ECLI:NL:GHAMS:2014:388

GERECHTSHOF AMSTERDAM kenmerk 12/00664 6 februari 2014 uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer op het hoger beroep van [X], te [Z], belanghebbende, gemachtigde: mr. drs. T.C. van Wagensveld (Van Wagensveld & Zonneveld B.V. advocaten en fiscalisten te Amsterdam) tegen de uitspraak in de zaak met kenmerk 12/427 van de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) in het geding tussen belanghebbende en de inspecteur van de Belastingdienst/Holland-Noord/kantoor Hoorn, de inspecteur. 1Ontstaan en loop van het geding 1.1. De inspecteur heeft met dagtekening 21 juli 2011 aan belanghebbende een naheffingsaanslag overdrachtsbelasting opgelegd ten bedrage van € 39.198. Tevens is een boete opgelegd van 25% van de nageheven belasting ten bedrage van € 9.799 (hierna: de boetebeschikking). 1.2. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 31 januari 2012, de boetebeschikking gehandhaafd. 1.3. Bij uitspraak van 24 juli 2012, heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroep ongegrond verklaard. 1.4. Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 3 september 2012, aangevuld bij brief van 1 oktober 2012. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. 1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 december 2013. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden. 2. Feiten 2.1. De rechtbank heeft in de onderdelen 2.1. tot en met 2.12 van haar uitspraak de navol-gende feiten vastgesteld. Belanghebbende wordt daarin (evenals in de later in de uitspraak opgenomen overwegingen van de rechtbank) aangeduid als ‘eiser’, de inspecteur als ‘verweerder’. “2.1. [A bv] (hierna: [A bv]) is op 15 mei 2008 opgericht. Het doel van deze BV is het verwerven, restaureren, in standhouden en vervreemden van registergoederen, die zijn ingeschreven dan wel zullen worden ingeschreven in één van de ingevolge de Monumentenwet 1988 vastgestelde registers van beschermde monumenten. Aandeelhouders zijn – ieder voor 1/3 deel – [B bv], [C bv] en [D bv] 2.2. Op 31 december 2009 verkrijgt eiser van [B bv] en [C bv] in totaal 2/3 deel van het aandelenkapitaal in [A bv]. 2.3. Eiser heeft de aangifte overdrachtsbelasting betreffende de onder 2.2 genoemde verkrijging laten opstellen door notaris [E]. In deze aangifte staat als waarde van tegenprestatie vermeld een bedrag van € 40.000. De aangifte is op 21 januari 2010 bij de Belastingdienst ontvangen. 2.4.Een brief van 9 maart 2010 van verweerder aan eiser houdt, voor zover van belang, het volgende in: “Volgens de aangifte heeft u op 31 december 2009 een onroerende zaak verkregen voor een bedrag van € 40.000. Bij de aangifte zitten uittreksels van het Kadaster, maar die vertellen mij niet wat u heeft verkregen. Indien het gaat om een juridische levering, dan ontvang ik gaarne een afschrift van de akte. Indien het gaat om het appartementsrecht inzake [a-laan hs] (kad. Gemeente [kadastraal nummer]), verzoek ik u mij het verschil te verklaren tussen de in het kadastrale bericht genoemde bedrag van € 121.000 en het in de aangifte genoemde bedrag van € 40.000.” 2.5. Tot de stukken van het geding behoort een door verweerder op 26 april 2010 opgemaakte gespreksnotitie waarin, voor zover van belang, het volgende staat vermeld: “Vandaag belt [X] mij. Hij heeft na ontvangst van mijn brief contact opgenomen met de notaris c.q. mijn brief doorgestuurd. Volgens hem zou de notaris een toelichting geven op de verschillen tussen de in de aangifte vermelde tegenprestatie en de waarde van het onroerende goed. Ik vertel hem dat als er aandelen worden overgedragen in een zogenaamde onroerend-goed B.V. je niet mag uitgaan van de waarde die je voor de aandelen betaalt, maar moet uitgaan van de waarde van de onroerende zaken die in de b.v zitten. In zijn geval heeft hij twee/derde van de aandelen verkregen en dus moet hij ook 2/3 van de waarde van de onroerende zaken in [A bv] als uitgangspunt nemen”. 