ECLI:NL:GHAMS:2014:4081

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.123.722/01 zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : 1311003 DX EXPL 11-424 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 30 september 2014 inzake [appellant], wonend te [woonplaats], appellant, tevens incidenteel geïntimeerde, advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Bleiswijk, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DEXIA NEDERLAND B.V., gevestigd te Amsterdam, geïntimeerde, tevens incidenteel appellante, advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam. 1Het geding in hoger beroep Partijen worden hierna [appellant] en Dexia genoemd. [appellant] is bij dagvaarding van 27 februari 2013 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam (hierna: de kantonrechter), van 28 november 2012, onder bovengenoemd zaak-/rolnummer gewezen tussen Dexia als eiseres in conventie/verweerster in reconventie en [appellant] als gedaagde in conventie/eiser in reconventie. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven, met producties; - memorie van antwoord in principaal appel, tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel, met producties; - memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties. Ten slotte is arrest gevraagd. [appellant] heeft in principaal appel geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis gedeeltelijk zal vernietigen en, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voor recht zal verklaren, primair: dat het beroep op dwaling c.q. bedrog gegrond is en dat de leaseovereenkomsten nietig zijn wegens strijd met artikel 41 Nadere Regeling Toezicht Effectenverkeer 1999 (hierna: NR 1999); subsidiair: dat Dexia toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld door [appellant] de leaseovereenkomsten te doen aangaan zonder voldoende informatie te verstrekken over de aan die overeenkomsten inherente beleggingstechnische tekortkomingen, door de waarschuwings- en de informatieplicht met betrekking tot de inleg en de restschuld en de financiële positie niet te respecteren, en door artikel 41 NR 1999 te schenden en primair en subsidiair: Dexia zal veroordelen om aan [appellant] te voldoen al hetgeen [appellant] op grond van de leaseovereenkomsten aan Dexia heeft betaald, met de wettelijke rente daarover telkens vanaf de dag van elk van de betalingen, Dexia zal veroordelen in de kosten van beide instanties alsmede de vorderingen van Dexia alsnog zal afwijzen en Dexia zal veroordelen tot terugbetaling van hetgeen [appellant] ter voldoening aan het vonnis aan Dexia heeft betaald, met rente vanaf de dag van betaling. [appellant] heeft in incidenteel appel gevorderd Dexia niet ontvankelijk te verklaren, althans dit te verwerpen, met veroordeling van Dexia in de kosten van het incidenteel appel. Dexia heeft in principaal en incidenteel appel geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, uitvoerbaar bij voorraad, de schadevergoedingsplicht van Dexia op grond van het Hofmodel zal bepalen op € 6.967,06, met veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties, met rente en nakosten. [appellant] en Dexia hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden. 2Feiten De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2, 2.1 tot en met 2.4, de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen ook het hof als uitgangspunt. 3Beoordeling 3.1 Bij beschikking van 25 januari 2007 (GHAMS:2007:AZ7033; NJ 2007, 427) heeft het hof op de voet van artikel 7:907, eerste lid, BW een overeenkomst tussen Dexia en anderen verbindend verklaard voor de kring van gerechtigden als bedoeld in artikel 2 van de WCAM-overeenkomst. [appellant] heeft tijdig een opt-outverklaring uitgebracht, zodat de WCAM-overeenkomst hem niet bindt. 3.2 Het gaat in deze zaak om het volgende. 3.2.1 [appellant] is in januari 2001 drie leaseovereenkomst met de naam Profit Effect Vooruitbetaling en twee leaseovereenkomsten met de naam Triple Effect Vooruitbetaling aangegaan met een rechtsvoorgangster van Dexia (hierna ook: Dexia). 