die past bij het achteraf toetsen van het operationele beleid, moet uit het voorgaande worden geconcludeerd dat VDM ernstig is tekortgeschoten in het vormgeven en uitvoeren van het beleid ten aanzien van Online Trader. De door Den Drijver, alsmede Arentsen en Van den Broek overgelegde positieve perspublicaties over Online Trader uit februari 2008 kunnen daaraan niet afdoen. Veeleer moet worden geoordeeld dat het hiervoor overwogene ook meebrengt, dat aan het beleid met betrekking tot de informatie van het publiek een goede grondslag ontbrak. Gelet op het belang van Online Trader voor VDM en het belang van het publiek bij adequate informatie daarover levert dit een en ander een zodanig tekortschieten op dat dit moet worden aangemerkt als een handelen respectievelijk nalaten in strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemingsbeleid. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer levert dit wanbeleid op. 6.4.12 Over de informatie aan het publiek over het afblazen van Online Trader overweegt de Ondernemingskamer nog als volgt. De uitlatingen van Van den Berg op 7 juni 2008 in een interview in het tijdschrift Effect (zie 6.1.12) geven in het licht van de onder 6.1.10 en 6.1.11 genoemde feiten blijk van een onverantwoord optimisme. De Ondernemingskamer heeft geen aanwijzing dat deze uitlatingen onderdeel zijn van meer omvattende feitelijke gedragingen of beleid van VDM gericht op het verschaffen van een onjuist beeld aan het (beleggend) publiek over Online Trader. De Ondernemingskamer houdt het erop dat zich hier in zoverre een incident voordeed. De onderzoekers hebben op grond van de onder 6.1.13 aangehaalde notulen van een bespreking van 25 juni 2008 geconcludeerd dat toen is besloten “om de stekker uit Online Trader te trekken”. Den Drijver heeft dit betwist en gemotiveerd gesteld dat de raad van bestuur pas op 12 augustus 2008 heeft besloten te stoppen met Online Trader. De Ondernemingskamer zal uitgaan van dit laatste omdat uit de notulen van de vergadering van 25 juni 2008 niet blijkt dat toen definitief is besloten om met Online Trader te stoppen en de conclusie van de onderzoekers niet strookt met het feit dat op 4 augustus 2008 de onder 6.1.14 genoemde presentatie van Van der Linden plaatsvond. Daarom kan niet met voldoende zekerheid worden gezegd dat VDM eerder dan bij persbericht van 12 augustus 2008 bekend had moeten maken dat Online Trader zou worden beëindigd. De slotsom 6.5 De slotsom is dat VDM aan Online Trader, dat een speerpunt vormde van haar beleid en als zodanig publiekelijk is gepresenteerd, niet de aandacht heeft geschonken die nodig was en strookte met het belang van Online Trader voor VDM. Een adequaat marktonderzoek, een doorwrochte strategie en een behoorlijk businessplan voor Online Trader ontbraken ten tijde van de overname van Curvalue en daarin is nadien geen verandering gekomen, terwijl de ontwikkeling van Online Trader stagneerde. VDM voer bovendien, bijvoorbeeld met betrekking tot het al dan niet verwerven van een banklicentie, niet steeds een duidelijke, weloverwogen koers. De Ondernemingskamer kwalificeert dat als wanbeleid en acht daarvoor de raad van bestuur en de raad van commissarissen verantwoordelijk. 7. Avalon 7.1.1 VDM is een samenwerking aangegaan met en heeft leningen verstrekt aan Avalon Media Groep B.V. (hierna: Avalon, in citaten ook aangeduid als AMG). Op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van het onderzoekverslag en hetgeen partijen over en weer hebben gesteld, staat – naast het hiervoor onder 5 overwogene – daaromtrent het volgende vast. 7.1.2 Avalon is in maart 2007 opgericht door M. Maring (hierna: Maring) en D. Nijssen (hierna: Nijssen) en zij waren tijdens de hierna te noemen gebeurtenissen bestuurders en aandeelhouders van Avalon. 7.1.3 Maring onderhandelde vanaf 2006 (nadien samen met Nijssen) over de overname van Music Store, een keten van 133 (eigen en franchise) winkels die in Nederland cd's, dvd's en games aanbieden. Een in oktober 2007 ondertekend addendum bij een eerdere intentieverklaring houdt in dat uiterlijk 28 december 2007 moet blijken dat Avalon kan beschikken over een bedrag van € 3,7 miljoen voor de beoogde overname van Music Store. Het resterende deel van de koopsom van € 4,5 miljoen, zijnde € 800.000, zal Avalon in de vorm van een converteerbare lening aan de verkoper verschuldigd blijven, aldus de intentieverklaring. 7.1.4 DIMP is op 25 maart 1999 als v.o.f. opgericht met als vennoten onder meer de persoonlijke houdstervennootschappen van twee zonen van Kroon, Maurice en Gaby Kroon, verder bij hun voornaam aan te duiden. De onderneming is per 25 maart 2002 voortgezet als Digital Media Power EU B.V. (hierna ook DIMP). Kroon was van 12 juli 2006 tot 31 maart 2009 commissaris van DIMP. 7.1.5 In een letter of intent van 25 oktober 2007 (productie 46 van Den Drijver) is tussen Avalon en DIMP overeengekomen dat Avalon alle aandelen in DIMP zal overnemen tegen overdracht van 25% van de aandelen in Avalon, op onder meer de voorwaarden dat het eigen vermogen van DIMP na afboeking van de goodwill niet minder is dan € 360.000 negatief, dat de aandeelhouders van DIMP ervoor zorg dragen dat op de transactiedatum € 1.000.000 aan werkkapitaal beschikbaar is en dat Kroon als een van de “non-Executive Board members” van Avalon zal worden aangesteld. In november 2007 hebben Maring en Nijssen het Avalon Business Plan opgesteld, waarin onderscheid wordt gemaakt tussen drie nog te realiseren divisies van Avalon: Music Store, Xite en Avalon Services Group. Xite wordt in het business plan beschreven als een “new start-up activity that completely focuses on the distribution of music, video and gaming entertainment through digital TV, internet and mobile”. Avalon Services Group is volgens het businessplan een “group of b-to-b servicing companies that deliver services to Music Store and XITE and, if not conflicting with AMG, to other clients”. Volgens het business plan is Digital Media Power een belangrijk element van de divisie Avalon Services Group. 