ECLI:NL:GHAMS:2014:4802

arrest ___________________________________________________________________ _ _ GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team II zaaknummer : 200.133.064/01 zaaknummer rechtbank (Amsterdam) : CV 12-22892 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 18 november 2014 inzake [APPELLANTE] , wonend te [woonplaats], appellante, advocaat: mr. Q.A.L.M. Gijsbers te Amsterdam, tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid V&D B.V., gevestigd te Amsterdam, geïntimeerde, advocaat: mr. J.D. Uding te Amsterdam. 1Het geding in hoger beroep Partijen worden hierna respectievelijk [appellante] en V&D genoemd. [appellante] is bij dagvaarding van 1 mei 2013 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam, afdeling privaatrecht, kamer voor kantonzaken, hierna ‘de kantonrechter’, van 28 februari 2013, in deze zaak onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen haar als eiseres en V&D als gedaagde. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven, tevens houdende vermeerdering van eis; - memorie van antwoord. [appellante] heeft bij de memorie van grieven haar eis vermeerderd en geconcludeerd, kort gezegd, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog – uitvoerbaar bij voorraad – haar vermeerderde vorderingen zoals aan het slot van de memorie van grieven vermeld zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten. V&D heeft geconcludeerd, kort gezegd, tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en afwijzing van de vorderingen van [appellante] zoals in hoger beroep luidend, met beslissing over de proceskosten. V&D heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden. Ten slotte is arrest gevraagd. 2Feiten De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1 tot en met 6 de feiten vastgesteld die hij in deze zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Voor zover [appellante] met de grieven I en II opkomt tegen hetgeen de kantonrechter daarbij onder 5 en 6 heeft vermeld, zal het hof dit hierna, bij de beoordeling van het hoger beroep, voor zover daarvoor van belang, in zijn overwegingen betrekken. Voor het overige bestaat over de juistheid van de door de kantonrechter vastgestelde feiten geen geschil, zodat in zoverre ook het hof van die feiten zal uitgaan. 3Beoordeling 3.1. V&D drijft een onderneming die in verschillende gemeenten in Nederland warenhuizen exploiteert. [appellante] is op 13 oktober 1992 in dienst getreden van een rechtsvoorganger van V&D in de functie van ‘verkoopmedewerker’. Zij is sindsdien onafgebroken in dienst gebleven van die rechtsvoorganger en, aansluitend, van V&D. Vanaf haar indiensttreding is zij werkzaam in het warenhuis van V&D dat is gelegen in het centrum van ’s-Gravenhage. 3.2. [appellante] heeft op enig moment gezondheidsproblemen gekregen die haar feitelijk beperk(t)en in haar mogelijkheden om werkzaamheden staand of lopend te verrichten. Naar aanleiding hiervan heeft V&D [appellante], met haar instemming, vanaf een datum in september 2005 tewerkgesteld op de afdeling klantenservice van het hierboven genoemde warenhuis. Op die afdeling kon zij zittend werkzaam zijn. In een brief van 29 september 2005 heeft V&D aan [appellante] uitgelegd wat V&D van een medewerker klantenservice verwachtte en welke eisen zij daartoe stelde aan ‘medewerkers die de Klantenservice bemannen’. 3.3. In 2011 heeft in het betrokken warenhuis een verbouwing plaatsgevonden, waarbij zowel de fysieke inrichting van de afdeling klantenservice als de bedrijfsmatige opzet van de dienstverlening aan klanten door op die afdeling werkzame personen is gewijzigd. In het kader van deze wijzigingen heeft V&D de mogelijkheid om op de genoemde afdeling zittend werkzaamheden te verrichten, laten vervallen. [appellante] kreeg hierdoor ter plekke geen zitmogelijkheid meer. Zij is vervolgens vanaf begin 2012, tegen haar zin, tewerkgesteld op de afdeling herenmode. Daar is voor haar achter een kassa een stoel met bijbehorende voetensteun geplaatst en rekent zij, onder meer, door klanten van