GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.127.525/01 Beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 13 mei 2014 inzake het verzoek tot verbindendverklaring van een overeenkomst als bedoeld in art. 7:907 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) van: 1. mr. R.J. SCHIMMELPENNINCK en mr. B.F.M. KNÜPPE, gezamenlijk handelend in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van DSB Bank N.V., gevestigd te Wognum, advocaat: mr. A. Knigge te Amsterdam, 2. de stichting STICHTING STEUNFONDS PROBLEEMHYPOTHEKEN, gevestigd te Lelystad, advocaat: mr. M. de Vries te Bussum, 3. de stichting STICHTING PLATFORM AANDELEN LEASE, gevestigd te Nieuwegein, advocaat: mr. M. Bonefaas te Hoorn, 4. de stichting STICHTING BELANGEN RECHTSBIJSTANDVERZEKERDEN DSB, gevestigd te Amsterdam, advocaat: mr. J.H. Lemstra te Amsterdam, 5. de naamloze vennootschap BNP PARIBAS CARDIF SCHADEVERZEKERINGEN N.V., gevestigd te Oosterhout, advocaat: mr. C.W.M. Lieverse te Amsterdam, 6. de naamloze vennootschap BNP PARIBAS CARDIF LEVENSVERZEKERINGEN N.V., gevestigd te Oosterhout, advocaat: mr. C.W.M. Lieverse te Amsterdam, 7. de naamloze vennootschap SRLEV N.V., gevestigd te Alkmaar, advocaat: mr. A. Knigge te Amsterdam, 8. de vennootschap naar buitenlands recht LONDON GENERAL INSURANCE COMPANY LTD, gevestigd te Amsterdam, advocaat: mr. A. Knigge te Amsterdam, 9. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid JUBILEE EUROPE B.V., gevestigd te Amsterdam, advocaat: mr. A. Knigge te Amsterdam, 10. de naamloze vennootschap WAARD LEVEN N.V., gevestigd te Heerhugowaard, advocaat: mr. A. Knigge te Amsterdam, 11. de naamloze vennootschap WAARD SCHADE N.V., gevestigd te Heerhugowaard, advocaat: mr. A. Knigge te Amsterdam, 12. de naamloze vennootschap HOLLANDS WELVAREN LEVEN N.V., gevestigd te Wognum, advocaat: mr. A. Knigge te Amsterdam, 13. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TADAS VERZEKERINGEN B.V., gevestigd te Heerhugowaard, advocaat: mr. A. Knigge te Amsterdam, verzoekers, tegen 1. [A], wonende te [woonplaats], 2. [B] wonende te [woonplaats], 3.[C], wonende te [woonplaats], 4.[D], wonende te [woonplaats], advocaat: mr. G.J. Dommerholt te Zwolle, verweerders. Verzoekers worden hierna ook aangeduid als curatoren (verzoekers onder 1), de belangenorganisaties (verzoeksters onder 2 tot en met 4) en verzekeraars (verzoeksters onder 5 tot en met 13). 1Procesverloop Het hof verwijst voor het procesverloop tot aan de tussenbeschikking van 12 november 2013 naar die beschikking. Verzoekers hebben naar aanleiding van die tussenbeschikking het hof bericht bij brief van 23 december 2013, met als bijlage een nadere toelichting (hierna: de Toelichting van 23 december 2013) met producties 22 tot en met 40. Verweerders hebben op 6 februari 2014 een reactie met producties ingediend (die zij hebben aangeduid als ‘akte’). Voorts zijn van een aantal belanghebbenden ([X1], [X2] en [X3], [X4] en [X5], [X6],[X7],[X8] en [X9]) alsmede van de Stichting Woekerpolisproces brieven (met bijlagen) ingekomen. De Stichting Woekerpolisproces heeft daarbij, in haar brief van 31 januari 2014, verzocht alsnog een verweerschrift te mogen indienen. Verzoekers en verweerders hebben, respectievelijk bij brief van 6 februari 2014 en bij e-mail van 11 februari 2014, op het verzoek gereageerd. Verder hebben zowel verzoekers als verweerders nog een nader bericht bij e-mail, elk van 18 februari 2014, aan het hof gezonden. Bij brief van 25 februari 2014 heeft het hof zijn beslissing tot afwijzing van het verzoek van Stichting Woekerpolisproces aan deze stichting en aan verzoekers en verweerders meegedeeld. Aan deze stichting en aan de overige belanghebbenden is tevens bericht dat hun opmerkingen in de beschouwingen van het hof worden betrokken voor zover de aard van deze procedure daarvoor ruimte laat. Bij genoemde brief zijn verzoekers verder in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de reactie van verweerders en de brieven van belanghebbenden, die deels over andere punten gaan. Verzoekers hebben dat gedaan bij ‘Nadere reactie verzoeksters op nieuwe punten verweerders en belanghebbenden’ van 10 maart 2014 (hierna: Nadere reactie). Beschikking is bepaald op heden. 