ECLI:NL:GHAMS:2014:1956

parketnummer: 23-000225-13 datum uitspraak: 15 april 2014 TEGENSPRAAK Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Noord-Holland van 11 januari 2013 in de strafzaak onder parketnummer 14-700897-12 tegen [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1960, adres: [adres 1]. Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 1 april 2014, en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsman naar voren is gebracht. Ontvankelijkheid van het hoger beroep De verdachte is door de politierechter in de rechtbank Noord-Holland vrijgesproken van hetgeen aan hem onder 4 is ten laste gelegd. Het hoger beroep is door de verdachte onbeperkt ingesteld en is derhalve mede gericht tegen de in eerste aanleg gegeven beslissing tot vrijspraak. Gelet op hetgeen is bepaald in artikel 404, vijfde lid, van het Wetboek van Strafvordering staat voor de verdachte tegen deze beslissing geen hoger beroep open. Het hof zal de verdachte mitsdien niet-ontvankelijk verklaren in het ingestelde hoger beroep, voor zover dat is gericht tegen de in het vonnis waarvan beroep gegeven vrijspraak. Tenlastelegging Aan de verdachte is ten laste gelegd – voor zover in hoger beroep nog aan de orde – dat 1:hij in of omstreeks de periode van 1 november 2010 tot en met 15 november 2011 in de gemeente Hoorn tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk heeft geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt (in de woning [straatnaam 1]) (ongeveer) 307 hennepplanten, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet; 2:hij op of omstreeks 16 november 2011 in de gemeente Hoorn tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk aanwezig heeft gehad (in de woning [straatnaam 1]) (ongeveer) 307 hennepplanten, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet; 3:hij in of omstreeks de periode van 1 november 2010 tot en met 16 november 2011 in de gemeente Hoorn tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening in/uit de woning [straatnaam 1] heeft weggenomen een hoeveelheid electrische stroom, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan "Liander N.V.", in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s). Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad. Vonnis waarvan beroep Het vonnis waarvan beroep – voor zover in hoger beroep aan de orde – kan niet in stand blijven, omdat het hof tot vrijspraak komt. Vordering van het openbaar ministerie De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bevestigen. Vrijspraak Naar het oordeel van het hof is niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen de verdachte onder 1, 2 en 3 is ten laste gelegd, zodat de verdachte hiervan moet worden vrijgesproken. Uitsluiting van bewijs De verdediging heeft gesteld dat het binnentreden in een woning (met machtiging) als hier aan de orde als een belangrijke inbreuk op de privacy van de burger helder en duidelijk moet zijn gelegitimeerd. Daarvan is hier geen sprake, nu in het dossier meer dan één datum wordt genoemd waarop dit binnentreden zou hebben plaatsgevonden en het verder onduidelijk is wat de aanleiding is geweest tot het verrichten van de aan het binnentreden voorafgaande warmtemeting. Het kan niet de door de verbalisanten genoemde anonieme melding zijn geweest, aangezien die volgens het dossier op 17 november 2011 is gedaan, dus ná het binnentreden. Blijkens de nu ter terechtzitting door de advocaat-generaal overgelegde aanvullende informatie – die overigens tot stand is gekomen door plak- en knipwerk zoals daarin ook is vermeld – is er zelfs helemaal geen sprake geweest van een e-mail bericht, maar van een brief. Van welke datum die brief is geweest of wanneer die brief bij de politie is binnengekomen, is onduidelijk. Het zou zelfs zo kunnen zijn dat die melding in het proces-verbaal is opgenomen om de warmtemeting achteraf te legitimeren. Een en ander levert een onherstelbaar vormverzuim op: het moet ervoor gehouden worden dat er zonder redelijke verdenking dan wel zonder een redelijk vermoeden als bedoeld in de Opiumwet is binnengetreden. Dit moet en kan in dit geval tot bewijsuitsluiting leiden, nu een dergelijk gevolg een krachtige stimulans is om herhaling van dit soort optreden te voorkomen en de