3.2.2 Op grond van de vijf leaseovereenkomsten heeft [appellant] bedragen van Dexia geleend. Met die bedragen zijn effecten aangekocht die [appellant] van Dexia heeft geleast. Over de geleende bedragen was [appellant] rente verschuldigd. De vijf leaseovereenkomsten zijn zogenoemde restschuldproducten. 3.2.3 De twee leaseovereenkomsten Triple Effect zijn in januari 2004 geëindigd, ieder met een schuld van € 12.702,37. De drie leaseovereenkomsten Profit Effect zijn in november 2007 geëindigd, twee met een schuld van ieder € 7.741,66 en één met een schuld van € 8.478,82. 3.3 Dexia heeft [appellant] gedagvaard en in conventie gevorderd [appellant] te veroordelen tot betaling van € 15.178,81, alsmede van € 800,- ter zake van buitengerechtelijke kosten, met rente. [appellant] heeft in reconventie gevorderd Dexia te veroordelen tot (terug)betaling van al hetgeen hij in het kader van de vijf leaseovereenkomsten aan Dexia heeft betaald, met rente daarover telkens vanaf de dag van elk van de betalingen alsmede Dexia te bevelen om te bewerkstelligen dat een eventuele registratie bij het Bureau Kredietregistratie te Tiel ongedaan wordt gemaakt, zulks op straffe van een dwangsom. De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis in conventie de vordering van Dexia tot een bedrag van € 12.305,09 toegewezen en de vordering ter zake van buitengerechtelijke kosten afgewezen en in reconventie de vorderingen van [appellant] afgewezen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten waarbij de kosten van de procedure in reconventie op nihil zijn gesteld. 3.4 Partijen zijn het erover eens dat uit de toepassing van het hofmodel volgt dat de vijf leaseovereenkomsten naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op [appellant] legden; zie ook ‘Berekening Aanvaardbaar / Niet-aanvaardbaar’ die Dexia als onderdeel van productie 2 bij memorie van antwoord in principaal appel tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel in het geding heeft gebracht. Het hof is van oordeel dat uit de gegevens die [appellant] in eerste aanleg in het geding heeft gebracht, ook al volgde dat sprake was van een onaanvaardbaar zware last. Grief III en grief VI in principaal appel slagen. 3.5 De geschilpunten die de overige grieven in principaal appel in onderhavige zaak aan de orde stellen, zijn ook aan het hof voorgelegd in de zaak die heeft geleid tot het arrest van het hof van 1 april 2014 (ECLI:NL:GHAMS:2014:1135). Die punten zijn: (

1. i)toezichtregelgeving en gedragingen van de tussenpersoon, (
2. ii)beleggingstechnische gebreken, (iii) dwaling, (
3. iv)bedrog en (
4. v)eigen schuld. Het hof heeft in genoemde zaak ten aanzien van die punten, alles afwegende, onvoldoende gegronde redenen aanwezig geacht om terug te komen op eerdere jurisprudentie. 3.6 Uit hetgeen [appellant] naar voren brengt, blijkt niet dat zijn zaak wat betreft de genoemde punten verschilt van de eerder genoemde zaak, met uitzondering van zijn stelling dat hij ten tijde van het afsluiten van de leaseovereenkomsten Triple Effect met name heeft gedwaald omtrent de mogelijke negatieve gevolgen van de optieconstructie. Hetgeen in het eerder genoemde arrest ten aanzien van de punten (
5. i)tot en met (
6. v)is overwogen en beslist geldt ook in onderhavige zaak. 3.7 De optieconstructie bij de twee leaseovereenkomsten Triple Effect houdt in dat 12 maanden respectievelijk 24 maanden na de eerste aankoop van 66 aandelen Aegon, Koninklijke Olie en KPN, hetzelfde pakket aandelen wordt gekocht voor de dezelfde aankoopkoersen als bij de eerste aankoop, ongeacht of ten tijde van de tweede en de derde aankoop de koersen zijn gestegen of gedaald. De stelling van [appellant] dat hij heeft gedwaald omtrent de mogelijke negatieve gevolgen van de optieconstructie begrijpt het hof aldus, dat [appellant] bij het afsluiten van de overeenkomsten Triple Effect er niet op bedacht is geweest, dat de koersen van de aandelen in de jaren daarna ook zouden kunnen dalen met als gevolg dat de overeengekomen aankoopkoersen dan hoger zouden zijn dan de werkelijke koersen ten tijde van de tweede en/ of derde aankoop. Dat de koersen van aandelen ook kunnen dalen is echter een feit van algemene bekendheid, zodat niet gezegd kan worden dat [appellant] daaromtrent heeft gedwaald in de zin van artikel 6:228 BW. 3.8 Uit het vorenstaande volgt dat de grieven I, II, IV en V in principaal appel falen. 