2.6. De onder 2.3 genoemde aangifte heeft niet geleid tot het opleggen van een naheffingsaanslag overdrachtsbelasting, omdat eiser met succes een beroep heeft gedaan op de tot 1 januari 2010 van kracht zijnde vrijstelling van artikel 15, eerste lid, aanhef en onder p, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (hierna: Wbr). 2.7. Op 26 november 2010 verkrijgt eiser van [D bv] het resterende deel van de aandelen in [A bv]. De tegenprestatie bedraagt volgens de akte van levering € 20.000. 2.8. Het onroerend goed van [A bv] bestond ten tijde van het passeren van deze akte uit het appartementsrecht omvattende het uitsluitende gebruik van de woningen, plaatselijk bekend als [a-laan 1-5hg] te [Q]. 2.9. Eiser heeft de aangifte overdrachtsbelasting wederom laten opstellen door notaris [E]. In deze aangifte staat als tegenprestatie van de verkrijging vermeld een bedrag van € 20.000 en als aan overdrachtsbelasting verschuldigd een bedrag van € 1.200. Eiser heeft de aangifte op 26 november 2010 ondertekend. 2.10. De waarde van het onroerend goed ten tijde van de verkrijging is als volgt vastgesteld: [a-laan 1hg] € 440.000 [a-laan 2hg] € 425.000 [a-laan 3hg] € 425.000 [a-laan 4hg] € 425.000 [a-laan 5hg] € 245.000 Totale waarde € 1.960.000. 2.11. Verweerder heeft op 21 juli 2011 een naheffingsaanslag opgelegd van € 39.198 (6% x 1/3 x 1.960.000). Tevens heeft verweerder bij beschikking heffingsrente in rekening gebracht en een vergrijpboete opgelegd van 25% (€ 9.799) wegens grove schuld. 2.12. Op 3 november 2011 heeft naar aanleiding van het tegen de vergrijpboete door eiser aangetekende bezwaar een hoorgesprek plaatsgevonden. Daarbij was ook notaris [E] aanwezig. De samenvatting die van het hoorgesprek is gemaakt houdt, voor zover van belang, onder meer in: ’De notaris wist natuurlijk niet wat de waarde was van de onroerende zaken in de onderneming hij zag slechts de in de akte vermelde waarde van de aandelen.’” 2.2. Nu tegen de feitenvaststelling door de rechtbank, als hiervoor vermeld, door partijen geen bezwaren zijn ingebracht, gaat ook het Hof van die feiten uit. Het Hof voegt hieraan nog de volgende feiten toe. 2.3. In een brief van notaris [E] aan de inspecteur van 22 maart 2010 betreffende de koop en levering van aandelen in [A bv] op 31 december 2009 (als vermeld onder 2.2 van de uitspraak van de rechtbank) is onder meer het volgende vermeld: “Zoals u bekend is de waarde van aandelen (en derhalve de koopprijs) afhankelijk van de activa en passiva die zich in de vennootschap bevinden. De waarde van de aandelen komt dan ook niet per definitie overeen met de waarde van het onroerend goed waar de vennootschap eigenaar van is.” 2.4. In de aangifte overdrachtsbelasting van 26 november 2010 (als vermeld onder 2.9 van de uitspraak van de rechtbank; hierna ook te noemen: de aangifte) staat bij vraag 4g “Waarde in economisch verkeer” het volgende antwoord: “De waarde ligt hoger dan de tegenprestatie, de appartementen staan op dit moment te koop voor bedragen tussen de € 329.000 en € 467.500. Zoals bekend komt de waarde van aandelen niet per definitie overeen met de waarde van het onroerend goed waar de vennootschap eigenaar van is aangezien de waarde afhankelijk is van de activa en passiva van een vennootschap.” De aangifte is ondertekend door belanghebbende. 