ECLI:NL:GHAMS:2014:5402

arrest ___________________________________________________________________ _ _ GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team II zaaknummer : 200.130.220/01 zaaknummer rechtbank (Amsterdam) : 1319279 \ HA EXPL 12-140 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 9 december 2014 inzake [APPELLANT] , wonend te [woonplaats], appellant, advocaat: mr. R.H. Kuiper te Zoetermeer, tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DEGIN B.V., gevestigd te Achlum, gemeente Franekeradeel, geïntimeerde, advocaat: mr. P. van Bommel te Franeker. 1Het geding in hoger beroep Partijen worden hierna respectievelijk [appellant] en Degin genoemd. [appellant] is bij dagvaarding van 17 juni 2013 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam, afdeling privaatrecht, kamer voor kantonzaken, hierna ‘de kantonrechter’, van 20 maart 2013, in deze zaak onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen hem als gedaagde in conventie, tevens eiser in reconventie, en Degin als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven, tevens vermeerdering van eis; - memorie van antwoord, met producties; - akte houdende overlegging productie; - antwoordakte, tevens uitlating productie. [appellant] heeft bij de memorie van grieven zijn – oorspronkelijk reconventionele – eis vermeerderd en geconcludeerd, kort gezegd, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen, alsnog de – oorspronkelijke conventionele – eis van Degin zal afwijzen en – uitvoerbaar bij voorraad – de vermeerderde vorderingen van [appellant] zoals aan het slot van de memorie van grieven vermeld zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten. Het hof begrijpt dat [appellant] mede concludeert, althans heeft bedoeld te concluderen, tot alsnog toewijzing van de op de laatste bladzijde van de appeldagvaarding onder 4 vermelde vordering en dat de niet-vermelding van die vordering aan het slot van de memorie van grieven een verschrijving behelst. Degin heeft geconcludeerd, kort gezegd en naar het hof begrijpt, tot niet-ontvankelijkverklaring van [appellant] in het hoger beroep dan wel tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met beslissing over de proceskosten. Beide partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden. Ten slotte is arrest gevraagd. 2Feiten De kantonrechter heeft in het tussen partijen gewezen tussenvonnis van 5 september 2012, hierna ‘het tussenvonnis’, onder 1, 1.1 tot en met 1.19, de feiten vastgesteld die hij in deze zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Over de juistheid van die feiten bestaat geen geschil, zodat ook het hof van de aldus vastgestelde feiten zal uitgaan. 3Beoordeling 3.1. Degin drijft een onderneming die, voor zover in deze zaak van belang, door haar als duurzaam aangemerkte verwarmingssystemen verkoopt aan derden. [appellant] heeft eind 2009 een nieuwbouwwoning betrokken in de wijk [wijk]. Daaraan voorafgaand heeft hij contact gezocht met Degin over, kort gezegd, de aanschaf van een verwarmingssysteem ten behoeve van de door hem te betrekken woning. Het benodigde vermogen om die gehele woning te verwarmen was 18 kW. Partijen hebben vanaf 2 september 2009 tot en met 25 september 2009, goeddeels per e-mail, gecorrespondeerd over, kort gezegd, de wensen en voorkeuren van [appellant], de mogelijkheden van Degin om daaraan te voldoen en de prijzen die met een en ander waren gemoeid. 3.2. In het kader van de correspondentie tussen partijen – die gedeeltelijk is aangehaald in het tussenvonnis onder 1.4 tot en met 1.15 – heeft Degin verschillende offertes aan [appellant] gedaan. De eerste offerte was gedateerd 5 september 2009 en had betrekking op een verwarmingssysteem dat in essentie bestond uit drie delen: een met houtpellets gestookte kachel, door partijen aangeduid als ‘pelletshaard’, van het type ‘Wodtke Ivo.tec’ met een nominaal vermogen van 13 kW, een rookgasafvoersysteem en een aantal zonnecollectoren, voor een gezamenlijke prijs van € 14.059,21 exclusief btw. [appellant] heeft deze offerte niet aanvaard en, in ieder geval bij e-mails van 7 en 17 september 2009, bij Degin geïnformeerd naar een voor hem per saldo voordeligere mogelijkheid. In laatstgenoemde e-mail heeft hij in dit verband gevraagd hem ‘een superaanbod te doen’. 