2Stukken die het hof in aanmerking neemt 2.1 Verzoekers hebben in hun Nadere reactie onder verwijzing naar art. 79 lid 2 Rv bezwaar ertegen gemaakt dat het hof de hiervoor genoemde brieven van belanghebbenden en Stichting Woekerpolis in aanmerking neemt omdat die geen processtukken zijn en de belanghebbenden en Stichting Woekerpolis geen partij zijn in deze procedure. Verzoekers menen verder dat het systeem van de wet en de goede procesorde zich ertegen verzetten dat het hof acht slaat op die brieven en ook op de reactie van verweerders voor zover de inhoud daarvan het bestek van de door het hof bij de tussenbeschikking gevraagde toelichting te buiten gaat. 2.2 Bij de beoordeling van dit bezwaar acht het hof het volgende van belang. De bijzondere aard van de onderhavige procedure is dat een tussen verzoekers gesloten overeenkomst verbindend kan worden verklaard voor een groot aantal personen dat niet bij de totstandkoming van de overeenkomst betrokken is geweest. Het is de taak van het hof te bevorderen dat deze personen zo weinig mogelijk beletselen ervaren om hun standpunt daarover kenbaar te maken, alvorens aan de overeenkomst te worden gebonden. Er zal daarom niet snel aanleiding zijn om met een beroep op de goede procesorde de inbreng van (sommige van) deze personen terzijde te leggen. 2.3 Bovendien zien verzoekers kennelijk eraan voorbij dat de bijzondere aard van de procedure meebrengt dat het hof niet gebonden is aan hetgeen de procespartijen – verzoekers en verweerders – naar voren brengen. Het hof heeft zelfstandig te toetsen of de overeenkomst voldoet aan de wettelijke eisen. Het staat het hof vrij daarbij acht te slaan op de mening van belanghebbenden of anderen, ook als die wordt gegeven buiten de processuele kaders, mits verzoekers en verweerders zich daarover hebben kunnen uitlaten. 2.4 Gelet op de aard van de procedure en de gelegenheid die partijen is gegeven te reageren op de ingediende stukken, ziet het hof geen reden de brieven van belanghebbenden en Stichting Woekerpolis en de reactie van verweerders buiten beschouwing te laten. 3Verzoek en verweer 3.1 Het verzoek houdt, kort samengevat, in dat het hof wordt verzocht om op grond van art. 7:907 BW de overeenkomst die tussen verzoekers op 24 mei 2013 is gesloten en die als productie 1 (met bijbehorende bijlagen) bij het verzoekschrift is gevoegd (hierna: de WCAM-overeenkomst), verbindend te verklaren voor de gerechtigden als in die overeenkomst omschreven. Voorts houdt het verzoekschrift in dat het hof wordt verzocht de in art. 7:908 lid 2 BW bedoelde termijn (de zogenoemde opt-outtermijn) op 3 maanden te bepalen. 3.2 Het verweer strekt, kort samengevat, tot het onthouden van de verbindendverklaring en subsidiair tot het verlengen van de opt-outtermijn. Voorts menen verweerders (kennelijk meer subsidiair) dat het hof, alvorens een oordeel te geven, zou moeten overgaan tot het inwinnen van een deskundigenbericht. 4Bevoegdheid Het hof is uit hoofde van art. 1013 lid 3 van het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering (Rv) bevoegd kennis te nemen van dit verzoek. De bevoegdheid van het hof is niet bestreden. 5Formele vereisten 5.1 Het (bij brieven van 28 juni en 31 juli 2013 aangevulde) verzoekschrift voldoet aan de eisen van art. 1013 lid 1 en 2 Rv. 5.2.1 Op de regiezitting van 14 juni 2013 heeft het hof de wijze van oproeping van de ca. 345.000 belanghebbenden (de klanten en de andere schuldeisers in het faillissement van DSB Bank) voor de mondelinge behandeling aldus bepaald dat vóór 1 juli 2013: a. bekende belanghebbenden met woonplaats in Nederland per gewone brief worden opgeroepen; b. bekende belanghebbenden met woonplaats in een vreemde staat waar de EU- Betekeningsverordening (Vo. 1393/2007; hierna ook: de Verordening) van toepassing is, voor wat betreft het bepaalde in art. 14 door tussenkomst van het koeriersbedrijf UPS onder toezicht van een deurwaarder en voor het overige conform de Verordening, waaronder het bepaalde in art. 8 daarvan, worden opgeroepen; c. bekende belanghebbenden met woonplaats in een andere vreemde staat conform de regels van het toepasselijke verdrag dan wel, bij gebreke van een verdrag, conform art. 54 e.v. Rv worden opgeroepen; d. ten behoeve van alle belanghebbenden een advertentie zal worden geplaatst in het Algemeen Dagblad, de Telegraaf en het Financieel Dagblad op 22 juni 2013, alsmede een bericht zal worden geplaatst op de website www.dsbcompensatie.nl. Bekende belanghebbenden met woonplaats in Nederland 5.2.2 Bij de stukken bevindt zich een akte van constatering van 13 september 2013, opgemaakt door J. Uppelschoten en N. Schenk, in dienst van DSB Bank (in faillissement). Uit deze akte blijkt dat in de periode van 17 tot en met 30 juni 2013 aan 342.400 bekende, in Nederland wonende klanten en aan 12.488 (andere) schuldeisers oproepingsbrieven zijn verzonden. Tot deze schuldeisers behoren 4.510 klanten die schuldeiser geworden zijn, (mede) als gevolg van een compensatie uit hoofde van het zogenoemde Akkoord op Hoofdlijnen. (Het Akkoord op Hoofdlijnen is een eerdere overeenkomst tussen (sommige van) verzoekers die voorziet in een compensatie voor klanten, waarop vanaf september 2011 een beroep kan worden gedaan en ook feitelijk is en wordt gedaan; zie ook hierna onder 6.2.) Tussen 5 juli 2013 en 31 juli 2013 zijn nog 11 oproepingsbrieven gezonden aan klanten die niet, zoals eerder