7.1.6 Kroon heeft in november of december 2007 Den Drijver en Wolfswinkel, tijdens een bezoek bij hem thuis, verteld over Avalon, het businessplan overhandigd en de vraag opgeworpen of VDM interesse had in Avalon met het oog op de uitbreiding van de activiteiten van Online Trader tot de consumentenmarkt. Op 20 december 2007 heeft vervolgens een gesprek plaatsgevonden tussen Wolfswinkel, Nijssen en Maring. Daarbij is voor het eerst gesproken over Tradex, volgens Nijssen en Maring “een nieuw interactief en laagdrempelig platform van beleggen in (internationale) effecten”. Avalon zou haar (kennis over) distributiekanalen en distributietechnologie inbrengen, VDM haar naam, klanten en het Online Trader handelsplatform alsmede vergunningen van AFM en De Nederlandsche Bank. 7.1.7 Op 17 januari 2008 is tussen VDM en Avalon een confidentiality agreement getekend en op 29 januari 2008 een convertible loan agreement waarbij VDM aan Avalon een achtergestelde converteerbare lening heeft verstrekt van € 3 miljoen. Deze laatste overeenkomst vermeldt dat Avalon een “online stock- and options trading concept known as Tradex” heeft ontwikkeld en houdt voorts in (
- a)dat “parties have agreed to create Tradex Holding B.V. (Tradex) which will be founded by VDM. Directly after founding Tradex, 10% of the shares will be transferred to AMG at nominal value.” (
- b)dat voormelde lening naar keuze van VDM geconverteerd kan worden in 10% van de aandelen van Avalon en (
- c)dat VDM aanspraak kan maken op terugbetaling van de lening (met rente) als Tradex niet binnen 12 maanden is gestart. M.M. Seinstra, general counsel, secretaris van de raad van bestuur en compliance officer van VDM in de periode van september 2007 tot september 2008 (hierna: Seinstra) was niet betrokken bij het opstellen van deze overeenkomst. Op 6 februari 2008 heeft de notaris van Avalon aan Den Drijver en Wolfswinkel medegedeeld dat € 3 miljoen is ontvangen “ten behoeve van de verwerving door Avalon Media Group B.V. van de Music Store”. 7.1.8 Het verslag van een gesprek tussen Den Drijver, Wolfswinkel en Kroon (HK) op 14 april 2008 (bijlage 10 bij het onderzoeksverslag) houdt onder meer in: “Het volgende speelt: 1. VDM wil Avalon € 3 mio lenen tegen 10% deelname in Avalaon: volgens HK levert dit het dubbele op bij IPO van Avalon in mei 2010; 2. Avalon verzoekt VDM additioneel € 7,5K [de Ondernemingskamer leest: € 750.000] te funden; 3. Er komt een businessplan voor Tradex met een gezamenlijk budget, waarvan de participatie 90% VDM en 10% [Avalon] is (…) 4. Avalon vraagt nu een extra € 3 mio aan VDM, in ruil voor in totaal een 25% stake. (…) Het volgende zal worden voorgesteld aan Avalon: 1. VDM zal € 3 mio + extra € 7,5K [de Ondernemingskamer leest: € 750.000] funden in Avalon; daarnaast wordt Tradex opgericht waarbij Avalon en VDM Tradex zullen faciliteren op basis van fakturatie; 2. VDM is bereid in extra € 2,25 mio te funden in Avalon, op voorwaarde dat het geld wordt geïnvesteerd in Tradex.” 7.1.9 Het verslag van een op diezelfde dag (14 april 2008) gehouden bespreking tussen Den Drijver, Wolfswinkel en Kroon enerzijds en (onder meer) Maring en Nijssen anderzijds, houdt onder meer in: “Opmerkingen [Den Drijver] 1: indien VDM € 6 mio investeert in [Avalon], dan wil hij enige vorm van comfort en toezicht; 2: wil inzicht in de vraag wat er met overwaarde van de fundering (headroom) gebeurt; 3: gaat er vanuit dat die headroom in Tradex wordt geïnvesteerd; 4: het is van groot belang dat er op korte termijn een budget voor Tradex wordt vastgesteld en er afspraken worden gemaakt door [de Ondernemingskamer leest: over] de investering hierin door VDM en [Avalon] Opmerkingen [Maring]: 1: er kunnen afspraken gemaakt worden over toezichtsrol in [Avalon], maar funding van € 3,75 geeft 13,75% stake in [Avalon], wat geen zeggenschap oplevert; 2: het is een misverstand te denken dat de headroom 1:1 wordt aangewend als investering in Tradex; 3: [Avalon] zal op basis van 90:10 verhouding geld storten in Tradex, na vaststelling van budget; 4: gaat er vanuit dat Tradex diensten gaat inkopen bij [Avalon] en VdM” 7.1.10 Op 22 april 2008 heeft, aldus het onderzoeksverslag, VDM aan Avalon een achtergestelde lening van € 750.000 verstrekt met een optie vóór 15 juni 2008 de twee bestaande leningsovereenkomsten te converteren in een nieuwe converteerbare lening van in totaal € 6 miljoen. De Ondernemingskamer begrijpt dit aldus dat de optie aan Avalon tot 15 juni 2008 het recht toekent de lening van € 3 miljoen van 29 januari 2008 en de aanvullende lening van € 750.000 van 22 april 2008 om te zetten in een nieuwe converteerbare lening met gelijktijdige verhoging tot in totaal € 6 miljoen. De aanvullende lening van € 750.000 strekt er volgens de desbetreffende overeenkomst toe “the completion of the Music Store transaction, as stipulated in the AMG Business Plan” zeker te stellen. 7.1.11 Op 13 mei 2008 heeft M. Giesbers, een op kosten van VDM aangetrokken adviseur, een presentatie (productie 54c van Den Drijver) gehouden over Tradex in aanwezigheid van onder meer Van der Linden, Van den Berg en Den Drijver. 7.1.12 Op 5 juni 2008 heeft VDM, mede ter vervanging van de geldleningen van 17 januari 2008 en 22 april 2008, aan Avalon een converteerbare lening verstrekt van € 6 miljoen tegen 10% rente per jaar. In geval van een beursgang van Avalon is de lening converteerbaar in 20% van de aandelen in Avalon. De overeenkomst houdt voorts onder meer in: “[Avalon] guarantees that the Principal will firstly be used to acquire the wholesale and retail activities of Music Store … Further it will be used for the Tradex activities as specified below…”. 