V&D gekochte kleding af. 3.4. In de loop van de tijd heeft de indeling van functies van in de warenhuizen van V&D werkzame personen veranderingen ondergaan. Vanaf 7 oktober 2008 heeft V&D [appellante], binnen het kader van de met ingang van die maand gewijzigde, schriftelijk vastgelegde (en blijkens productie 2 bij de conclusie van antwoord in de cao van V&D opgenomen) functie-indeling, aangemerkt als ‘verkoopadviseur B’. Bij deze functie behoort een bepaald profiel, waarin de door de betrokken werknemer te verrichten taken zijn omschreven. [appellante] is als ‘verkoopadviseur B’ ingeschaald en ontvangt het bijbehorende loon. De genoemde functie-indeling van V&D en de daarbij behorende profielen maken geen melding van een ‘medewerker klantenservice’. 3.5. Met uitzondering van het antwoord op de vragen in welke functie [appellante] thans in dienst van V&D is en of de gewijzigde opzet van de afdeling klantenservice in het onder 3.1 genoemde warenhuis een zitmogelijkheid voor [appellante] uitsluit, staan de hierboven weergegeven feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of niet voldoende betwist, tussen partijen vast. Tegen de achtergrond van die feiten heeft [appellante] V&D verzocht haar opnieuw te werk te stellen op de afdeling klantenservice en haar daar een zitmogelijkheid te bieden. V&D heeft dit verzoek niet ingewilligd. 3.6. Daarop heeft [appellante] V&D in rechte betrokken. Na vermeerdering van eis in hoger beroep vordert zij primair de veroordeling van V&D om haar te werk te stellen in de functie van ‘medewerker klantenservice’ en haar bij de uitoefening van die functie een zitmogelijkheid te verschaffen. Subsidiair vordert [appellante] dat wordt bepaald dat haar tewerkstelling op de afdeling herenmode, zoals onder 3.3 vermeld, in de gegeven omstandigheden niet passend is en dat V&D wordt veroordeeld haar te werk te stellen op de afdeling backoffice. Beide vorderingen zijn ingesteld op straffe van verbeurte van een dwangsom en zijn nader omschreven aan het slot van de memorie van grieven. 3.7. In eerste aanleg was uitsluitend de primaire vordering aan de orde. Deze is bij het bestreden vonnis afgewezen. Tegen dit oordeel en de daartoe leidende overwegingen komt [appellante] in hoger beroep op met zeven grieven. De grieven strekken mede tot toewijzing van de vermeerderde vorderingen, zoals hierboven samengevat. Zij lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. De grieven, in onderlinge samenhang, stellen in het bijzonder aan de orde (

1. i)de vraag of [appellante] door V&D is aangesteld in de functie van ‘medewerker klantenservice’ en uit dien hoofde recht heeft om op de desbetreffende afdeling werkzaam te zijn, en (
2. ii)de vraag of het V&D vrijstaat om haar in plaats daarvan te werk te stellen op de afdeling herenmode, zoals onder 3.3 vermeld. Het lot van de grieven en, daarmee, van het bestreden vonnis en de vermeerderde vorderingen is afhankelijk van het antwoord op deze vragen. 3.8. Met betrekking tot vraag (
3. i)staat voorop dat de onder 3.4 bedoelde functie-indeling van V&D, zoals geldend vanaf 1 oktober 2008 (en destijds in de cao van V&D opgenomen), en de bijbehorende profielen de functie van ‘medewerker klantenservice’ niet kennen. Voorop staat voorts dat de onder 3.2 genoemde brief van 29 september 2005, die een zodanige functie wel vermeldt, ten nauwste samenhangt met de toenmalige invulling van de werkzaamheden van [appellante] in verband met de gezondheidsproblemen die haar beperk(t)en in haar mogelijkheden om staand of lopend werkzaam te zijn. De brief beschrijft in hoofdzaak de eisen die V&D aan [appellante] stelde bij de door haar gewenste wijze van invulling van haar werkzaamheden en had aldus niet de strekking om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te wijzigen, naar [appellante] redelijkerwijs ook heeft moeten begrijpen. Het beoordelingsformulier van 12 februari 2009, waarop zij zich nog beroept en waarin is vermeld dat zij is beoordeeld als ‘medewerker verkoop terwijl zij “officieel” medewerker klantenservice