aangenomen, in het buitenland, maar in Nederland bleken te wonen. Van deze oproepingsbrieven is een totaal van 7.552 onbestelbaar retour ontvangen. Bij de akte zijn bewijsstukken gevoegd ten aanzien van onder meer de uitgevoerde controles. Bekende klanten met woonplaats in het buitenland 5.2.3 Bij de stukken bevindt zich een verklaring (met bijlagen) van D.W.J. van Leeuwen, toegevoegd kandidaat-gerechtsdeurwaarder te Amsterdam, van 13 september 2013, waarin verslag wordt gedaan van de wijze waarop de belanghebbenden die in het buitenland wonen zijn opgeroepen. Uit de verklaring blijkt dat: - 2.145 in het buitenland wonende belanghebbenden (2.048 klanten en 97 schuldeisers) bekend zijn; - het betreft 2 personen in de verenigde Arabische Emiraten, 1 in Angola, 21 in Oostenrijk, 9 in Australië, 34 op Aruba, 656 in België, 1 in Bulgarije, 1 in Bahrein, 21 op Bonaire, 6 in Brazilië, 23 in Zwitserland, 2 in China, 2 in Colombia, 1 in Costa Rica, 89 op Curaçao, 6 in Tsjechië, 795 in Duitsland, 4 in Denemarken, 1 in Egypte, 61 in Spanje, 4 in Finland, 75 in Frankrijk, 65 in het Verenigd Koninkrijk, 1 in Ghana, 7 in Griekenland, 1 in Hong Kong, 6 in Kroatië, 10 in Hongarije, 6 in Indonesië, 9 in Ierland, 2 in Israël, 1 in India, 4 in Italië, 1 in Jordanië, 6 in Luxemburg, 1 in Letland, 2 in Marokko, 1 in Monaco, 1 in Macedonië, 1 in Mexico, 3 in Maleisië, 38 in Noorwegen, 8 in Nieuw-Zeeland, 3 in Peru, 5 op de Filippijnen, 2 in Pakistan, 7 in Polen, 17 in Portugal, 2 in Qatar, 2 in Roemenië, 1 in Servië, 23 in Zweden, 5 in Singapore, 5 in Slovenië, 3 in Slowakije, 2 in Sierra Leone, 22 in Suriname, 8 op St. Maarten, 6 in Thailand, 3 in Tunesië, 1 in Turkije, 26 in de Verenigde staten van Amerika, 3 in Vietnam, en 12 in Zuid-Afrika; - al deze belanghebbenden zijn (ongeacht de toepasselijkheid van de verordening of een relevant verdrag) opgeroepen door middel van UPS-koeriers, met optie “handtekening retour” (hetgeen inhoudt dat de geadresseerde dient te tekenen bij ontvangst) of per aangetekende post; - één klant bleek te zijn overleden, doch dat zijn partner de brief heeft ontvangen; - na de eerste verzendingsronde is onderzocht welke personen de brief niet ontvangen hadden, waarop adrescontrole is gevolgd en waarna een tweede ronde van verzending via UPS-koerier met optie handtekening retour of per aangetekende post is gevolgd. Bij de derde verzendingsronde zijn de 637 aan verzoekers retour gezonden enveloppen met daarin de oproeping opnieuw, per gewone post, verzonden. Na de eerste verzendingsronden zijn ook oproepingen per e-mail verzonden. Onder de 130 belanghebbenden die de ontvangst per e-mail hebben bevestigd, bevinden zich 103 klanten die niet op een andere wijze kennis hebben gekregen van de oproeping. De deurwaarder concludeert dat, na drie verzendingsrondes, uiteindelijk 542 klanten en 11 (andere) belanghebbenden geen kennis hebben genomen van de oproepingsbrief. 5.2.4 Ter zitting is door verzoekers nog meegedeeld dat in dat aantal van 542 de onder 5.2.3 genoemde overledene is begrepen, dat 39 klanten hebben geweigerd de oproepingsbrief in ontvangst te nemen en 43 klanten al een compensatievoorstel uit hoofde van het Akkoord op Hoofdlijnen hebben aanvaard. Per saldo zijn 459 klanten niet bereikt. Aankondiging 5.2.5 Bij de stukken bevinden zich genoegzame bewijsstukken waaruit de plaatsing van de onder 5.2.1.d bedoelde advertentie in de genoemde kranten en de aankondiging (met relevante stukken) op de website blijkt. Oordeel betreffende de oproeping en aankondiging 5.2.6 Uit voormelde akte blijkt dat de bekende belanghebbenden met woonplaats in Nederland door verzoekers conform hetgeen daaromtrent door het hof is bepaald bij gewone brief zijn opgeroepen. 5.2.7 De oproeping van bekende belanghebbenden met woonplaats in een staat waar de Verordening van toepassing is, heeft plaatsgevonden met inachtneming van hetgeen het hof daaromtrent heeft bepaald. Art. 14 van de Verordening schrijft voor dat de betekening of kennisgeving aan in een andere lidstaat verblijvende personen bij aangetekend schrijven met ontvangstbevestiging of op gelijkwaardige wijze kan geschieden. De door het hof voorgeschreven wijze van oproeping is gelijkwaardig aan kennisgeving per aangetekende post. Het hof is van oordeel dat de belanghebbenden met woonplaats in een staat of land waar niet de Verordening, maar enig verdrag van toepassing is, die zijn opgeroepen door middel van UPS-koeriers met “handtekening retour” ook op de juiste wijze zijn opgeroepen. Datzelfde geldt voor degenen die woonplaats hebben in een staat waar, bij gebreke van enig verdrag, ingevolge de beslissing van het hof diende te worden opgeroepen conform het bepaalde in de artt. 54 en volgende Rv. Het hof overweegt daarbij dat de toepasselijke regels beogen te bereiken dat de belanghebbende daadwerkelijk kennisneemt van de oproep en dat is door het systeem van de verzending per UPS-koerier, waarbij de ontvanger moet tekenen voor ontvangst, zoveel mogelijk bereikt. Slotsom 5.2.8 Naar het oordeel van het hof kan uit de stukken worden opgemaakt dat de oproeping en aankondiging naar behoren heeft plaatsgevonden. 