2.5. Ter zitting van het Hof is door belanghebbende – voor zover hier relevant – het volgende verklaard: “Het zou kunnen dat ik de inspecteur heb gebeld naar aanleiding van een brief en dat ik in een telefoongesprek heb verwezen naar de notaris. Ik kan mij niet meer herinneren of ik een gesprek heb gehad met de heer [F] van de Belastingdienst. Ik weet wel dat ik op 27 april 2010 een e-mail aan het notariskantoor heb gezonden. Ik heb deze e-mail hier voor mij. In deze e-mail heb ik gemeld dat ik weer zo een brief heb gekregen. Met ‘weer zo een brief’ bedoel ik de rappelbrief van de Belastingdienst van 22 april 2010. Op 28 april 2010 heeft de kandidaat-notaris mij een e-mail gestuurd waarin zij mij meedeelde dat zij “vandaag” contact met de Belastingdienst heeft gehad en dat de brief van 22 maart 2010 bij de Belastingdienst in het verkeerde dossier zat. Ook deze e-mail heb ik nu voor mij. De kandidaat-notaris heeft contact gehad met de heer [F]. Ik heb geen contact gehad met de heer [F]. Dat weet ik nu zeker.” 3Geschil in hoger beroep 3.1. Evenals bij de rechtbank is bij het Hof in geschil primair of de vergrijpboete terecht is opgelegd en subsidiair de hoogte van de vergrijpboete. 3.2. Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de stukken van het geding, alsmede het verhandelde ter zitting. 4Beoordeling van het geschil 4.1. Met betrekking tot het primaire geschilpunt (is de vergrijpboete terecht opgelegd) heeft de rechtbank als volgt geoordeeld. “4.1. Verweerder heeft eiser op grond van artikel 67f van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR), in samenhang met de paragrafen 25 en 28 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998 een vergrijpboete opgelegd van 25%. Op verweerder rust de bewijslast aannemelijk te maken dat het aan grove schuld van eiser is te wijten dat de belasting welke op aangifte moet worden afgedragen niet, gedeeltelijk niet, dan wel niet binnen de in de belastingwet voorziene termijn is betaald. 4.2. Als vaststaand kan worden aangenomen dat notaris [E] de eerste aangifte overdrachtsbelasting terzake de verkrijging door eiser van 2/3 deel van aandelen in [A bv] heeft verzorgd. In die aangifte is als waarde van de verkrijging opgegeven het bedrag dat eiser voor die aandelen heeft betaald. Op 26 april 2010 heeft verweerder in verband met deze aangifte telefonisch aan eiser medegedeeld dat bij verkrijging van aandelen in een zogenaamde ‘onroerende goed BV’ niet van de waarde die voor de aandelen van de BV is betaald, maar van de waarde van de in het bezit van de BV zijnde onroerende zaken moet worden uitgegaan. Ook de aangifte overdrachtsbelasting terzake de onderhavige verkrijging door eiser van 1/3 deel van de aandelen in [A bv] is door notaris [E] verzorgd. Eiser heeft deze aangifte blind getekend. Blijkens het verslag van het hoorgesprek was de notaris niet op de hoogte van de waarde van het onroerend goed dat in bezit was bij [A bv]. Nu eiser wist welke informatie de notaris nodig had om de aangifte juist in te kunnen vullen en hij deze informatie niet aan de notaris heeft verstrekt, heeft eiser zich door het blind tekenen van de door die notaris ingevulde aangifte met een in laakbaarheid aan opzet grenzende onachtzaamheid gehandeld. Dat eiser zich de inhoud van het telefoongesprek van 26 april 2010 niet kan herinneren doet aan het voorgaande niet af. De rechtbank heeft geen reden om te twijfelen aan de juistheid van de gespreksnotitie, temeer daar die notitie is opgemaakt op de dag dat het gesprek heeft plaatsgevonden. Het is daarom aan de grove schuld van eiser te wijten dat verschuldigde overdrachtsbelasting niet binnen de in de belastingwet voorziene termijn is betaald. Verweerder heeft daarmee aan zijn bewijslast voldaan.” 