7.1.13 Op 4 juni 2008, daags voor de ondertekening van deze overeenkomst, heeft Seinstra aan Kroon onder meer geschreven (onderzoeksverslag 228): “Het gaat om een leningsovereenkomst waarin een joint venture is verwerkt. Dat is een verkeerde combinatie. Beide situaties zouden in aparte documenten volledig uitgespit moeten worden met zorgvuldige neerlegging van de verplichtingen en een oplossing bij niet nakoming daarvan. Het stuk zou ook zeker beter zijn geworden als ik er de redactie over zou hebben gevoerd en eerder van de feiten op de hoogte zou zijn gebracht. Nu is het haastwerk.” 7.1.14 De notulen van de vergadering van de raad van commissarissen van 13 juni 2008 houden onder meer in: “Mr. Den Drijver mentioned the start of a cooperation, through the provision of a loan, with Avalon (…), a company that could provide VDM with a distribution network through TV connections and retail stores.” 7.1.15 Op 7 juli 2008 wordt een “Amendment to Convertible Loan Agreement” gesloten, waarbij de houdstervennootschap van Maring en Nijssen haar aandelen in Avalon tot zekerheid verpandt aan VDM. In juli 2008 is de overname van Music Store door Avalon gerealiseerd. 7.1.16 Op 9 juli 2008 heeft Kroon een factuur van € 300.000 aan Avalon gezonden met als omschrijving “volgens afspraak, in verband met funding en diverse andere werkzaamheden in binnen en buitenland”. 7.1.17 In het boekjaar 2008 heeft Digital Media Power B.V., een kleindochter van DIMP (Digital Media Power EU B.V.) € 750.000 besteed aan het aflossen van haar rekening courant schulden (zie onderzoeksverslag en verzoekschrift van de curatoren 5.7.4). Zo is de schuld aan Kroon teruggebracht van € 487.444,61 tot € 139.350,81 en de schuld aan Gaby Kroon en/of diens vennootschap De Ronde Venen Beheer B.V. van € 265.605,72 tot € 75.931,44. 7.1.18 Op 31 maart 2009 heeft Avalon alle aandelen in DIMP verworven. Kleindochter Digital Media Power B.V. is op 18 september 2009 failliet verklaard. 7.1.19 DIMP heeft aan VDM facturen gezonden tot een totaalbedrag van € 65.000 voor (onder)huur door VDM in de periode van 1 juni 2008 tot en met maart 2009 van een gedeelte van de door DIMP van een derde gehuurde bedrijfsruimte te Schiphol Rijk en daarnaast een factuur van € 25.000 voor inrichtingskosten. VDM heeft deze facturen met uitzondering van de factuur van € 19.500 met betrekking tot het eerste kwartaal 2009 voldaan, voor wat betreft de eerste huurfactuur van € 25.000 en de inrichtingskosten met instemming van Den Drijver. Er bestond geen schriftelijke (onder)huurovereenkomst tussen DIMP en VDM. VDM heeft jegens DIMP tevergeefs aanspraak gemaakt op terugbetaling van € 31.144. 7.1.20 VDM heeft bij brief van 5 juni 2009 van Den Drijver de onder 7.1.12 genoemde geldlening opgezegd omdat Tradex Holding B.V. niet is opgericht “en voor het overige er geen Tradex activiteiten (…) worden ondernomen”. VDM heeft aanspraak gemaakt op terugbetaling van de lening met rente (tezamen € 7,2 miljoen) uiterlijk op 5 juni 2010. De curatoren hebben op 23 juni 2010 tegen Avalon en haar bestuurders een vordering aanhangig gemaakt van € 7,2 miljoen strekkende tot terugbetaling van de lening respectievelijk tot schadevergoeding. Avalon heeft in die procedure een reconventionele vordering ingesteld ten bedrage van € 10,4 miljoen op de grond dat Avalon schade zou hebben geleden door wanprestatie van VDM bij nakoming van de samenwerkingsovereenkomst met Avalon. 7.2 Het onderzoeksverslag bevat met betrekking tot de samenwerking tussen VDM en Avalon de volgende beschouwing van de onderzoekers: “187 (…) onduidelijk blijft hoe de samenwerking met Avalon de doelstellingen van Online Trader dichterbij had kunnen brengen. Bovendien was er geen enkele basis om te verwachten dat Avalon een bijdrage zou kunnen leveren om de technische problemen met betrekking tot het platform op te lossen. Ook kon geen bijdrage worden verwacht op basis van ervaring bij het opbouwen van een op de retail strategie afgestemde organisatie. De marketing effectiever maken door middel van shops in de winkels van Avalons dochterbedrijf Music Store en de beoogde uitrol van interactieve televisie ontbeert volgens onderzoekers realiteitszin. (…) 240. De kennis binnen VDM over de afspraken met Avalon is door Den Drijver, Kroon en Wolfswinkel bewust in kleine kring gehouden, al is niet helemaal duidelijk geworden waarom. Bij het aangaan van de afspraken is er geen onderzoek gedaan naar Avalon en al helemaal niet naar DIMP. Men ging geheel af op de 2 gepresenteerde Business Plans. 241. De Avalon en Music Store Business Plannen komen onderzoekers weinig overtuigend voor. Van de 3 "divisies": ? moest Music Store, met het geld van VDM, nog aangekocht worden. De VDM directie heeft daarbij niet kritisch naar de inhoud en geschiktheid van de Music Store voor aansluiting bij VDM gekeken maar zonder onderzoek en zonder inschakeling van stafmedewerkers of adviseurs aangenomen dat muziekwinkels ook geschikt zouden zijn om particulieren beleggingsdiensten aan te bieden, een aanname waar twijfels bij te plaatsen zijn. ? XITE was toen nog niets en is nooit wat geworden. ? DIMP is pas anderhalf jaar later (op 31 maart 2009) overgenomen en kende een moeizame financiële geschiedenis (het was volgens de balans technisch failliet). Ook daarnaar is door VDM (Den Drijver, Kroon, Wolfswinkel) niet gekeken. Volgens Van der Linden verkocht Maring met Avalon "een kerstboom"(…) en na lezing van het dossier kunnen de onderzoekers zich in die beschrijving goed vinden. 