6De overeenkomst 6.1 De WCAM-overeenkomst strekt tot vergoeding van schade die, kort gezegd, is veroorzaakt door handelen of nalaten van DSB Bank en/of de aanbieders van door DSB Bank geadviseerde en/of bemiddelde financiële producten. Het hof verwijst naar het verzoekschrift onder 1.3. De personen bij wie de schade is veroorzaakt, zijn, kort gezegd, consumenten aan wie DSB Bank in de uitoefening van haar (bank)bedrijf diensten heeft verleend, onder meer in de vorm van bemiddeling bij en verstrekking van hypothecaire en consumptieve kredieten en het sluiten van effectenbeleningsovereenkomsten (welke personen hierna ook worden aangeduid als de klanten). Voorts heeft DSB Bank in haar hoedanigheid van intermediair bemiddeld bij de totstandkoming van levens- en schadeverzekeringsovereenkomsten tussen klanten en derden (verzekeraars). Partijen - art. 7:907 lid 1 en lid 3, aanhef en onder f, BW 6.2.1 In het verzoekschrift is toegelicht dat de WCAM-overeenkomst voortbouwt op het hiervoor reeds genoemde, op 19 september 2011 tussen curatoren, SSP, PAL en vijf rechtsbijstandsverzekeraars gesloten Akkoord op Hoofdlijnen. De WCAM-overeenkomst is gesloten tussen curatoren, SSP, PAL, SBR en de verzekeraars. 6.2.2 SSP en PAL zijn stichtingen die ingevolge hun statuten de belangen behartigen van personen die schade lijden, dreigen te lijden of hebben geleden ten gevolge van een problematisch financieel product (SSP) dan wel koopsommen, inkomensbeschermers, beleggingsverzekeringen en kredietproducten (PAL). SBR (verzoekster onder 4) is een stichting die op 16 mei 2012 blijkens haar statuten specifiek is opgericht ten behoeve van het behartigen van de belangen van (voormalige) klanten van DSB Bank die schade lijden, dreigen te lijden of reeds hebben geleden ten gevolge van zorgplichtschendingen van DSB Bank. SBR behartigt de belangen van de gerechtigden die een rechtsbijstandsverzekering hebben afgesloten bij één van de vijf rechtsbijstandsverzekeraars die partij zijn bij het Akkoord op Hoofdlijnen. De oprichting van SBR is reeds in het Akkoord op Hoofdlijnen voorzien. 6.2.3 Het hof heeft in eerdere uitspraken overwogen en herhaalt hier dat niet is vereist dat iedere verzoeker afzonderlijk representatief is ter zake van de belangen van de gehele groep van personen ten behoeve van wie de overeenkomst is gesloten of voldoende representatief is voor een groep van voldoende omvang. Voldoende is dat zij gezamenlijk voldoende representatief zijn. 6.2.4 SSP heeft een achterban van ongeveer 3.850 klanten, PAL heeft een achterban van ongeveer 2.240 klanten en SBR een achterban van ongeveer 1.160 klanten. Tezamen moeten deze stichtingen geacht worden voldoende representatief te zijn. Het hof weegt daarbij mee dat zich, afgezien van Stichting Hypotheekleed, in het maatschappelijk debat niet tijdig een andere organisatie heeft gemengd die zich afficheert als belangenbehartiger van de gedupeerde klanten van DSB Bank. Van Stichting Hypotheekleed hebben verzoekers gesteld en aangetoond (productie 8 bij het verzoekschrift) dat deze in de eerste fase betrokken is geweest bij de onderhandelingen, zich later heeft teruggetrokken, doch uiteindelijk in openbare verklaringen heeft laten weten te kunnen instemmen met het in de WCAM-overeenkomst neergelegde resultaat. Ten slotte komt betekenis toe aan het feit dat de belangenorganisaties – met Stichting Hypotheekleed – activiteiten hebben verricht om publiciteit aan de onderhandelingen over de WCAM-overeenkomst te geven. Genoegzaam is voorts gebleken dat de belangenorganisaties zich conformeren aan de Claimcode. Aan dit oordeel doet niet af hetgeen verweerders op dit punt in hun reactie van 6 februari 2014 hebben aangevoerd over de positie van de belangenorganisaties. De daar genoemde bezwaren hebben, gelet op de verdere inhoud van dat stuk, vooral betrekking op de zogenoemde woekerpolisproblematiek in het kader van beleggingsverzekeringen die slechts een bescheiden aspect van de WCAM-overeenkomst vormt. 