is’, had die strekking evenmin. Ten slotte is van belang dat V&D bij e-mailbericht van 10 maart 2008 uitdrukkelijk aan [appellante] heeft meegedeeld dat de functie van ‘medewerker klantenservice’ bij V&D niet bestond, dat [appellante] dit destijds op geen enkele wijze heeft bestreden en dat uit niets blijkt dat de in de brief van 29 september 2005 verwoorde eisen zich niet laten rijmen met het functieprofiel van ‘verkoopadviseur B’, zoals [appellante] laatstelijk door V&D is aangemerkt en in welke functie zij is ingeschaald. Dit alles brengt mee dat het ervoor moet worden gehouden dat [appellante] niet is aangesteld in de functie van ‘medewerker klantenservice’, respectievelijk dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen niet in deze zin is gewijzigd, en dat het antwoord op vraag (
4. i)dus ontkennend moet zijn. 3.9. Met betrekking tot vraag (
5. ii)staat voorop dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen [appellante] niet het recht geeft uitsluitend werkzaamheden te verrichten op de afdeling klantenservice van het onder 3.1 genoemde warenhuis, aangezien zij niet in de functie van ‘medewerker klantenservice’ is aangesteld en de overeengekomen arbeid ook anderszins niet tot werk op die afdeling is beperkt. Haar tewerkstelling op de afdeling herenmode vanaf begin 2012 kan daarom niet worden beschouwd als een eenzijdige, door V&D opgelegde wijziging van de toepasselijke arbeidsvoorwaarden. Voorop staat voorts dat V&D in beginsel bevoegd is [appellante] te instrueren omtrent de door haar op grond van de bestaande overeenkomst (als ‘verkoopadviseur B’) te verrichten werkzaamheden, met dien verstande dat V&D, naar tussen partijen niet in geschil is, als goed werkgever verplicht is bij het opdragen van werkzaamheden aan [appellante] rekening te houden met haar beperkte mogelijkheden om staand of lopend werkzaam te zijn. Door [appellante] te werk te stellen op de afdeling herenmode en daar voor haar een stoel met bijbehorende voetensteun te plaatsen, als gevolg waarvan zij haar werkzaamheden goeddeels zittend kan verrichten, is V&D die verplichting afdoende nagekomen. Dat [appellante] het werk op de afdeling herenmode als ‘een stap terug’ ervaart en daaraan minder bevrediging ontleent dan voorheen, maakt dit niet anders. Voor het oordeel dat V&D de genoemde verplichting afdoende is nagekomen, is mede van betekenis dat zij aan [appellante] heeft voorgesteld voortaan werkzaam te zijn op de afdeling klantenservice van een ander, in de nabijheid van ’s-Gravenhage gelegen warenhuis van V&D, waar op die afdeling wel een zitmogelijkheid bestaat, en dat [appellante] dit op zichzelf redelijke voorstel heeft afgewezen. Ten slotte is van belang dat ook als wel zou worden aangenomen dat Vlasbloms tewerkstelling op de afdeling herenmode een eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden inhoudt, V&D hiertoe in de onder 3.3 genoemde gewijzigde omstandigheden als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden en dat Vlasbloms tewerkstelling op die afdeling op de hiervoor beschreven gronden, waarbij de omstandigheden van het geval en de wederzijdse belangen mede in aanmerking zijn genomen, in redelijkheid van haar kan worden gevergd. Dit alles brengt mee dat vraag (
6. ii)bevestigend moet worden beantwoord. 3.10. De slotsom uit het bovenstaande is dat de grieven tevergeefs zijn voorgesteld, dat de vermeerderde vorderingen van [appellante] ongegrond zijn en daarom zullen worden afgewezen en dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. [appellante] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep. 4Beslissing Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; wijst af de vorderingen van [appellante] zoals in hoger beroep vermeerderd; veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van V&D begroot op € 683,- aan verschotten en € 894,- voor salaris advocaat. Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.F.M. Cortenraad, M.L.D. Akkaya en W. Tonkens-Gerkema en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 18 november 2014.