242. VDM kreeg met een lening van EUR 6 miljoen en wat andere contributies (kosten vergoedingen, bijdrage aan ontwikkeling) bij conversie 25% van Avalon. De aandeelhouders van DIMP kregen met de inbreng van het verlieslatende DIMP 20% van Avalon. Extra knellend in die optiek is dat van de lening van VDM aan Avalon een bedrag van EUR 750.000 is gebruikt om persoonlijke leningen van Kroon en gelieerde aandeelhouders (onder wie zijn 2 zonen) van DIMP af te betalen, terwijl DIMP op dat moment geen andere relatie had met Avalon dan een letter of intent uit november 2007. 243. Niet alleen werd er geen onderzoek door VDM gedaan, ook uit de documentatie van de lening wordt duidelijk dat de professionals die er bij VDM waren bij de totstandkoming ervan niet door Den Drijver en Kroon betrokken werden. Wolfswinkel werd uit het overleg met Avalon gehaald toen hij te kritisch werd. Pas bij de komst van de, onafhankelijke, consultant Van der Linden werd er naar het technologische platform echt kritisch gekeken. Dit had tot gevolg dat de belangen van VDM bij de uitvoering van het "Avalon dossier" niet werden gewaarborgd. Zo is veel van het werk dat Avalon voor en ten behoeve van de samenwerking met VDM moest doen doorbelast aan VDM zonder dat hiervoor schriftelijke afspraken waren, zijn de commissariaten bij Avalon anders vervuld dan met VDM was overeengekomen en is er "uit coulance" gehandeld tegenover DIMP terwijl het op dat moment niet was overgenomen door Avalon. 244. In tegenstelling tot de indruk die Kroon in zijn gesprek met onderzoekers wekte was hij nauw betrokken bij zowel het Avalon als het DIMP dossier. Dat blijkt uit de notulen van de verschillende vergaderingen waaruit door onderzoekers is geciteerd. Maring wekt in zijn e-mail aan Moos van 13 juli 2009 de indruk dat Kroons enige betrokkenheid was als commissaris van DIMP maar onderzoekers hebben de indruk gekregen dat hij dit eerder deed om Kroon te beschermen dan als bevestiging van de feitelijke gang van zaken. De nauwe relatie tussen Maring en Kroon zoals die al bleek uit de in 277 genoemde brief van 13 juli 2009 wordt zichtbaar in de e-mailwisseling tussen beide heren in het voorjaar van 2010 waarbij Maring Kroon adviseert wat te benadrukken met betrekking tot zijn positie bij VDM in de enquêteprocedure en voorts uit het feit dat Kroon na zijn vertrek bij VDM in juli 2009 een consultancy overeenkomst met Avalon heeft gesloten ingaande op 1 augustus 2009 om te bemiddelen bij het vinden van verdere funding voor Avalon in 2009 en 2010. Het versturen van een nota aan Avalon voor EUR 300.000 ter zake van funding als wederpartij in een zaak die hij als adviseur van VDM behandelde, is, los van het feit of de nota vervolgens is ingetrokken of betaald, een belangenverstrengeling die getuigt van weinig begrip van corporate governance normen. Ook zijn rol in de kwestie van de huur van Schiphol, een zaak die niet in het belang was van VDM, getuigt van die instelling.” 7.3.1 De curatoren hebben met betrekking tot de samenwerking tussen VDM en Avalon aan hun verzoek kort gezegd ten grondslag gelegd: - dat sprake is geweest van belangenverstrengeling door Kroon die door Den Drijver is toegedekt; (
- a)de tweede tranche van € 750.000 of een gedeelte van de derde tranche van de geldlening van VDM aan Avalon is gebruikt om de leningen van een kleindochter van DIMP aan Kroon en met hem gelieerde partijen terug te betalen en (
- b)Kroon heeft prompt na de totstandkoming van de totale lening van VDM aan Avalon van € 6 miljoen, een declaratie van € 300.000 gestuurd aan Avalon; - dat Wolfswinkel is te verwijten dat hij heeft ingestemd met de eerste twee tranches van de lening van VDM aan Avalon zonder due diligence onderzoek en dat hij eerst bij gelegenheid van zijn exitgesprek met De Marez Oyens melding heeft gemaakt van de belangenverstrengeling door Kroon; - dat onbegrijpelijk is dat VDM in juni 2008 enerzijds feitelijk besloot tot beëindigen van Online Trader en anderzijds geld bleef verstrekken aan Avalon, wetende dat Online Trader “de hoeksteen” was waarop het project Tradex rustte. 7.3.2 VEB c.s. en ASR c.s. hebben hun standpunt dat VDM bij de samenwerking met Avalon heeft gehandeld in strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemingsbestuur, kort samengevat als volgt beargumenteerd: - VDM heeft nagelaten een bij dergelijke transacties gebruikelijk due diligence onderzoek uit laten voeren; - de afspraken over de samenwerking zijn gebrekkig vastgelegd zonder de professionals aan de zijde van VDM, in het bijzonder Seinstra, daarbij te betrekken; - voor de verstrekking van de lening aan Avalon is ten onrechte geen toestemming gevraagd aan de raad van commissarissen, hetgeen van wezenlijke betekenis is vanwege die diverse tegenstrijdige belangen van Kroon; - de lening aan Avalon had geen zakelijk karakter, hetgeen blijkt uit (
- a)de omstandigheid dat die lening (tezamen met enige andere contributies) bij conversie een belang van 25% in Avalon opleverde terwijl de aandeelhouders van DIMP tegenover de inbreng van het verlieslatende DIMP een belang van 20% in Avalon verkregen en (