3.3. Bij e-mail van 24 september 2009 heeft Degin aan [appellant] een offerte gedaan voor een verwarmingssysteem bestaande uit een pelletshaard van het type ‘Wodtke Ray’, een rookgasafvoer en een combibuffervat van 600 liter met een ingebouwde boiler van 150 liter, met enkele bijkomende zaken, voor een gezamenlijke prijs van € 8.032,- exclusief btw. [appellant] heeft deze offerte – naar hij in de conclusie van antwoord in conventie onder 87 heeft erkend – een dag later aanvaard, zulks – naar blijkt uit een e-mail van 6 oktober 2009 van Degin aan [appellant] – met uitzondering van de geoffreerde rookgasafvoer. Degin heeft een opdrachtbevestiging gedateerd 6 oktober 2009 aan [appellant] doen toekomen die, voor zover van belang, wel de pelletshaard van het type ‘Wodtke Ray’ en het combibuffervat van 600 liter vermeldt maar niet de rookgasafvoer en evenmin de in de eerste offerte genoemde zonnecollectoren. De opdrachtbevestiging noemt als totaalprijs van de daarin vermelde zaken € 6.653,50 exclusief btw. 3.4. De ‘Wodtke Ray’ pelletshaard was al eerder opgenomen in een, door [appellant] niet aanvaarde, offerte gedateerd 17 september 2009 van Degin. De eerste bladzijde van die offerte vermeldt met vetgedrukte letters dat het nominale vermogen van deze haard 10 kW is. Bij e-mail van dezelfde datum heeft [appellant] aan Degin meegedeeld ‘het er wel op [te willen] wagen’ wat de ‘Wodtke Ray’ pelletshaard betreft, als Degin hem daarvoor het onder 3.2 bedoelde ‘superaanbod’ zou doen. In dezelfde e-mail heeft [appellant] geschreven: ‘Mocht het in de praktijk niet werken [dan] kan ik alsnog de stad[s]verwarming “erbij” plaatsen. Voorwaarde is dat de te leveren boiler deze stadsverwarming dan aankan.’ Bij e-mail van 19 september 2009 aan [appellant] heeft Degin voortgeborduurd op de mogelijkheid van levering van een ‘Wodtke Ray’ pelletshaard samen met, onder andere, een combibuffervat van 600 liter waarin, blijkens haar onder 3.3 genoemde e-mail van 24 september 2009, een boiler was ingebouwd. De e-mails van 19 en 24 september 2009 van Degin reppen allebei van aansluiting van de stadsverwarming op dat combibuffervat, terwijl eerstgenoemde e-mail de ‘Wodtke Ray’ haard uitdrukkelijk aanduidt als ‘[s]feerverwarming’ en die haard beschrijft als deel van een meeromvattend verwarmingssysteem met ook zonnecollectoren of stadsverwarming. 3.5. Degin heeft de ‘Wodtke Ray’ pelletshaard en het combibuffervat in de loop van oktober 2009 aan [appellant] geleverd. Zij heeft hem vervolgens, na creditering wegens het niet-leveren van enkele bijkomende zaken, per saldo € 5.718,30 exclusief btw in rekening gebracht. Vermeerderd met btw beloopt de rekening van Degin € 6.804,78. De haard en het vat zijn in opdracht van [appellant] door een derde geïnstalleerd. Degin heeft daarbij geen betrokkenheid gehad, die installatie was niet begrepen in de onder 3.3 genoemde opdrachtbevestiging en Degin heeft [appellant] geen installatiekosten in rekening gebracht. [appellant] heeft het zojuist genoemde bedrag van € 6.804,78, ook na aanmaning en verdere correspondentie tussen partijen, onbetaald gelaten. 3.6. Tegen de achtergrond van de hierboven beschreven, tussen partijen vaststaande feiten heeft Degin [appellant] in rechte betrokken en – in conventie – diens veroordeling gevorderd tot betaling van € 6.804,78 inclusief btw, met nevenvorderingen. [appellant] heeft op zijn beurt – in reconventie – vorderingen ingesteld strekkend tot, kort gezegd, ontbinding van de overeenkomst die partijen naar aanleiding van de onder 3.3 genoemde offerte van Degin zijn aangegaan, veroordeling van Degin om de ter uitvoering van die overeenkomst aan [appellant] geleverde zaken op haar kosten te demonteren en terug te nemen, op straffe van verbeurte van een dwangsom, en veroordeling van Degin tot betaling aan hem van een schadevergoeding van € 7.190,-, met wettelijke rente. Bij het bestreden vonnis is de vordering van Degin, vermeerderd met wettelijke rente, toegewezen en zijn de vorderingen van [appellant] afgewezen. Tegen deze beslissingen en de daartoe leidende overwegingen komt [appellant] in hoger beroep op met vier grieven. Bij wijze van vermeerdering van eis vordert hij thans tevens de veroordeling van Degin tot terugbetaling van € 9.001,20, met wettelijke rente, welk bedrag [appellant] stelt ter voldoening aan het bestreden vonnis aan Degin te hebben betaald. 3.7. Met de grieven betoogt [appellant] dat Degin, anders dan de kantonrechter heeft aangenomen, is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst tussen partijen, in het bijzonder omdat de ‘Wodtke Ray’ pelletshaard die Degin hem heeft geleverd, niet de eigenschappen bezit die hij op grond van de overeenkomst mocht verwachten. [appellant] heeft hiertoe aangevoerd, samengevat, (