6.2.5 Curatoren en de verzekeraars hebben zich in de WCAM-overeenkomst verbonden een compensatie te bieden aan de klanten die ten gevolge van een groot aantal gelijksoortige gebeurtenissen (het sluiten van diverse overeenkomsten met DSB Bank) nadeel hebben geleden. De verzekeraars zijn de aanbieders van de door DSB Bank (als assurantietussenpersoon) bemiddelde verzekeringen. Daaromtrent vermeldt het verzoekschrift onder 3.8 dat curatoren en verzekeraars in afzonderlijke overeenkomsten afspraken hebben gemaakt omtrent “de medewerking van de verzekeraars aan de uitvoering van de in de WCAM overeenkomst vastgelegde regeling en hun bijdrage aan de krachtens die regeling te verstrekken compensatie. Deze bijdragen bestaan – mede afhankelijk van de verzekeraar – onder meer uit het in rekening brengen van minder afkoopkosten aan klanten bij het voortijdig beëindigen van polissen, het niet (dan wel minder) in het faillissement van DSB Bank indienen van vorderingen m.b.t. de zogenaamde retourprovisies, alsmede de verbetering van de polisvoorwaarden en het instemmen met de regeling met betrekking tot absoluut onmogelijke dekking van koopsompolissen.” Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling is meegedeeld dat de bijdrage van verzekeraars naar schatting ongeveer € 50 miljoen bedraagt. 6.2.6 Mede in aanmerking nemende de considerans onder L bij de WCAM-overeenkomst: “De Verzekeraars leveren een bijdrage aan de compensatie die de Overeenkomst toekent door onder andere geen beroep te doen op bepaalde polisvoorwaarden dan wel voor daarvoor in aanmerking komende Klanten gunstigere polisvoorwaarden toe te passen. De Verzekeraars hebben de noodzakelijke middelen voor de nakoming van de Overeenkomst” en het door verzoekers ingenomen standpunt (zie onder meer het verzoekschrift onder 6.16 (iv), de brief van verzoekers van 6 februari 2014 en de Nadere reactie onder 2.7) dat een beroep op de WCAM-overeenkomst (als deze algemeen verbindend is verklaard) niet in de weg staat aan het in of buiten rechte aanspreken van SRLEV N.V. ter zake de productkenmerken van de Reaal Beleggingsverzekeringen, acht het hof op dit moment onvoldoende duidelijk wat de rol van de verzekeraars in de WCAM-overeenkomst is en hoe de kwijtingsbepalingen (artt. 11.1 tot en met 11.4 van de WCAM-overeenkomst) jegens de verzekeraars moeten worden gezien. De aangehaalde tekst uit het verzoekschrift onder 3.8, art. 11.3 van de WCAM-overeenkomst en hetgeen op dat punt in de Toelichting van 23 december 2013 is opgemerkt, biedt niet de gewenste duidelijkheid. In dat verband verdient opmerking dat SRLEV N.V. niet de enige betrokken verzekeraar is, terwijl sprake is van meerdere typen verzekeringen. Uit de reactie van verweerders van 6 februari 2014 (onder meer onder 17 en 29) en uit de brief van Stichting Woekerpolisproces blijkt dat ook bij anderen op dit punt onduidelijkheid bestaat. Het hof zal verzoekers in de gelegenheid stellen op dit punt een nadere toelichting te geven. 6.2.7 Om misverstanden te voorkomen tekent het hof hierbij aan dat, anders dan verweerders in hun reactie van 6 februari 2014 betogen, DSB Bank – waar zij optrad als assurantietussenpersoon – niet vereenzelvigd kan worden met de verzekeraar. De te geven nadere toelichting behoeft daarop dan ook niet in te gaan. Wel nadere bespreking behoeft het betoog van verweerders omtrent de afbakeningsproblematiek met betrekking tot aansprakelijkheid voor tekortkomingen van DSB Bank als tussenpersoon en tekortkomingen van de verzekeraars betreffende het bemiddelde verzekeringsproduct en, in dat verband, de consequenties van een kwijting. 6.2.8 De WCAM-overeenkomst voldoet voor het overige aan de eis van art. 7:907 lid 1 BW. De afwijzingsgrond van art. 7:907 lid 3 onder f BW doet zich niet voor. Inhoud - art. 7:907 lid 2 BW 6.3.1 De personen ten behoeve van wie de overeenkomst is gesloten, zijn omschreven in art. 2.1 van de WCAM-overeenkomst (gelezen in samenhang met bijlage A). 6.3.2 Het aantal gerechtigden is omschreven in art. 3, in het bijzonder art. 3.1, van de WCAM-overeenkomst. 6.3.3 De vergoeding die aan de gerechtigden toekomt en de voorwaarden waaraan zij moeten voldoen om voor de vergoeding in aanmerking te komen, zijn vermeld in de artt. 4 tot en met 8 en Bijlagen B en C van de WCAM-overeenkomst. 6.3.4 De wijze waarop de vergoeding wordt vastgesteld en kan worden verkregen, is vermeld in art. 9 van de WCAM-overeenkomst. 6.3.5 De naam en de woonplaats van degene aan wie de in art. 7:908 lid 2 en 3 BW bedoelde schriftelijke mededeling (opt-outverklaring) kan worden gedaan, is vermeld in art. 13.5 van de WCAM-overeenkomst. Deze opt-outverklaring kan worden gericht aan: notaris mr. J.E. Kielstra Lange Voorhout 24 2514 EE Den Haag. 6.3.6 Gelet op het voorgaande voldoet de overeenkomst aan de eisen van art. 7:907 lid 2 BW. Afwijzingsgronden art. 7:907 lid 3 BW 6.4 Uit het voorgaande blijkt dat de afwijzingsgronden als bedoeld onder a en f van art. 7:907 lid 3 BW zich niet voordoen. Op de afwijzingsgrond onder b, de redelijkheid van de toegekende vergoedingen, komt het hof hierna (onder 7) terug. Zekerheid voor de voldoening 6.5 Tijdens de openbare behandeling hebben curatoren meegedeeld dat het schikkingsbedrag wordt geschat op maximaal € 500 miljoen. De activa in de failliete boedel bedroegen op 