- b)het feit dat een gedeelte van de lening ter grootte € 750.000 is gebruikt om de leningen van Kroon en aan hem gelieerde (rechts) personen aan DIMP af te lossen. 7.3.3 Den Drijver heeft bestreden dat de gang van zaken rondom de samenwerking tussen VDM en Avalon is aan te merken als wanbeleid en heeft in dit verband kort gezegd het volgende aangevoerd: - In mei 2008 is onder leiding van Wolfswinkel een due diligence onderzoek verricht naar Avalon en ten aanzien van DIMP bestond een uitgebreid due diligence rapport van PwC van 6 december 2007 (productie 48 van Den Drijver). - De plannen met Tradex zijn uitgewerkt in verscheidene presentaties en businessplannen (door Den Drijver overgelegd als producties 54a-54d). - De beëindiging van Online Trader in augustus 2008 vormde geen beletsel voor de samenwerking met Avalon omdat dit slechts betekende dat het “DIMP platform” gekoppeld diende te worden aan VDM Global Markets in plaats van aan Online Trader; - Het feit dat DIMP voor een bedrag van € 750.000 leningen van haar aandeelhouders heeft afgelost, berust op een reeds in november 2007 door die aandeelhouders gestelde (gebruikelijke) voorwaarde aan de overname van DIMP door Avalon, zoals blijkt uit schriftelijke verklaringen van Kroon, Bijdevaate en Ouwerkerk (Parcom Capital) van augustus/september 2010 (productie 49 van Den Drijver). Wolfswinkel was van die aflossing op de hoogte. - Dat Kroon een nota aan Avalon zou hebben verstuurd is VDM niet aan te rekenen. - De inhoud van de overeenkomsten van geldlening waren niet gebrekkig of nadelig voor VDM. - Wolfswinkel heeft de raad van commissarissen op de hoogte gesteld van de samenwerking tussen VDM en Avalon. - De door VDM bedongen conversieverhouding, inhoudende dat bij conversie van geldlening van € 6 miljoen VDM 20% van de aandelen in Avalon zou verwerven, was marktconform. - Kroon heeft geen beslissende invloed gehad op het besluit van VDM om met Avalon te gaan samenwerken en evenmin op de inhoud van de leningsovereenkomsten. - De opvatting van de onderzoekers dat de kennis over de afspraken met Avalon door Den Drijver en Kroon binnen VDM bewust in kleine kring is gehouden (onderzoeksverslag 240) is onjuist; er bestond een omvangrijk projectteam. 7.3.4 Wolfswinkel heeft aangevoerd dat hij in eerste instantie achter de samenwerking met Avalon stond, dat hij, binnen de beperkte mogelijkheden daartoe, onderzoek heeft gedaan naar Avalon en dat de latere gang van zaken buiten hem om is gegaan, nadat hij kritiek had geuit op onder meer het inbrengen van Online Trader, het werken met de Franse banklicentie en de van Avalon medewerkers ontvangen facturen. De eerste en tweede lening (tot tezamen € 3,75 miljoen) hadden volgens Wolfswinkel een zakelijk karakter en dienden ter financiering van de aankoop door Avalon van Music Store. Wolfswinkel stelt dat de raad van commissarissen op de hoogte was van deze leningen. Wolfswinkel stelt niet betrokken te zijn geweest bij de verhoging van de lening tot € 6 miljoen. Nadat Wolfswinkel achteraf gebleken was van belangenverstrengeling en het gebruik van de door VDM aan Avalon geleende bedragen ter aflossing van de lening van Kroon aan DIMP, heeft Wolfswinkel bezwaar gemaakt tegen deze gang van zaken en tegen het verhogen van de lening tot een bedrag van € 6 miljoen. Toen Wolfswinkel daarop buiten de verdere besprekingen werd gehouden, heeft hij zijn functie neergelegd, aldus Wolfswinkel. 7.3.5 De Marez Oyens heeft de bevindingen van de onderzoekers dat “de kennis binnen VDM over de afspraken met Avalon door Den Drijver, Kroon en Wolfswinkel bewust in kleine kring [is] gehouden” (onderzoeksverslag 240) onderschreven; de raad van commissarissen heeft voor het eerst op 13 juni 2008 vernomen over de samenwerking met Avalon. Het in die vergadering genoemde bedrag van de lening van VDM aan Avalon was volgens De Marez Oyens “vele malen lager dan het bedrag van EUR 6 miljoen, waarover Wolfswinkel hem informeerde in het exitgesprek in juni 2008.” De Marez Oyens heeft gesteld dat hij, nadat hij door Wolfswinkel in diens exitgesprek in juni 2008 op de hoogte was gesteld van de omvang van de leningen aan Avalon en het tegenstrijdig belang van Kroon, Den Drijver heeft gevraagd “ervoor zorg te dragen dat de lening teruggedraaid zou worden”. Hij heeft voorts gesteld dat hij Kroon heeft gevraagd of hij belangen had in Avalon en dat Kroon daarop ontkennend heeft geantwoord. Het oordeel van de Ondernemingskamer 7.4.1 De Ondernemingskamer oordeelt als volgt over de samenwerking met Avalon. Onzorgvuldige besluitvorming 7.4.2 Bij de beantwoording van de vraag of de samenwerking met Avalon als wanbeleid van VDM moet worden aangemerkt, stelt de Ondernemingskamer voorop dat VDM met die samenwerking beoogde gestalte te geven aan haar strategische beslissing, gepubliceerd op 18 maart 2008 (zie 6.1.9) om haar Online Trader activiteiten uit te breiden tot de consumentenmarkt. Het is evenwel onduidelijk gebleven hoe de samenwerking met Avalon had kunnen bijdragen aan het realiseren van die strategie. Gesteld noch gebleken is dat VDM serieus onderzoek heeft gedaan naar de wijze waarop zij de desbetreffende consumentenmarkt kon betreden en wat daarvoor benodigd was, bijvoorbeeld op het gebied van IT, (bank)vergunningen, marketing, personeel, etc. In plaats van een dergelijk onderzoek te doen, heeft VDM zonder serieuze zakelijke beoordeling besloten tot samenwerking met en financiering van Avalon. Noch uit het onderzoeksverslag noch uit hetgeen partijen naar voren hebben gebracht is op te maken dat VDM door de samenwerking met Avalon iets substantieels (kennis, technologie, licenties, vergunningen, infrastructuur, personeel) verwierf dat bij zou hebben kunnen dragen aan het betreden van de consumentenmarkt en de investering van € 6 miljoen plus additionele kosten rechtvaardigde. Niet gesteld of gebleken is voorts dat zich ten aanzien van de samenwerking met Avalon een bijzondere gelegenheid voordeed ten aanzien waarvan niet alleen de verwachting dat het tot een voor VDM gunstig resultaat zou leiden gerechtvaardigd was, maar tevens de beslissing zodanig urgent was, dat – alvorens tot investeringen over te gaan – (verdere) beoordeling niet kon worden afgewacht. 