4.2. Belanghebbende heeft zich in hoger beroep, evenals in eerste aanleg, primair op het standpunt gesteld dat de aangifte is opgesteld door een adviseur, een (kandidaat-) notaris, die hij voor voldoende deskundig mocht houden, en dat hij voor deze geen informatie heeft achtergehouden, dan wel haar onjuist heeft geïnformeerd. Voorts heeft belanghebbende betwist dat hij met de inspecteur contact heeft gehad. Met betrekking tot (de fiscale aspecten van) de onderhavige transactie stelt belanghebbende dat hij uitsluitend contact heeft gehad met medewerkers van het notariskantoor dat de aangifte heeft verzorgd en dat hij ten tijde van de ondertekening daarvan niet wist en ook niet behoefde te weten dat de aangifte onjuist was. Dat het notariskantoor de aangifte verzorgde, was voor hem te doen gebruikelijk, aldus belanghebbende. 4.3. De inspecteur heeft zich in hoger beroep, evenals in eerste aanleg, op het standpunt gesteld dat te weinig belasting is geheven of betaald en dat dit te wijten is aan grove schuld van de zijde van belanghebbende. De inspecteur onderbouwt dit standpunt als volgt: (

1. i)dat belanghebbende ervaring heeft met transacties betreffende aandelen in onroerende-zaaklichamen; (
2. ii)dat door de inspecteur eerder aan belanghebbende is uiteengezet wat de maatstaf van heffing is bij overdracht van aandelen in een onroerende-zaaklichaam als bedoeld in artikel 4 van de Wet op belastingen van rechtsverkeer 1970, en (iii) dat belanghebbende wist wat de waarde was van de onroerende zaken in [A bv], te weten € 1.960.000. Het onder deze omstandigheden niet aan de notaris mededelen van de waarde van de onderliggende onroerende zaken en het vervolgens ‘blind’ tekenen van de aangifte, kwalificeert naar het oordeel van de inspecteur als grove schuld aan het niet betalen van de overdrachtsbelasting die belanghebbende ter zake van de verkrijging door hem op 26 november 2010 van aandelen in [A bv] verschuldigd was. 4.4.1. Ingevolge artikel 67f, eerste en tweede lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen kan de inspecteur een boete van ten hoogste 100 percent van het bedrag van de niet of niet tijdig betaalde aangiftebelasting opleggen indien het aan (onder meer) de grove schuld van de belastingplichtige te wijten is dat de belasting niet of niet tijdig is betaald. Ingevolge paragraaf 25, tweede lid, BBBB legt de inspecteur in het geval van grove schuld een vergrijpboete op van 25% van het niet, dan wel niet tijdig betaalde bedrag aan belasting. 4.4.2. Onder grove schuld wordt verstaan een in laakbaarheid aan opzet grenzende mate van verwijtbaarheid en omvat mede grove onachtzaamheid. Het Hof stelt voorop dat de bewijslast omtrent de gestelde aanwezigheid van grove schuld bij de inspecteur ligt. Dat ter zake van de verkrijging door belanghebbende van aandelen in [A bv] op 26 november 2010 overdrachtsbelasting diende te worden betaald is tussen partijen niet in geschil. 4.5. Het Hof overweegt nader als volgt. Ter zake van de beide namens belanghebbende in 2010 gedane aangiftes overdrachtsbelasting heeft belanghebbende zich laten bijstaan door een notaris. Wanneer – zoals ook in het onderhavige geval – een belastingplichtige zich laat bijstaan door een adviseur die hij voor voldoende deskundig mocht houden en aan wiens zorgvuldige taakvervulling hij niet behoorde te twijfelen, mag hij in beginsel op de deskun-digheid van die adviseur vertrouwen en is er geen aanleiding van die belastingplichtige te verwachten dat hij zich ter voorkoming van fouten ook zelf in de inhoudelijke aspecten van de op hem toepasselijke belastingregelingen verdiept. Dit wordt niet anders door het enkele feit dat hij – al dan niet op grote schaal – gebruik maakt van de desbetreffende regeling (verg. HR 13 februari 2009, nr. 07/12891, BNB 2009/114). 