31 december 2012 € 3,3 miljard, zo volgt uit het Financieel verslag 2012 (productie 14 bij het verzoekschrift). De verwachting van verzoekers is dat ten minste tweederde deel van de klanten die voor een vergoeding in aanmerking komen, deze vergoeding zal kunnen verrekenen met zijn schuld aan DSB Bank. Verweerders verwachten, blijkens uitlatingen ter zitting, dat dit voor een nog groter deel van de klanten geldt. Voorts bevat de WCAM-overeenkomst (in de artt. 9.6 en 9.7) een regeling op grond waarvan een deel van de toegekende vergoeding, indien en voor zover dit niet kan worden verrekend, wordt aangemerkt als boedelvordering. Dat deel wordt steeds volledig uitbetaald. Het deel van de vergoeding dat niet kan worden verrekend of niet als boedelvordering wordt uitbetaald, wordt aangemerkt als concurrente vordering. Tijdens de openbare behandeling hebben curatoren meegedeeld dat tot dan toe 31% op de concurrente vorderingen is uitgekeerd. De Faillissementswet biedt voldoende waarborgen dat de vaststelling van de uitkering op de concurrente vorderingen volgens de toepasselijke wettelijke bepalingen zal geschieden. Gelet op het vorenstaande en nog afgezien van de omstandigheid dat kennelijk – het hof wacht de onder 6.2.6 bedoelde inlichtingen af – ook de verzekeraars gelden beschikbaar hebben gesteld, is voldaan aan de eis die ligt besloten in art. 7:907 lid 3, aanhef en onder c, BW. Onafhankelijke vaststelling van de vergoedingen/voldoende waarborgen 6.6.1 De WCAM-overeenkomst voorziet in een vaststelling van de hoogte van de vergoedingen door curatoren. Een soortgelijke systematiek werd en wordt ook toegepast bij de uitvoering van het Akkoord op Hoofdlijnen. Gebleken is dat in dat kader de vaststelling wordt gecontroleerd door een registeraccountant die door de belangenorganisaties is aangewezen (10.4 van het verzoekschrift). Voorts is in de artt. 12.2-12.4 van de WCAM-overeenkomst voorzien in een geschillencommissie die op verzoek van een gerechtigde kennis neemt van geschillen over de vaststelling van de vergoeding die volgens curatoren aan de gerechtigde toekomt. Daarmee is voldaan aan de eis die ligt besloten in art. 7:907 lid 3, aanhef en onder d, BW. 6.6.2 Er zijn ten aanzien van de voorwaarden voor uitkering, de behandeling van de groep benadeelden of anderszins geen redenen om aan te nemen dat de belangen van de benadeelden onvoldoende zijn gewaarborgd, anders dan hierna zal worden overwogen onder 7.4.1 en volgende. Dat brengt mee dat in zoverre het bepaalde in art. 7:907 lid 3, aanhef en onder e, BW geen reden is voor afwijzing van het verzoek. Voldoende omvang groep 6.7 Gelet op het aantal bekende DSB Bank klanten dat in aanmerking kan komen voor de compensatie ingevolge de WCAM-overeenkomst (ca. 345.000) is de groep van personen ten behoeve van wie de overeenkomst is gesloten, van voldoende omvang om verbindendverklaring te rechtvaardigen. Daarmee is voldaan aan de eis die ligt besloten in art. 7:907 lid 3, aanhef en onder g, BW. Betalende rechtspersoon is partij 6.8 De vergoedingen worden verstrekt namens DSB Bank door curatoren. Curatoren zijn partij bij de WCAM-overeenkomst, zodat is voldaan aan de eis die ligt besloten in art. 7:907 lid 3, aanhef en onder h, BW. 7Redelijkheid van de toegekende vergoedingen 7.1 Ingevolge art. 7:907 lid 3, aanhef en onder b, BW moet het hof het verzoek afwijzen, indien de hoogte van de toegekende vergoedingen niet redelijk is, mede gelet op de omvang van de schade, de eenvoud en snelheid waarmee de vergoedingen kunnen worden verkregen en de mogelijke oorzaken van de schade. 7.2 Beoordelingskader 7.2.1 De partijen bij het Akkoord op Hoofdlijnen (waaronder ook Stichting Hypotheekleed) hebben in het kader van de onderhandelingen een groot aantal juridische standpunten en argumenten uitgewisseld met betrekking tot, kort gezegd, klachten inzake de dienstverlening van DSB Bank. Voor een aantal belangrijke onderwerpen hebben zij dit gedaan aan de hand van door hen opgestelde memoranda die in het geding zijn gebracht. In het verzoekschrift onder 6.1 tot en met 6.17 is een beknopt overzicht gegeven van de belangrijkste juridische standpunten. Ook zijn notulen van het overleg daaromtrent in het geding gebracht. Verzoekers merken in dat verband op dat deze informatie uitdrukkelijk niet is verstrekt met het doel om aan het hof een oordeel over deze geschilpunten te ontlokken. Verzoekers hebben er immers voor gekozen om de onzekerheden omtrent de rechtsverhouding tussen DSB Bank en de gerechtigden door een minnelijke regeling te beëindigen. 