7.4.3 Tekenend voor het aldus ontbreken van een behoorlijke (beoordelings)grondslag voor de transactie is het feit dat de betrokkenen weliswaar het aangaan van de transactie, althans het voorbereiden ervan, verdedigen, maar sommigen van hen een nogal verschillende kijk daarop hebben. Zo heeft Wolfswinkel gesteld dat de samenwerking met Avalon – en daarmee de overname van Music Store – van belang was met het oog op het verkrijgen van distributiemogelijkheden in winkels (hetgeen strookt met hetgeen Van der Linden daarover heeft verklaard, onderzoeksverslag 216). Daarentegen heeft Maring namens Avalon in een door Den Drijver als productie 56 overgelegde brief van 1 juni 2011 in reactie op het onderzoeksverslag gesteld dat het verkopen van VDM-producten in winkels geen onderdeel van de plannen vormde. Uit hetgeen Den Drijver zelf heeft aangevoerd blijkt niet welk concreet belang VDM had bij de overname van Music Store door Avalon. In de presentatie van Giesbers van 13 mei 2008 (productie 54c van Den Drijver) speelt Music Store geen rol. 7.4.4 Den Drijver heeft nog gesteld dat het “content management systeem (platform)” van DIMP oorspronkelijk was bedoeld voor de opslag en distributie van financiële content en van groot belang was voor het frontoffice dat VDM nodig had voor het betreden van de consumentenmarkt. Die stelling is geen toereikende verklaring voor het besluit van VDM om met Avalon in zee te gaan, omdat geen van partijen heeft gesteld en uit het onderzoeksverslag evenmin blijkt dat VDM enig onderzoek heeft gedaan naar de kwaliteit en geschiktheid van het desbetreffende systeem van DIMP, mede in relatie tot alternatieve systemen. Bovendien is gesteld noch gebleken dat het systeem van DIMP ingebracht zou worden in de op te richten Tradex-vennootschap of feitelijk enige rol heeft gespeeld bij de pogingen van VDM om de consumentenmarkt te betreden. Den Drijver heeft nog verwezen naar een stuk getiteld “Tradex High-Level Business Case” van 13 mei 2008 (productie 54a van Den Drijver) en de presentatie van Giesbers van 13 mei 2008 (productie 54c van Den Drijver), maar, zonder nadere toelichting die ontbreekt, is daaruit niet op te maken dat het content management systeem van DIMP enige rol van betekenis in deze plannen speelde. Integendeel: het eerstgenoemde stuk vermeldt onder het kopje “Investeringen en overhead” de post “Bouw IT-platform en systemen” ten bedrage van € 1,6 miljoen (hetgeen er niet op duidt dat het platform van DIMP voor Tradex gebruikt zou worden) en de presentatie van Giesbers bevat geen verwijzing naar het systeem van DIMP, ook niet onder het kopje “IT & technology”. 7.4.5 Geen van partijen heeft gemotiveerd bestreden dat Tradex ten tijde van de totstandkoming van de samenwerking met Avalon en het verstrekken van de geldleningen aan Avalon, in feite niet meer was dan een naam van een dienst die nog niet bestond. Dit strookt met het feit dat in het businessplan van Avalon van november 2007 Tradex niet wordt genoemd en met hetgeen Maring in een e-mail van 5 april 2008 aan Den Drijver schreef (onderzoeksverslag 212): “De verschijningsvorm(
- en)van Tradex, de diensten, de combinatie met de bankactiviteiten, de kanalen die worden ingezet, de kosten die gemoeid zijn met het bouwen van de kanalen en de marketing om klanten te trekken, moet de komende maand worden vastgesteld. Daarna kunnen de maanden mei-oktober worden gebruikt voor de bouw en voorbereidingen om vervolgens in november te kunnen gaan testen.” Gesteld noch gebleken is dat het idee Tradex nadien concreet gestalte heeft gekregen. Weliswaar heeft Giesbers op 13 mei 2008 nog zijn presentatie gehouden (productie 54c van Den Drijver), maar kort nadien is het project Tradex stil komen te liggen, nadat Den Drijver en Kroon op 25 juni 2008 hadden gesproken over het staken van Online Trader (zie hierboven 6.1.13). 7.4.6 Op grond van het bovenstaande concludeert de Ondernemingskamer dat de samenwerking tussen VDM en Avalon niet berustte op een serieuze beoordeling en zorgvuldige besluitvorming. De Ondernemingskamer acht dat wanbeleid, mede gelet op (
- a)het strategische belang dat VDM zelf toekende aan het betreden van de consumentenmarkt en (
- b)de ernstige problemen die VDM ondervond bij de ontwikkeling van Online Trader als internet broker voor met name institutionele en professionele klanten. Deze beide omstandigheden noopten VDM tot grote zorgvuldigheid bij de uitvoering van het besluit tot uitbreiding van de Online Trader activiteiten tot de consumentenmarkt. 7.4.7 Daaraan doet niet af dat Wolfswinkel, zoals hij en Den Drijver stellen, onderzoek heeft verricht naar Avalon en dat een due diligence rapport van PwC over DIMP voorhanden was. Wolfswinkel en Den Drijver hebben immers niet gesteld en behoorlijk toegelicht dat en hoe uitkomsten van dit onderzoek en/of de inhoud van dat rapport, enige rol van betekenis hebben gespeeld bij de besluitvorming over de samenwerking met Avalon. Dat had op hun weg gelegen omdat, zoals de curatoren hebben aangevoerd, uit het rapport van PwC blijkt dat DIMP een verlieslijdende vennootschap was en dus zonder nadere toelichting niet begrijpelijk is hoe dit rapport kan hebben bijgedragen aan het door VDM gevoerde beleid ten aanzien van Avalon. Nadelige voorwaarden van de financiering 7.4.8 Niet alleen berustte de samenwerking met Avalon niet op zakelijke overwegingen en zorgvuldige besluitvorming, ook de wijze waarop die samenwerking gestalte kreeg, geeft blijk van wanbeleid. 