3.9 Grief I in incidenteel appel is gericht tegen de beslissing van de kantonrechter dat de door Dexia in rekening gebrachte (contant gemaakte) resterende termijnen bij de drie overeenkomsten Profit Effect buiten beschouwing dienen te worden gelaten. De overeenkomsten Profit Effect heeft Dexia per 7 november 2007 beëindigd, omdat [appellant] in gebreke bleef de overeengekomen maandtermijnen te voldoen. De bevoegdheid daartoe ontleende Dexia aan artikel 6 van de Bijzondere voorwaarden, die op de achterzijde van de overeenkomsten waren afgedrukt. Ten tijde van de beëindiging was de minimale looptijd nog niet verstreken. Conform genoemde bepaling was [appellant] de resterende maantermijnen over het restant van de minimale looptijd nog verschuldigd, aldus Dexia. Van de onderhavige post kan gezegd worden dat die het gevolg is van het verzuim van de zorgplicht ten tijde van het sluiten van de overeenkomsten, maar daarvoor geldt niet minder dan ter zake van enige andere post dat die mede te wijten is aan eigen schuld van de afnemer. Toen [appellant] de overeenkomsten Profit Effect sloot heeft hij begrepen of in ieder geval kunnen en moeten begrijpen dat hij bij tussentijdse beëindiging de resterende maandtermijnen zou moeten betalen, aldus nog steeds Dexia. 3.10 [appellant] brengt daartegen in dat de nietigheid van artikel 6 Bijzondere voorwaarden voortvloeit uit strijdigheid met artikel 33, onder e, jo. het krachtens artikel 35 Wet consumentenkrediet (hierna: Wck) tot stand gekomen Besluit kredietvergoeding. Op grond van het bepaalde in artikel 13 van het Besluit Kredietvergoeding mag de kredietvergoeding maximaal (een evenredig deel van ) 5% van de kredietsom bedragen. De bepalingen ter zake de kredietvergoeding moeten op grond van de redelijkheid en billijkheid analoog worden toegepast op de onderhavige overeenkomsten, althans de derogerende werking van artikel 6:248 BW moet leiden tot het oordeel dat Dexia geen aanspraak kan maken op de resterende termijnen, aldus [appellant]. Dienaangaande geldt het volgende. 3.11 De door [appellant] gesloten overeenkomsten Profit Effect zijn als zodanig rechtsgeldig. Dexia kan daarom in beginsel van [appellant] nakoming verlangen van zijn contractuele verplichtingen, daaronder begrepen de na de tussentijdse beëindiging contractueel nog verschuldigde resterende maandelijkse rentetermijnen. De looptijd van de overeenkomsten Profit Effect was 120 maanden. Dexia heeft de overeenkomsten na 82 maanden wegens, kort gezegd, wanbetaling beëindigd. Op grond van het bepaalde in artikel 6 Bijzondere voorwaarden was [appellant] nog 38 maandelijkse rentetermijnen van € 135,60 verschuldigd, hetgeen na contantmaking tegen 5% neerkomt op € 4.764,77 per overeenkomst. 3.12 Het hof heeft ambtshalve na te gaan of artikel 6 Bijzondere voorwaarden waarop Dexia zich beroept een oneerlijk beding is als bedoeld in de Richtlijn 93/13 EEG van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (hierna: Richtlijn 93/13 EEG). Het hof wijst meer in het bijzonder op het in de zogenoemde indicatieve lijst van Richtlijn 93/13 EEG onder 1.e opgenomen beding dat tot doel of tot gevolg heeft “de consument die zijn verbintenissen niet nakomt, een onevenredig hoge schadevergoeding op te leggen”. Een dergelijk beding kan als oneerlijk worden aangemerkt (zie artikel 3 lid 3 van Richtlijn 93/13 EEG). Omdat de rechtsstrijd tussen partijen geen betrekking heeft gehad op de mogelijke oneerlijkheid van artikel 6 Bijzondere voorwaarden in de zin van de Richtlijn 93/13 EEG, zal het hof partijen in de gelegenheid stellen zich daarover alsnog uit te laten en, zo nodig, hun stellingen daaraan aan te passen, eerst [appellant] en daarna Dexia. 3.13 Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. 4Beslissing Het hof: verwijst de zaak naar de rol van 28 oktober 2014 voor akte aan de zijde van [appellant] met het hierboven in rechtsoverweging 3.12 omschreven doel; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. M.P. van Achterberg, J.W.M. Tromp en P.W.A. van Geloven en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 30 september 2014 door de rolraadsheer.