7.2.2 De van het hof verlangde redelijkheidstoets maakt het noodzakelijk dat het hof zich een oordeel vormt over de omvang van de schade die de klanten van DSB Bank per onderscheiden productgroep (koopsompolissen, kredieten, beleggingsverzekeringen en effectenbeleningsovereenkomsten) door het handelen en/of nalaten van DSB Bank hebben geleden. Daarbij zal het hof ook aandacht moeten besteden aan de juridische verweren die curatoren tegen de aanspraken van de benadeelden op schadevergoeding hebben aangevoerd. Uit de WCAM-overeenkomst, de Toelichting van 23 december 2013 en de Nadere reactie blijkt, dat verzoekers dat ook onder ogen hebben gezien. Bij de beantwoording van de vraag of de toegekende vergoeding redelijk is, zijn naast de omvang van de schade ook de eenvoud en snelheid waarmee de vergoedingen verkregen kunnen worden van belang. Zonder verbindend verklaarde overeenkomst zal een benadeelde waarschijnlijk een civiele procedure met de daaraan verbonden kosten en procesrisico’s moeten beginnen. 7.2.3 Dat de belangenorganisaties de WCAM-overeenkomst uitdrukkelijk redelijk en acceptabel hebben gevonden doet aan het voorgaande niet af. Anders dan bij een gewone vaststellingsovereenkomst, waar het geheel aan partijen is overgelaten om te bepalen waarmee zij genoegen nemen (in voorkomend geval namens hun achterban), dient het hof zich, op de hiervoor toegelichte wijze, in het kader van de algemeen verbindendverklaring een eigen oordeel te vormen over de redelijkheid van (de hoogte van) de toegekende vergoedingen. 7.2.4 Het hof wijst er nog op dat het in het belang van alle betrokkenen en tevens in overeenstemming met de wettelijke regeling is dat het aantal klanten dat ervoor kiest een opt-outverklaring af te leggen, zo klein mogelijk is. Dat aspect weegt ook mee bij het oordeel van het hof over de redelijkheid van de toegekende vergoedingen. 7.3 Toetsing Met inachtneming van het vorenstaande zal het hof hierna per onderscheiden productgroep toetsen of de toegekende vergoedingen redelijk zijn. 7.4 Klachtplicht 7.4.1 Aan de klachtplicht (art. 6:89/7:23 BW) komt naar de huidige stand van de jurisprudentie (zie Hoge Raad 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX7846) niet de betekenis toe die verzoekers daaraan blijkens de considerans onder E van de WCAM-overeenkomst en het verzoekschrift onder 6.6 en 6.7 (en productie 9 bij het verzoekschrift) hebben toegekend. In gevallen als hier aan de orde zal normaliter een beroep van DSB Bank op schending van de klachtplicht in rechte geen gehoor behoren te vinden. Ter zitting is gebleken dat verzoekers zich dat realiseren. Het in de WCAM-overeenkomst op diverse plaatsen gemaakte onderscheid tussen tijdig en niet-tijdig klagen, waarbij in de visie van curatoren, de klacht alleen tijdig is als vóór 1 september 2010 is geklaagd, is daarom rechtens niet te rechtvaardigen. Dat onderscheid brengt mee dat de belangen van de groep benadeelden die vóór 1 september 2010 heeft geklaagd zonder rechtvaardiging beter zijn gewaarborgd dan die van de groep benadeelden die om welke reden dan ook niet vóór 1 september 2010 heeft geklaagd. 7.4.2 Dit oordeel wordt niet anders door de omstandigheid dat over de klachtplicht ten tijde van de onderhandelingen voor het Akkoord op Hoofdlijnen minder duidelijkheid bestond. 7.4.3 Dat geldt eveneens voor het feit dat reeds een betrekkelijk groot aantal benadeelden een beroep op het Akkoord op Hoofdlijnen heeft gedaan (verzoekers vermelden in de Nadere reactie dat 48.076 klanten een aanbod hebben aanvaard), zodat ongelijkheid kan ontstaan tussen de groep die een aanbod heeft aanvaard en de groep die valt onder een van het Akkoord afwijkende regeling, ingeval de WCAM-overeenkomst moet worden aangepast. Het hof licht dat als volgt toe. 7.4.4 Het hof beoordeelt het verzoek naar de huidige stand van zaken, de stand van het recht daaronder begrepen. Het stond verzoekers uiteraard vrij om voor het indienen van het verzoekschrift alvast, op basis van het Akkoord op Hoofdlijnen, voorstellen aan benadeelden te doen, evenals het die benadeelden vrij stond die al dan niet te accepteren. Dat staat echter los van het oordeel van het hof over de redelijkheid van de thans in de WCAM-overeenkomst neergelegde regeling. Een andere opvatting zou tot gevolg hebben dat verzoekers de algemeen verbindendverklaring van een onredelijke regeling zouden kunnen bewerkstelligen door deze alvast in de praktijk uit te voeren. Dat is echter niet in overeenstemming met de strekking van de wet. 7.4.5 De conclusie is dat het onderscheid dat de WCAM-overeenkomst maakt tussen benadeelden die wel en die niet hebben geklaagd vóór 1 september 2010 niet gerechtvaardigd is, zodat de hoogte van de toegekende vergoedingen op dit punt niet redelijk is, althans de belangen van de benadeelden die niet vóór 1 september 2010 hebben geklaagd thans onvoldoende zijn gewaarborgd. 