7.4.9 Uit de onder 7.1.10 en 7.1.12 weergegeven feiten en uit het verslag van een bespreking tussen VDM en Avalon op 14 april 2008 (zie 7.1.9) blijkt dat tussen VDM wist dat het bedrag van de eerste twee leningen, tezamen € 3,75 miljoen, door Avalon zou worden aangewend voor de overname van Music Store. Uit het verslag van de bespreking van 14 april 2008 en de inhoud van de overeenkomst van 5 juni 2008, waarbij de hoofdsom van de lening werd uitgebreid tot € 6 miljoen, moet, bij gebreke van enige andersluidende aanwijzing, worden afgeleid dat VDM € 6 miljoen aan Avalon ter beschikking heeft gesteld zonder enige zekerheid dat ten minste een vastgesteld gedeelte van dit bedrag zou worden aangewend voor de ontwikkeling van Tradex als frontoffice voor de consumentenmarkt. Sterker nog: de Ondernemingskamer deelt de bevinding van de onderzoekers (onderzoeksverslag 213) dat de afspraken tussen VDM en Tradex er op neer kwamen dat VDM, onverminderd het bedrag van € 6 miljoen dat zij aan Avalon verstrekte, 90% van de financiering van Tradex voor haar rekening diende te nemen en Avalon slechts 10%. Het komt er dus op neer dat VDM door het verstrekken van geldleningen van in totaal € 6 miljoen Avalon in staat stelde de door Avalon vanaf 2006 beoogde overname van Music Stores te financieren en Avalon aanvullend werkkapitaal verschafte, zonder adequate zekerheden en zonder dat de strategie van VDM gericht op het ontwikkelen van een internet broker voor de consumentenmarkt een (reële) stap dichterbij was gekomen. 7.4.10 De Ondernemingskamer acht het voorts onbegrijpelijk dat VDM ermee heeft ingestemd dat zij bij conversie van de lening van € 6 miljoen slechts 20% van de aandelen in Avalon zou verkrijgen, terwijl (
- i)DIMP bij inbreng van haar verlieslatende onderneming door aandelenruil 25% van de aandelen in Avalon zou verkrijgen en (
- ii)VDM met de lening van € 6 miljoen Avalon voor ongeveer 90% had gekapitaliseerd, zoals de curatoren onweersproken hebben gesteld. Geen van partijen heeft feiten of omstandigheden naar voren gebracht aan de hand waarvan niettemin geoordeeld zou kunnen worden dat de door VDM bedongen ruilverhouding bij conversie redelijk en zakelijk was. Evenmin is naar voren gebracht dat die ruilverhouding berustte op enig onderzoek naar relevante financiële gegevens. De enkele door Den Drijver gestelde omstandigheid dat een Luxemburgse investeerder op 16 juni 2008 een geldlening van € 500.000 aan Avalon heeft verstrekt die bij conversie recht gaf op 1,66% van de aandelen, is daartoe ontoereikend. 7.4.11 De Ondernemingskamer oordeelt, mede op grond van de onder 7.1.13 aangehaalde e-mail van Seinstra, dat deze ondoordachte en voor VDM nadelige voorwaarden het gevolg zijn geweest van het feit dat VDM niet, althans niet tijdig, haar eigen (juridische) professionals, in het bijzonder haar legal counsel Seinstra, heeft betrokken bij de totstandkoming van de desbetreffende overeenkomsten. De Ondernemingskamer acht dit ernstig onzorgvuldig. Geen goedkeuring van de raad van commissarissen 7.4.12 Niet in geschil is dat volgens artikel 18, derde lid, onderdeel f, van de statuten van VDM voor een lening als hier aan de orde, die groter is dan 10% van het geplaatste kapitaal van de vennootschap, toestemming van de raad van commissarissen vereist was. Vaststaat voorts dat het geplaatste kapitaal van VDM eind 2007 € 3.900.000 bedroeg. De raad van bestuur diende voor de leningen aan Avalon toestemming te verkrijgen van de raad van commissarissen. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer moeten de verschillende onderdelen van de lening als één geheel beschouwd worden, zodat – in ieder geval – de goedkeuringseis geldt voor het convertible loanagreement van 5 juni 2008 en het amendment van 7 juli 2008. 7.4.13 Naar het oordeel van de Ondernemingskamer staat vast dat de samenwerking met Avalon en de in dat kader aan Avalon verstrekte geldleningen niet eerder dan op 13 juni 2008 aan de raad van commissarissen zijn gemeld. De tekst van de desbetreffende notulen (zie 7.1.14) duidt er op dat de samenwerking niet eerder aan de raad van commissarissen gemeld was. Daarvan blijkt ook niet uit notulen van eerdere vergaderingen van de raad van commissarissen. Daarbij komt dat Van den Broek en Arentsen hebben gesteld dat “de Avalon kwestie” in de periode tot 22 mei 2008 (de datum waarop zij als commissarissen zijn terugtreden) door de raad van bestuur niet ter kennis van de raad van commissarissen is gebracht. De Marez Oyens heeft gesteld dat de raad van commissarissen op 13 juni 2008 voor het eerst hoorde van de samenwerking met Avalon. Voor zover Den Drijver stelt dat de raad van commissarissen daarvan reeds eerder op de hoogte was, gaat de Ondernemingskamer aan die stelling voorbij omdat Den Drijver deze onvoldoende heeft toegelicht. 7.4.14 Gesteld noch gebleken is dat de raad van bestuur op 13 juni 2008 aan de raad van commissarissen toestemming heeft gevraagd voor de toen reeds aan Avalon verstrekte geldlening van € 6 miljoen. Het bedrag van de lening wordt in de notulen niet genoemd en De Marez Oyens heeft gesteld dat over dit bedrag ook niet is gesproken. Het enkele feit dat het (door Den Drijver als productie 52 overgelegde) concept verslag van een gesprek tussen onder meer Den Drijver, Kroon, Maring en Nijssen op 5 juni 2008 vermeldt: “T.b.v. de overeenkomst is er aan de zijde van VDM toestemming van de RvC”, is, bij gebreke van enige aanwijzing voor de juistheid daarvan en tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, ontoereikend om aan te nemen dat de statutair vereiste toestemming van de raad van commissarissen is verzocht en verkregen. 7.4.15 Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is de raad van bestuur ernstig tekort geschoten door de vereiste toestemming niet tijdig voor het aangaan en het verstrekken van de lening aan de raad van commissarissen te vragen. Dit levert – zeker gelet op het belang van het vereiste en van de aard van de onderneming van VDM, een beursgenoteerde vennootschap in de financiële sector – in samenhang met hetgeen overigens in verband met Avalon is overwogen wanbeleid op. 7.4.16 In hoofdstuk 9 van deze beschikking gaat de Ondernemingskamer in op de wijze waarop de raad van commissarissen heeft gereageerd toen hij, in het bijzonder door de mededelingen van Wolfswinkel in zijn exitgesprek begin juli 2008, op de hoogte raakte van bezwarende informatie over de samenwerking met en de leningen aan Avalon. Tegenstrijdig belang van Kroon 7.4.17 Het ontbreken van een zakelijk belang van VDM bij de samenwerking met en de financiering van Avalon contrasteert met het evidente belang van Avalon bij de door VDM verstrekte geldleningen: VDM stelde Avalon in staat de door haar met de aandeelhouders van Music Store in oktober 2007 (bij het addendum op de intentieverklaring) overeengekomen koopsom te betalen (zie 7.1.3), zonder reële tegenprestatie van Avalon. 