politie de grens van het toelaatbare bij het binnentreden zonder toestemming steeds vaker lijkt op te zoeken. Het hof overweegt het volgende. Het stam proces-verbaal van 20 april 2012, doorgenummerde pagina’s 11 e.v., houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisant: “ Aanleiding Op 17 november 2011 kwam er een e-mail binnen van [ambtenaar] medewerker van de gemeente Hoorn. Ik las in de e-mail dat de melding via het e-mail adres: [e-mailadres] was binnen gekomen. In de e-mail stond de tekst: “Daar ik graag bekend wil maken dat mijn buren onder hun huis wiet plante hebben. Ik hoop dat jullie hier wat mee doen. Dit weet ik 200% dat het waar is dit is hun adres [adres 2]” Een proces-verbaal van bevindingen met nummer PL10HR 2011124587-30 van 12 februari 2012, doorgenummerde pagina’s 15 e.v. houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisant: “Op 3 november 2012 (het hof begrijpt dit als een kennelijke verschrijving, dat zal moeten zijn 3 november 2011 aangezien het proces-verbaal zelf van 12 februari 2012 is) te 01.57 uur was ik, [verbalisant], op de [straatnaam 1] te gemeente Hoorn. Ik was daar ter hoogte van perceel [straatnummer] Aanleiding Naar aanleiding van een vermoedelijke aanwezigheid van een hennepkwekerij op de [straatnaam 1] [straatnummer], hebben wij een onderzoek ingesteld. In de melding werd gesproken over een kwekerij onder de woning. Ik hoorde in de omgeving van de woning een zoemend geluid van een afzuiginstallatie. Ik, [verbalisant], mat met de Fluke Ti 25 infrarood camera het perceel aan de voor en achterzijde en de aangrenzende percelen. (…) Conclusie: Naar aanleiding van het thermografisch onderzoek is te zien dat een deel van de woning veel meer warmte uitstraalt dan de overige woningen direct daaraan grenzend. Vanwege de melding, het zoemend geluid en de warmte beeld foto’s bestaat bij mij het vermoeden dat er zich een hennep kwekerij in de [straatnaam 1] bevindt” Verder bevindt zich in het dossier een machtiging tot het binnentreden in de woning van verdachte van 15 november

1. Door de advocaat-generaal is ter terechtzitting in hoger beroep een bescheid overgelegd, betreffende een geprinte e-mail van 1 april 2014, verzonden vanaf het e-mail adres [e-mailadres verbalisant] aan de parketsecretaris. Dit bescheid houdt in, voor zover van belang: “Volledig is de mutatie enorm lang en daar wordt je niet wijs van. Hier een stukje gekopieerd en geplakt. Korps Noord-Holland Noord Afdeling Hoorn (…) Brief via de post ingekomen bij politie bureau Hoorn, ter info vastgelegd: “Daar ik graag bekend wil maken dat mijn buren onder hun huis wiet plante hebben. Ik hoop dat jullie hier wat mee doen. Dit weet ik 200% dat het waar is dit is hun adres [adres 2] ”” Met de raadsman is het hof van oordeel dat het binnentreden in een woning met gebruikmaking van een machtiging als een ernstige inbreuk op het grondwettelijk gewaarborgde huisrecht een voldoende en met name ook voldoende duidelijke en toetsbare legitimering behoeft. Daaraan ontbreekt het in dit geval. Uit de hiervoor weergegeven passages uit het dossier blijkt dat de aanleiding voor een specifiek op verdachtes woning gericht thermografisch onderzoek de in het stam proces-verbaal genoemde melding was. Dat kan echter niet het geval zijn geweest, nu deze melding volgens dit proces-verbaal eerst na het binnentreden is ontvangen. Het hof heeft uiteraard bezien of er aanleiding is om ten aanzien van de datum van die melding uit te gaan van een kennelijke verschrijving, maar moet het ervoor houden dat dat niet het geval is. Het dossier biedt geen enkel aanknopingspunt voor deze aanname, evenmin blijkt op enige wijze wat dan wel de juiste datum is geweest en van de zijde van het openbaar ministerie is ter zake alleen het hiervoor weergegeven bericht verstrekt, dat hierin geen duidelijkheid brengt maar juist voor meer verwarring zorgt. Het bestaan van een melding van een datum voordat er specifiek op de woning van de verdachte onderzoek is verricht is dus niet gebleken. Waarom er een specifiek op verdachtes woning gericht thermografisch onderzoek heeft plaatsgevonden, waarbij ook een zoemend geluid is geconstateerd – een en ander duidelijk gebaseerd op een verdenking van de aanwezigheid van