ECLI:NL:GHAMS:2014:5567

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team 1 zaaknummer : 200.124.150/01 zaak- en rol nummer rechtbank : 473702 / HA ZA 10-3447 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 23 december 2014 inzake [appellant] , wonend te [woonplaats], Zwitserland, appellant, advocaat: mr. M.J. Meermans-de Vries te Amsterdam, tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ALL-IN FINANCE B.V., gevestigd te Schiphol, geïntimeerde, advocaat: mr. J. Hagers te Amsterdam. 1Het geding in hoger beroep Partijen worden hierna [appellant] en All-in Finance genoemd. All-in Finance is bij dagvaarding van 20 februari 2013 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 21 november 2012, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen haar als eiseres en onder meer [appellant] als gedaagde. De zaak is vervolgens bij vervroeging aangebracht krachtens een exploot van 18 maart 2013. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven; - memorie van antwoord, met producties; - akte uitlating producties; - antwoordakte. Ten slotte is arrest gevraagd. [appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vorderingen van All-in Finance zal afwijzen, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten. All-in Finance heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis bekrachtigt, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep met rente. Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden. 2Feiten De rechtbank heeft in een tussenvonnis van 7 maart 2012 onder 2.1 tot en met 2.9 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. 3Beoordeling 3.1 All-in Finance heeft in eerste aanleg gevorderd (naast haar vorderingen jegens twee mede-gedaagden) hoofdelijke veroordeling van [appellant] tot betaling van € 260.000,-- te vermeerderen met rente en kosten. De rechtbank heeft deze vordering toegewezen. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met zijn grieven op. 3.2 Met de grieven 1 en 2 richt [appellant] zich tegen de verschillende schakels in het oordeel van de rechtbank dat hij geen toestemming nodig had van zijn echtgenote om zich in de leningsovereenkomst aansprakelijk te stellen voor het bedrag van de lening, en derhalve dat hij aan zijn aansprakelijkstelling is gebonden. Het hof zal deze twee grieven gezamenlijk behandelen. 3.3 Partijen zijn het, met de rechtbank, erover eens dat de vraag of [appellant] voor zijn aansprakelijkstelling de toestemming van zijn echtgenote behoefde, wordt beheerst door het recht van Zwitserland, nu zijn echtgenote ten tijde van het verrichten van die rechtshandeling aldaar haar gewone verblijfplaats had, zulks op grond van het bepaalde in artikel 3 Wet conflictenrecht huwelijksbetrekkingen (thans vervat in artikel 10:40 BW), welke bepaling luidt: 3. De vraag of de ene echtgenoot voor een rechtshandeling de toestemming van de andere echtgenoot behoeft, en zo ja, in welke vorm deze toestemming moet worden verleend, of zij kan worden vervangen door een beslissing van de rechter of een andere autoriteit, alsmede welke de gevolgen zijn van het ontbreken van deze toestemming, wordt beheerst door het recht van de Staat waar de andere echtgenoot ten tijde van het verrichten van die rechtshandeling zijn gewone verblijfplaats heeft. 3.4 Deze vraag naar welk recht beoordeeld moet worden of [appellant] voor zijn aansprakelijkstelling de toestemming van zijn echtgenote behoefde dient evenwel te worden onderscheiden van de vraag welke recht de betrokken rechtshandeling van [appellant] beheerst. 3.5 Het hof is van oordeel dat de betrokken rechtshandeling beheerst wordt door Nederlands recht. Op grond van artikel 4.2 van het Verdrag van Rome van 1980 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (EVO) - hier van toepassing nu de overeenkomst voor 17 december 2009 is gesloten (art 28 Rome I) - is in beginsel Zwitsers recht van toepassing, vanwege de woonplaats van [appellant] aldaar, maar hier doet zich de uitzondering voor van artikel 4 lid 5 EVO, nu uit het geheel der omstandigheden duidelijk blijkt dat de aansprakelijkstelling van [appellant] nauwer is verbonden met Nederland dan met Zwitserland. De aansprakelijkstelling van [appellant] maakt immers onderdeel uit van de leningsovereenkomst waarin voor Nederlands recht is gekozen, [appellant] is partij bij die overeenkomst en de aansprakelijkstelling is accessoir aan de lening. 3.6 Naar Nederlands recht is een aansprakelijkstelling als de onderhavige aan te merken als een borgtocht. Er is reeds sprake van borgtocht ongeacht of partijen die term of een andere hebben gebezigd als iemand zich verbindt de schuld van een ander te voldoen en hij zich bij de schuldeiser aandient als iemand wie deze schuld zelf niet aangaat (vergelijk de uitspraak van dit hof van 3 april 2012, ECLI:NL:GHAMS: 2012:BW9630). Daarvan is hier sprake omdat (