1. i)dat de geleverde haard feitelijk niet in staat is de onder 3.1 bedoelde woning in haar geheel te verwarmen, althans niet zonder dat ook – gelijktijdig – gebruik wordt gemaakt van de ter plaatse aanwezige stadsverwarming, (
2. ii)dat hij erop mocht vertrouwen dat dit laatste alleen ‘op piekmomenten’ noodzakelijk zou zijn, (iii) dat de geleverde haard een hoger verbruik van houtpellets heeft dan hij op dit punt mocht verwachten, (
3. iv)dat bij benutting van het volle vermogen van de haard een temperatuur van 28° C in de woonkamer ontstaat en (
4. v)dat de haard ‘ruimteluchtafhankelijk’ is, als gevolg waarvan – zonder aanvullende voorzieningen – zich in de woning, althans de woonkamer, een ‘gevaar van onderdruk’ voordoet. De grieven lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. Hierbij staat het volgende voorop. Of de geleverde pelletshaard, op een of meer van de genoemde punten, al of niet de eigenschappen bezit die [appellant] op grond van de overeenkomst tussen partijen mocht verwachten en, dus, of Degin in de nakoming van die overeenkomst is tekortgeschoten, is allereerst afhankelijk van de inhoud van de gesloten overeenkomst. Deze hangt af van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten afleiden. Bij hetgeen [appellant] op grond van de overeenkomst mocht verwachten, moet voorts acht worden geslagen op de aard van de geleverde zaak en de mededelingen van Degin daarover. 3.8. Bij de toepassing van de hierboven genoemde uitgangspunten is op de eerste plaats van belang dat voor verwarming van de gehele onder 3.1 bedoelde woning een vermogen van 18 kW benodigd was, dat – naar blijkt uit de conclusie van antwoord in conventie onder 22 tot en met 24 en de memorie van grieven onder 15 en 16 – dit aan beide partijen bekend was vóór de onder 3.3 genoemde offerte van 24 september 2009 van Degin en de aanvaarding daarvan door [appellant] en dat Degin eerder, in de onder 3.4 genoemde offerte van 17 september 2009, vetgedrukt aan [appellant] had meegedeeld dat het vermogen van de ‘Wodtke Ray’ pelletshaard minder, namelijk 10 kW, bedroeg. [appellant] was dus ermee bekend dat die haard beduidend minder vermogen had dan nodig was voor de verwarming van de gehele woning. Op de tweede plaats is van belang dat partijen van meet af aan hebben overlegd over een meeromvattend verwarmingssysteem ten behoeve van de woning, waarvan de te leveren pelletshaard – niet meer dan – een deel was en waarbij tevens gebruik zou worden gemaakt van hetzij zonnecollectoren, hetzij stadsverwarming. Dit blijkt onomstotelijk uit de onder 3.2, 3.3 en 3.4 aangehaalde correspondentie, waarin het steeds is gegaan om een pelletshaard in samenhang met de mogelijkheid tot gebruikmaking van een andere warmtebron, én uit een e-mail van 21 september 2009 van [appellant] aan Degin, waarin eerstgenoemde heeft verzocht om een ‘superaanbod voor palletkachel plus boiler die geschikt is voor stadsverwarmingsaansluiting en eventueel toekomstig gebruik zonnepanelen’. Op de derde plaats is van belang dat de wensen en voorkeuren van [appellant], naar hem niet kan zijn ontgaan, hebben meegebracht dat de aanvankelijke, onder 3.2 genoemde offerte van 5 september 2009 van Degin belangrijk – en in steeds verdergaande mate – is uitgekleed en dat dit in de prijsstelling is weerspiegeld. Van het oorspronkelijk geoffreerde systeem bestaande uit een ‘Wodtke Ivo.tec’ pelletshaard met een vermogen van 13 kW, een rookgasafvoer en zonnecollectoren voor een gezamenlijke prijs van € 14.059,21 exclusief btw, is uiteindelijk slechts overgebleven een pelletshaard van een ander type met een geringer vermogen, door Degin uitdrukkelijk aangeduid als ‘[s]feerverwarming’, alsmede een combibuffervat met een ingebouwde boiler bestemd voor aansluiting op de stadsverwarming, voor een totaalprijs van € 5.718,30 exclusief btw. Hierbij hoort een dienovereenkomstige aanpassing van hetgeen [appellant] mocht verwachten. 