7.4.18 Het idee om met Avalon een samenwerking aan te gaan is afkomstig van Kroon, althans, Kroon had in deze de rol van matchmaker (onderzoeksverslag 199). Kroon was sedert april 2007 adviseur van VDM. Twee zonen van Kroon behoorden tot de oprichters van DIMP dat op het punt stond overgenomen te worden door Avalon, en één van die zonen (Gaby) was bestuurder van DIMP. Bovendien waren (onder meer) Kroon en zijn zonen (middellijk) aandeelhouders en financiers van DIMP. Voorts was Kroon één van de commissarissen van Avalon. 7.4.19 Haar bekendheid met deze verschillende hoedanigheden van Kroon, had voor VDM aanleiding moeten zijn om ervoor zorg te dragen dat de daarmee verbonden tegenstrijdige belangen van Kroon zorgvuldig gescheiden zouden blijven. Feit is dat VDM deze minimaal vereiste zorgvuldigheid niet in acht heeft genomen en dat Kroon op verschillende manieren heeft geprofiteerd van de geldleningen van VDM aan Avalon. De Ondernemingskamer verwerpt de bewering van Den Drijver dat Kroon niet heeft deelgenomen aan de besluitvorming van VDM over het aangaan van samenwerking met Avalon, omdat reeds uit de hierboven onder 7.1.8 en 7.1.9 aangehaalde verslagen van de in het kader van de overname en financiering belangrijke besprekingen op 14 april 2008 het tegendeel blijkt. 7.4.20 De bevinding van de onderzoekers in het onderzoeksverslag onder 242 dat de door VDM aan Avalon verstrekte geldlening voor een gedeelte ter grootte van € 750.000 is gebruikt voor het aflossen van door aandeelhouders van DIMP (waaronder – middellijk dan wel onmiddellijk – Kroon en zijn zoon Gaby) aan (een kleindochter van) DIMP verstrekte leningen, is door geen van partijen bestreden. Voor de beoordeling van deze aflossingen is van belang dat DIMP ten tijde van de geldverstrekking door VDM al jaren verlieslijdend was (over 2006/07 bedroeg het verlies van DIMP € 1.075.869 en het eigen vermogen van DIMP bedroeg per 30 september 2007 € 2.123.286 negatief (due diligence rapport van 6 december 2007, productie 48 van Den Drijver)) en dat kleindochter Digital Media Power B.V. op 18 september 2009 failliet is verklaard (zie 7.1.18). Het is daarom onaannemelijk dat (de kleindochter van) DIMP zonder de geldlening van VDM aan Avalon in staat zou zijn geweest de desbetreffende leningen aan Kroon en de zijnen af te lossen. 7.4.21 De Ondernemingskamer acht de door Den Drijver (als productie 49) overgelegde verklaringen van Kroon, Bijdevaate en Ouwerkerk (alle drie commissarissen en indirect aandeelhouders en financiers van DIMP) van augustus/september 2010, inhoudende dat in november 2007 zou zijn overeengekomen dat de desbetreffende leningen aan (de kleindochter van) DIMP voor tenminste € 750.000 afgelost zouden worden, ongeloofwaardig omdat de inhoud van die verklaringen, bij gebreke van nadere uitleg, niet verenigbaar is met de inhoud van het due diligence rapport van PwC inzake DIMP van 6 december 2007 (productie 48 van Den Drijver), waaruit blijkt dat de leningen van de aandeelhouders voorafgaand aan de inbreng in Avalon zouden worden omgezet in aandelenkapitaal en dat de desbetreffende aandeelhouders daartoe reeds een volmacht hadden getekend. Bovendien, zou het juist zijn, dan zou het voor de hand hebben gelegen, dat deze omstandigheid haar weg zou hebben gevonden naar enig geschrift (een toelichting op het te investeren bedrag, notulen of dergelijke), maar daarvan is niets gebleken. 7.4.22 Uit de stellingen van Den Drijver volgt dat hij indertijd op de hoogte was van de aflossingen door (een kleindochter van) DIMP van de leningen van haar aandeelhouders. Wolfswinkel heeft gesteld dat Marwin (de Ondernemingskamer leest: Markwin Maring, Maring voornoemd, bestuurder van Avalon) hem heeft verteld dat het door VDM ter beschikking gestelde geld mede was gebruikt voor de aflossing van de lening van Kroon en dat voordien geruchten van die strekking al de ronde deden binnen VDM. Daaruit blijkt dat VDM ervan op de hoogte was, althans behoorde te zijn dat de door haar aan Avalon ter beschikking gestelde gelden mede waren aangewend voor aflossing van de schuld van (een kleindochter van) DIMP aan Kroon en aan hem gelieerde (rechts)personen. De bezwaren van Wolfswinkel en De Marez Oyens tegen deze gang van zaken, hebben er niet toe geleid dat deze aanwending van de middelen van VDM is geredresseerd. 7.4.23 De Ondernemingskamer concludeert als volgt. Kroon heeft op 14 april 2008 "namens" VDM met Avalon, waarin hij, respectievelijk zijn zoons betrokken waren als hiervoor omschreven, onderhandeld over de financiering van Avalon. Na totstandkoming van die financiering is een deel daarvan aangewend voor de aflossing van vorderingen van Kroon en de zijnen op het technisch failliete DIMP. Doordat VDM heeft verzuimd om zich behoorlijk rekenschap te geven van de tegenstrijdige belangen van Kroon en daaraan vervolgens adequate consequenties te verbinden, is zij ernstig tekortgeschoten. Ook dat levert wanbeleid op. 7.4.24 Hetzelfde verwijt – het niet betrachten van de vereiste zorgvuldigheid in het licht van de tegenstrijdige belangen van Kroon en het nalaten van effectieve maatregelen nadat VDM op de hoogte raakte van nadelige gevolgen daarvan – treft VDM ook met betrekking tot het onderverhuren door DIMP van een deel van haar kantoorruimte te Schiphol Rijk aan VDM. Uit de vaststaande feiten (zie 7.1.19) en het onderzoeksverslag