4.6. De inspecteur heeft evenwel gesteld dat belanghebbende in het onderhavige geval niet, althans niet zonder meer, op het advies van zijn adviseur mocht afgaan, omdat hij zelf bekend was met de juiste heffingsgrondslag voor de heffing van overdrachtsbelasting bij transacties in onroerende-zaaklichamen. In dit verband wijst de inspecteur op het telefoon-gesprek dat hij hierover op 26 april 2010 met belanghebbende heeft gevoerd; hij onderbouwt dit met een verwijzing naar de door hem opgemaakte gespreksnotitie (zoals aangehaald in onderdeel 2.5 van de uitspraak van de rechtbank). 4.7. Ter zitting van het Hof heeft belanghebbende gemotiveerd betwist dat hij met de inspecteur contact heeft gehad. Deze betwisting houdt in dat ook de inhoud van het door de inspecteur gestelde telefoongesprek wordt betwist. In een dergelijk geval brengt een redelijke verdeling van de bewijslast mee dat de inspecteur zijn stelling (nader) aannemelijk maakt. 4.8.1. Indien veronderstellenderwijs ervan wordt uitgegaan dat er op 26 april 2010 één of twee telefoongesprekken tussen de inspecteur en belanghebbende hebben plaatsgevonden, biedt de daarvan opgestelde gespreksnotitie naar het oordeel van het Hof onvoldoende bewijs voor de door de inspecteur gestelde inhoud van die gesprekken. Tevens is op grond van die notitie niet voldoende duidelijk of belanghebbende de door de inspecteur gestelde mededeling redelijkerwijs heeft moeten begrijpen op de wijze die de inspecteur met zijn stelling veronderstelt, namelijk dat belanghebbende zich op basis van de uitlating van de inspecteur ervan bewust zou moeten zijn geweest dat bij de heffing van overdrachtsbelasting bij transacties in een onroerende-zaaklichaam de waarde van het onroerend goed als heffingsgrondslag fungeert. 4.8.2. In dit verband acht het Hof de context van de (als verondersteld) gevoerde telefoongesprekken mede van belang. De gesprekken hadden betrekking op een situatie waarin de desbetreffende verwerving van aandelen in [A bv] was vrijgesteld. Onder die omstandigheid acht het Hof het niet vanzelfsprekend dat de aandacht van belanghebbende op een – op dat moment niet (onmiddellijk) aan de orde zijnde – uitlating van de inspecteur over de heffingsgrondslag bij belaste transacties in onroerende-zaaklichamen gericht is geweest, op de wijze die de inspecteur veronderstelt. Overigens zou de inspecteur het door hem bij belanghebbende veronderstelde begrip van zijn uitlating hebben kunnen zekerstellen door het telefoongesprek schriftelijk te bevestigen. Dat is echter niet gebeurd. 4.8.3. Naar het oordeel van het Hof is er voorts reden om aan de door de inspecteur gestelde gang van zaken te twijfelen, op grond van het door belanghebbende ter zitting van het Hof aangehaalde e-mailverkeer met de notaris van 27 en 28 april 2010, waarvan de inhoud door de inspecteur onvoldoende is weersproken. Dit e-mailverkeer roept de vraag op hoe dat is te rijmen met het gestelde telefoongesprek van 26 april 2010. Een nadere toelichting op dit punt van de zijde van de inspecteur is niet verstrekt. 4.8.4. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen acht het Hof het niet voldoende aannemelijk dat de inspecteur zich tegenover belanghebbende op een zodanig duidelijke en voor hem begrijpelijke wijze omtrent de grondslag van de heffing van overdrachtsbelasting bij verwerving van een onroerende-zaaklichaam heeft uitgelaten, dat belanghebbende daaruit redelijkerwijs heeft moeten begrijpen dat hij niet op de deskundigheid van de notaris heeft mogen vertrouwen en de door die notaris opgestelde aangifte diende te verbeteren. Hieraan verbindt het Hof als conclusie dat belanghebbende geen grove schuld kan worden verweten aan het niet betalen van een deel van de overdrachtsbelasting die hij ter zake van de verkrijging op 26 november 2010 van aandelen in [A bv] verschuldigd was. 4.8.5. Dat belanghebbende eerder dergelijke transacties in onroerende-zaaklichamen heeft gedaan, maakt dit oordeel niet anders, mede vanwege de omstandigheid dat deze eerdere transacties vrijgesteld waren voor de heffing van overdrachtsbelasting en zij daarom geen reden vormen om bij belanghebbende specifieke kennis over de grondslag van heffing van overdrachtsbelasting bij onroerende-zaaklichamen aanwezig te achten. 4.9. Het hiervoor overwogene betekent dat het hoger beroep slaagt met betrekking tot het primaire geschilpunt, zodat het subsidiaire standpunt geen behandeling behoeft. Slotsom 4.10. Het hoger beroep is derhalve gegrond. De uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd. Doende wat de rechtbank had behoren te doen, zal het Hof het beroep gegrond verklaren, de uitspraak van de inspecteur vernietigen, alsmede de boetebeschikking vernietigen. 5Kosten 5.1. Het Hof acht termen aanwezig voor een kostenveroordeling op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). De voor vergoeding in aanmerking komende kosten zijn opgenomen in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit). 5.2. Voor het onderhavige geval zijn dat de in onderdeel a vermelde kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel a, Besluit (zoals dat geldt per 1 januari 2014) stelt het Hof het bedrag van deze kosten overeenkomstig het in de bijlage bij het Besluit opgenomen tarief op: 4 (beroepschrift, zitting rechtbank, hogerberoepschrift, zitting Hof) x € 487 (waarde per punt) x 1½ (wegingsfactor) = € 2.922. 5.3. Voorts komen voor vergoeding in aanmerking de reiskosten die belanghebbende heeft moeten maken voor het bijwonen van de zittingen van de rechtbank en het Hof. Deze worden met toepassing van artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel c, Besluit gesteld op de kosten openbaar-vervoer (2e klasse) [Z]-Haarlem v.v. (zitting rechtbank), en [Z]-Amsterdam v.v. (zitting Hof) te weten op (afgerond) € 36. 5.4. Voor een vergoeding van de kosten die zijn gemaakt in de bezwaarfase acht het Hof geen termen aanwezig nu een dergelijk verzoek niet is ingediend uiterlijk bij het doen van de bestreden uitspraak (artikel 7:15 Awb). 6Beslissing Het Hof: - vernietigt de uitspraak van de rechtbank; - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt de uitspraak op bezwaar; - vernietigt de boetebeschikking; - veroordeelt de inspecteur in de kosten van belanghebbende tot een bedrag van € 2.958; - gelast de inspecteur aan belanghebbende het betaalde griffierecht ad € 41 (beroep bij de rechtbank) en € 115 (hoger beroep bij het Hof), in totaal € 156 te vergoeden. De uitspraak is gedaan door mrs. E.A.G. van der Ouderaa, voorzitter, E.F. Faase en D.J. de Korte, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. B.J.E. Lodder, als griffier. De beslissing is op 6 februari 2014 in het openbaar uitgesproken. Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen: 1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd. 2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. een dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; d. de gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.