1. i)de leningsovereenkomst met Adtek als de leningnemer (in aanhef: the Borrower) is gesloten, (
2. ii)de gelden ook aan Adtek ter beschikking zijn gesteld, (iii) doel van de overbruggingslening was om Adtek tijdelijk van fondsen te voorzien (artikel 1: to supply funding) die, zoals ter comparitie in eerste aanleg is verklaard, nodig waren voor marketingkosten en andere opstartkosten zoals inventaris en salaris, en (
3. iv)de namens Adtek optredende [appellant] en Bult zich in de overeenkomst voor de lening aansprakelijk hebben gesteld op verzoek van All-in Finance, die, zoals blijkt uit de overgelegde e-mails van 9 november 2009, in het kader van de zekerheden verzocht dat zij de overeenkomst zouden medeondertekenen ("Collateral is ok but I would like you and Frank [Bult, hof] to co-sign the loan"), waaruit volgt dat de grond voor de aansprakelijkstelling gelegen was in de wens van All-in Finance om meer zekerheid. De omstandigheid dat [appellant] in zoverre belang had bij de lening dat Adtek daarmee zijn salaris kon betalen is onvoldoende voor het oordeel dat [appellant] zich aldus verbond om een eigen schuld te voldoen of dat de schuld van Adtek uit de lening hem aanging als ware hij (ook) de leningnemer. 3.7 Nu de aansprakelijkstelling van [appellant] aan te merken is als een borgtocht was naar Zwitsers recht voor de rechtsgeldigheid daarvan de voorafgaande of gelijktijdige schriftelijke toestemming van zijn echtgenote vereist (artikel 494 van het Zwitsers Burgerlijk Wetboek). Dit brengt mee, nu de echtgenote die toestemming niet heeft gegeven, dat zij zich terecht op de niet-geldigheid van de aansprakelijkstelling heeft beroepen en dat [appellant] derhalve niet tot betaling is gehouden. 3.8 Hieruit volgt dat de grieven I en II slagen. Het slagen van deze grieven brengt mee dat de overige grieven geen behandeling behoeven. 3.9 All-in Finance heeft in eerste aanleg bij akte na comparitie haar eis gewijzigd en - voor het geval de echtgenote van [appellant] zich terecht op de niet geldigheid van de aansprakelijkstelling heeft beroepen - subsidiair gevorderd (kort weergegeven) dat [appellant] wordt veroordeeld om met All-in Finance een overeenkomst te sluiten die het niet geldige gedeelte van de leningsovereenkomst vervangt, zodanig dat dat deze de juridische en economische doelstellingen van de leningsovereenkomst evenaart, op straffe van een dwangsom. Het hof ziet geen grond voor toewijzing van deze vordering. All-in Finance heeft zich weliswaar beroepen op artikel 9 van de leningsovereenkomst, dat bepaalt dat een ongeldig deel van de overeenkomst vervangen dient te worden door een geldig gedeelte met dezelfde juridische en economische doelstellingen, maar de ongeldige aansprakelijkstelling van [appellant] wegens het ontbreken van de toestemming van zijn echtgenote komt daarvoor niet in aanmerking. Ook voor een vervangende (nieuwe) bepaling met gelijke strekking is immers de toestemming van de echtgenote van [appellant] vereist, waartoe het hof haar niet kan veroordelen, nu daarvoor geen termen zijn gegeven en zij ook in dit geding geen partij is. Voor zover All-in Finance een nieuwe bepaling van gelijke strekking voor ogen heeft waarvoor de toestemming van de echtgenote van [appellant] niet is vereist, is deze vordering allereerst onvoldoende concreet om voor toewijzing in aanmerking te komen nu All-in Finance niet heeft vermeld hoe deze nieuwe bepaling dient te luiden, terwijl niet zonder meer voorstelbaar is hoe met een nieuwe bepaling in de leningsovereenkomst de betrokken gezinsbeschermende bepaling van Zwitsers recht (evenals de overeenkomstige bepaling van Nederlands recht) rechtsgeldig zal kunnen worden omzeild. 3.10 De conclusie luidt dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd voor zover [appellant] tot betaling is veroordeeld. All-in Finance zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding aan de zijde van [appellant] in beide instanties. 4Beslissing Het hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover [appellant] is veroordeeld tot betaling; en in zoverre opnieuw rechtdoende: wijst de vorderingen van All-in Finance jegens [appellant] af; veroordeelt All-in Finance in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] begroot op € 1.188,-,- aan verschotten en € 5.000,- voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 1.553,- aan verschotten en € 4.894,50 voor salaris, te voldoen binnen veertien dagen na heden; verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. J.W.M. Tromp, D.J. Oranje en M.B. Werkhoven en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 23 december 2014.