3.9. Uit het hierboven overwogene volgt dat de overeenkomst tussen partijen niet inhield en dat [appellant] op grond daarvan evenmin mocht verwachten dat hij de gehele onder 3.1 bedoelde woning zou kunnen verwarmen door middel van – alleen – de ‘Wodtke Ray’ pelletshaard, zonder tevens gebruik te maken van stadsverwarming of van een andere warmtebron, of dat gebruikmaking van de stadsverwarming uitsluitend ‘op piekmomenten’ – het hof begrijpt: bij wijze van uitzondering – noodzakelijk zou zijn. Het vermogen van de genoemde haard was daartoe niet toereikend, tussen partijen is steeds gesproken over een meeromvattend verwarmingssysteem, het medegebruik van stadsverwarming was uitdrukkelijk voorzien door de levering van een hiervoor bestemd combibuffervat en [appellant] heeft een en ander, blijkens zijn onder 3.4 aangehaalde e-mail van 17 september 2009 en zijn onder 3.8 aangehaalde e-mail van 21 september 2009, ook onder ogen gezien vóór hij de onder 3.3 genoemde offerte van Degin aanvaardde. Het voorgaande brengt mee dat de onder 3.7 onder (
5. i)en (
6. ii)genoemde verwijten geen tekortkoming van Degin in de nakoming van de overeenkomst opleveren, aangezien het daarbij niet gaat om eigenschappen die [appellant] op grond van de overeenkomst ten aanzien van de geleverde haard mocht verwachten. Hetzelfde geldt voor de onder 3.7 onder (iii) en (
7. iv)genoemde verwijten, reeds omdat deze rechtstreeks voortvloeien uit de onjuiste aanname dat de gehele woning zou kunnen worden verwarmd door gebruikmaking van – alleen – de ‘Wodtke Ray’ pelletshaard, althans dat [appellant] daarop mocht vertrouwen. Hierbij komt nog dat, naar uit de aard van de zaak volgt, zowel het brandstofverbruik van de pelletshaard – verwijt (iii) – als de te bereiken woonkamertemperatuur – verwijt (
8. iv)– afhankelijk is van de mate waarin het vermogen van de haard wordt benut en dat de onder 3.2, 3.3 en 3.4 genoemde e-mails van Degin geen andersluidende mededelingen inhouden, laat staan dat partijen met betrekking tot het brandstofverbruik en de woonkamertemperatuur enig bijzonder beding zijn overeengekomen. Ten slotte gaat het onder 3.7 onder (
9. v)genoemde verwijt geheel voorbij aan het feit dat de ‘Wodtke Ray’ pelletshaard niet door Degin is geïnstalleerd maar, in opdracht van [appellant], door een derde, zodat Degin daarvoor niet verantwoordelijk was, en aan de samenhang tussen de wijze van installatie en de omstreden afhankelijkheid van de haard van de lucht in de woning. Dat verwijt gaat voorts voorbij aan het feit dat Degin samen met de ‘Wodtke Ray’ pelletshaard aan [appellant] een rookgasafvoer heeft geoffreerd – ertoe dienend om de haard te laten functioneren onafhankelijk van de lucht in de woning – en dat [appellant] zelf ervoor heeft gekozen die rookgasafvoer niet aan te schaffen, nog daargelaten dat [appellant] niet heeft toegelicht dat de geoffreerde afvoer geen toereikende voorziening zou zijn om de haard ‘ruimteluchtonafhankelijk’ te laten functioneren, zoals – zeker in hoger beroep – op zijn weg had gelegen. Ook verwijt (
10. v)snijdt daarom geen hout. 3.10. De slotsom uit het bovenstaande is dat de grieven tevergeefs zijn voorgesteld, dat er geen grond is voor toewijzing van de vermeerderde eis van [appellant], zodat deze zal worden afgewezen, en dat het bestreden vonnis – zowel in conventie als in reconventie gewezen – zal worden bekrachtigd. De feiten die [appellant] in hoger beroep heeft gesteld en te bewijzen heeft aangeboden laten al het hierboven overwogene onverlet en kunnen, indien bewezen, niet tot andere oordelen leiden. Aan de herhaalde bewijsaanbiedingen in de memorie van grieven komt daarom geen betekenis toe voor de beslissing van de zaak, zodat die aanbiedingen, als niet ter zake dienend, worden gepasseerd. [appellant] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep. 4Beslissing Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, in conventie en in reconventie; wijst af de eis van [appellant] zoals in hoger beroep vermeerderd; veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Degin begroot op € 683,- aan verschotten en € 632,- voor salaris advocaat. Dit arrest is gewezen door mrs. M.L.D. Akkaya, W.H.F.M. Cortenraad en D.J. van der Kwaak en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 9 december 2014.