een hennepkwekerij, maar onduidelijk is waar die verdenking op is gegrond – blijft aldus onduidelijk en noch voor de verdediging, noch voor het hof – en overigens ook niet voor de advocaat-generaal – toetsbaar. Hetzelfde geldt voor de, naar het hof begrijpt, op basis van de melding, de meting en het geconstateerde geluid afgegeven machtiging tot binnentreden in een woning. Bij gebreke van voldoende en toetsbare informatie op dit punt moet het er naar het oordeel van het hof voor worden gehouden dat de machtiging tot binnentreding in een woning niet is afgegeven naar aanleiding van een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit dan wel van een redelijk vermoeden in de zin van artikel 9 lid 1 van de Opiumwet. Daarmee is naar het oordeel van het hof onrechtmatig binnengetreden in de woning van de verdachte, hetgeen een onherstelbaar vormverzuim oplevert als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. Daarnaast leidt het vorenstaande tot de conclusie dat niet is voldaan aan de verbaliseringsplicht. De vraag rijst dan of een en ander moet leiden tot het door de raadsman beoogde effect, te weten bewijsuitsluiting. Dat woningen door opsporingsambtenaren niet mogen worden betreden anders dan met toestemming van een bewoner of met machtiging van een bevoegde autoriteit is een belangrijk strafvorderlijk voorschrift. Het dient immers rechtstreeks ter bescherming van het grondwettelijk gewaarborgde huisrecht. Dit voorschrift strekt daarmee ook ter bescherming van de rechten van de verdachte. Door het onrechtmatig binnentreden in de woning, is derhalve zowel – en naar het oordeel van het hof ook: in aanzienlijke mate – inbreuk gemaakt op een belangrijk strafvorderlijk voorschrift, als op de door dat voorschrift gewaarborgde belangen van de verdachte, welke inbreuk verwijtbaar is. Doordat niet te toetsen is op welke gronden er is binnengetreden is de verdachte tevens in zijn belangen geschaad. Daarmee is het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden in aanzienlijke mate geschonden. Dit op zichzelf vormt een reden om tot de gevraagde bewijsuitsluiting over te gaan. Daarnaast acht het hof bewijsuitsluiting in een zaak als deze noodzakelijk als middel om toekomstige vergelijkbare vormverzuimen die onrechtmatige bewijsgaring tot gevolg hebben te voorkomen en een krachtige stimulans te laten bestaan tot het handelen in overeenstemming met de voorgeschreven norm. Het hof is ten slotte van oordeel dat in de gegeven omstandigheden toepassing van bewijsuitsluiting opweegt tegen de daarvan te verwachten negatieve effecten. Niet kan gezegd worden dat aldus op onaanvaardbare wijze afbreuk wordt gedaan aan zwaarwegende belangen als de waarheidsvinding en de bestraffing van de dader, mede gelet op de ernst van het strafbare feit en bij het ontbreken van slachtoffers van dit feit. Door het gewraakte betreden van verdachtes woning is bewijsmateriaal gevonden. De ontdekking van de weedplantage en de daarmee samenhangende diefstal van elektriciteit waren een rechtstreeks gevolg van het onrechtmatige binnentreden. Het hof is, gelet op het vorenstaande, van oordeel dat dit bewijsmateriaal onder zodanige omstandigheden is verkregen dat het niet mag worden aangewend om een strafrechtelijke veroordeling van de verdachte te verkrijgen. Het hof sluit het gevonden materiaal daarom uit van het bewijs. Het vorengaande leidt tot de conclusie dat de verdachte wegens onvoldoende – resterend – bewijs dient te worden vrijgesproken van het hem ten laste gelegde, voor zover in hoger beroep nog aan de orde. BESLISSING Het hof: Verklaart de verdachte niet-ontvankelijk in het hoger beroep, voor zover gericht tegen de beslissing ter zake van het onder 4 ten laste gelegde. Vernietigt het vonnis waarvan beroep – voor zover in hoger beroep aan de orde – en doet opnieuw recht: Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 1, 2 en 3 ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij. Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. D. Radder, mr. J.L. Bruinsma en mr. D.C. van Reekum, in tegenwoordigheid van mr. A.J. Meyer, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 15 april
2. Mr. Van Reekum, is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen. [...]