7.5 Compensatie Koopsompolissen 7.5.1 De belangenorganisaties en curatoren zien de te treffen regeling in verband met de koopsompolissen als de ‘ruggengraat’ van de WCAM-overeenkomst. Het hof sluit zich daarbij aan. De door DSB Bank bemiddelde koopsompolissen betreffen betalingsbeschermingsverzekeringen. Dit zijn verzekeringen ter dekking van het risico dat de verzekeringnemer op enig moment zijn betalingsverplichtingen uit hoofde van een kredietovereenkomst niet kan nakomen, bijvoorbeeld ten gevolge van overlijden, werkloosheid of arbeidsongeschiktheid. 7.5.2 Het hof heeft in de tussenbeschikking van 12 november 2013, verwijzend naar het rapport van de Commissie Scheltema, overwogen dat de werkwijze van DSB Bank erop neerkwam dat DSB Bank, onder meer met gebruik van ‘lokrentes’, actief potentiële klanten heeft benaderd met het doel hen één of meer koopsompolissen te verkopen waarin een (zeer) hoge provisie (inclusief tekencommissie) was begrepen, het aanvankelijk benodigde krediet met het bedrag van de verschuldigde koopsommen te verhogen en hen op deze wijze ‘maximaal met krediet te belasten’. Daarbij komt dat een aantal klanten bestaande koopsompolissen tegen ongunstige voorwaarden heeft afgekocht onder gelijktijdige aanschaf van één of meer nieuwe koopsompolissen – met de daarin begrepen (zeer) hoge provisie – waardoor het krediet verder is verhoogd. Door toedoen van DSB Bank, die daarbij haar bancaire zorgplicht heeft geschonden en/of niet is opgetreden als een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur, kregen klanten een onnodig hoge schuldenlast. Het hof heeft daarbij overwogen: Het is de vraag of de geboden vergoeding voldoende compensatie biedt voor het nadeel dat de afnemers van koopsompolissen door de handelwijze van DSB Bank hebben ondervonden. In wezen betreft de vergoeding immers alleen een vermindering van de (veel) te hoge provisie die is betaald bij de verkoop van de koopsompolissen. Het nadeel is echter niet alleen gelegen in het feit dat in veel gevallen een (veel) te hoge provisie is betaald, maar ook in de omstandigheid dat klanten door toedoen van DSB Bank koopsompolissen hebben gekocht en door de (mee)financiering van de koopsommen een (veel) hoger krediet nodig hadden dan hen aanvankelijk voor ogen stond. Aan verzoekers is gevraagd om een nadere toelichting. Mede naar aanleiding van de Toelichting van 23 december 2013 van verzoekers overweegt het hof als volgt. Gedragslijn DSB Bank 7.5.3 Verzoekers brengen – op zichzelf terecht – naar voren dat het onderzoek van de Commissie Scheltema niet tot doel had om een juridische beoordeling te geven. Curatoren hebben uit hoofde van hun verantwoordelijkheid een eigen onderzoek uitgevoerd. Zij dienden immers hun eigen (rechtmatigheids)oordeel te vormen op basis van de hen als curatoren ter beschikking staande informatie. De resultaten daarvan zijn vastgelegd in het rapport ‘Onderzoek naar de oorzaken van het faillissement van DSB Bank NV’ van 19 juni 2012 (hierna: het Rapport). Daar waar nuanceringen op het Rapport Scheltema aangewezen waren, hebben curatoren deze – steeds gedocumenteerd onderbouwd – voorgehouden aan de belangenorganisaties. De belangenorganisaties en curatoren hebben tijdens het onderhandelingsproces op bepaalde punten vastgesteld dat de bevindingen van de Commissie Scheltema niet of niet steeds civielrechtelijke implicaties hadden en/of niet geëxtrapoleerd konden worden naar de gehele portefeuille. Om die reden hebben verzoekers het Rapport Scheltema wel genoemd, maar in deze procedure daarop geen beroep gedaan. In zoverre verdient rechtsoverweging 2.3 van de tussenbeschikking – inhoudende dat “de juistheid van de beschrijving van de werkwijze van DSB Bank in het rapport niet ter discussie [staat]” – nuancering, aldus nog steeds verzoekers in de Toelichting van 23 december 2013 . 7.5.4 In hetgeen verzoekers aanvoeren ziet het hof aanleiding nader in te gaan op het verdienmodel van DSB Bank in samenhang met de kwestie van de koopsompolissen. 7.5.5 Curatoren hebben in paragraaf 6.3.6 van het Rapport vermeld dat kredieten vaak werden afgesloten als vehikel om verzekeringen te verkopen. In paragraaf 10.4.2 van het Rapport is vermeld dat de bedrijfsvoering van DSB Bank gedurende haar hele bestaan alle kenmerken droeg van een verkoopgedreven intermediairbedrijf, met name gericht op het realiseren van (eenmalige) provisie-inkomsten uit bemiddelde verzekeringen die werden afgesloten bij – zo nodig met een negatieve rentemarge – verstrekte kredieten (cross-selling). Nog in augustus 2008 werd nieuw beleid ontwikkeld om de cross-sellingpercentages te verhogen. De provisie-inkomsten die door cross-selling werden gerealiseerd, konden bij het afsluiten van het contract direct als resultaat worden geboekt. Het sterk op cross-selling gerichte beleid werd gedurende 2006/2007 vorm gegeven door het aanbieden van kredieten tegen een ‘actierente’, maar uitte zich ook in een (
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.