ECLI:NL:GHAMS:2014:921

beslissing ___________________________________________________________________ _ _ GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht zaaknummer : 200.122.183/01 NOT nummer eerste aanleg : KLN 12.16 beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 25 maart 2014 inzake [notaris] notaris te[vestigingsplaats], appellant, gemachtigde: mr. T.P. Hoekstra, advocaat te Amsterdam, tegen: [klager] wonend te[woonplaats] geïntimeerde, gemachtigde: mr. J.Th.M. Diks, advocaat te Eindhoven. 1Het geding in hoger beroep 1.

1. Van de zijde van appellant, verder de notaris, is bij een op 18 februari 2013 ter griffie van het hof ingekomen verzoekschrift tijdig hoger beroep ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen in het arrondissement ‘s-Hertogenbosch, verder de kamer, van 21 januari 2013, waarbij de kamer de klacht van geïntimeerde, verder klager, tegen de notaris (deels) gegrond heeft verklaard en aan hem de maatregel van schorsing voor de duur van drie maanden is opgelegd. 1.
2. Van de zijde van klager is op 30 juli 2013 een verweerschrift ter griffie van het hof ingekomen. 1.
3. De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 9 januari
4. Partijen en hun advocaten zijn verschenen en hebben het woord gevoerd; mr. Hoekstra aan de hand van een aan het hof overgelegde pleitnota. 2De stukken van het geding Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken. 3De feiten 3.
5. Op 4 december 2007 is [erflaatster] (verder erflaatster) overleden. 3.
6. Erflaatster heeft bij uiterste wilsbeschikking, verleden op 14 april 2004 voor [notaris A], destijds kantoorgenoot van de notaris, benoemd tot executeur in haar nalatenschap. 3.
7. Bij brief van 25 november 2011 heeft [notaris A], aan de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Eindhoven (verder de kantonrechter) het volgende geschreven, voor zover hier van belang: “Hierbij bevestig ik u, mede namens mijn collega[notaris], dat wij akkoord gaan met het ontslag van laatstgenoemde uit zijn functie van executeur in de nalatenschap van [erflaatster]”. 3.
8. Bij brief van 21 december 2011 heeft de notaris het volgende aan de kantonrechter geschreven, voor zover hier relevant: “Hierbij bevestig ik u, in aanvulling op het schrijven van 25 november 2011, dat ik akkoord ga met het ontslag uit mijn functie van executeur in de nalatenschap van [erflaatster], met dien verstande dat mij decharge wordt verleend voor het gevoerde beheer.” 3.
9. Bij beschikking van 30 januari 2012 heeft de kantonrechter met onmiddellijke ingang de notaris als executeur ontslag verleend en is klager tot (opvolgend) executeur benoemd. 3.
10. Bij brief van 22 februari 2013 heeft de notaris de samenwerking met [notaris A] opgezegd. 4Het standpunt van klager 4.
11. Kort gezegd komen de klachten van klager erop neer dat de notaris, als executeur in de nalatenschap van erflaatster, in strijd heeft gehandeld met zijn verplichtingen als notaris, zijnde onpartijdigheid, onafhankelijkheid, onkreukbaarheid, zorgvuldigheid en voortvarendheid. In het klaagschrift, gedateerd 30 juli 2012, staan de volgende concrete klachten: executeur heeft onvoldoende werk gemaakt van de verkoop van effecten, ondanks verschillende verzoeken daartoe, er is geen proces-verbaal van ontruiming van de woning van erflaatster opgemaakt, executeur heeft zich onvoldoende ingespannen om de woning van erflaatster te verkopen tegen een reële marktprijs; bovendien is niet aangetoond dat de woning op de vrije markt is verkocht en niet onderhands, ten aanzien van de afgifte van een legaat heeft de executeur niet voortvarend gehandeld, executeur heeft verzuimd twee buitenlandse rekeningen bij de belastingdienst op te geven, executeur heeft geen aangifte bij de belastingdienst gedaan inzake inkomstenbelasting over het jaar 2007, executeur heeft ook geen aangifte erfbelasting gedaan, executeur heeft tegenover de erfgenamen en legatarissen stelselmatig verzuimd om adequate informatie te verstrekken, executeur heeft ook tegenover de legatarissen stelselmatig verzuimd om adequate informatie te verstrekken executeur weigert rekening en verantwoording af te leggen over het executeurschap, via een rekening-courantverhouding tussen het kantoor van de executeur en de nalatenschap is een groot aantal transacties afgewikkeld; nog altijd is van die rekening-courantverhouding geen verantwoording afgelegd en is het restsaldo niet vrijgegeven, het is aannemelijk dat de notaris de afwikkeling van de nalatenschap direct na het overlijden van erflaatster aan zijn kantoorgenoot, notaris [notaris A], heeft overgedragen. In ieder geval is de notaris als executeur verantwoordelijk voor de gang van zaken vanaf het moment dat erflaatster is overleden tot 30 januari
12. Bovendien had de notaris, wetende dat het dossier in behandeling was bij zijn kantoorgenoot, vinger aan de pols moeten houden door te informeren, controleren of in te grijpen. 5Het standpunt van de notaris De notaris heeft in eerste aanleg geen verweer gevoerd. In die instantie is uitsluitend verweer gevoerd door [notaris A], tegen wie de klacht ook was gericht. In hoger beroep heeft de notaris gesteld dat hij door de uitspraak van de kamer volstrekt is verrast, omdat [notaris A] hem niet van de klacht op de hoogte had gesteld. In hoger beroep voert hij voorts aan dat hij niet van het dossier van erflaatster op de hoogte was, niet wist dat hij tot executeur in klaagsters nalatenschap was benoemd en niet als executeur-testamentair in haar nalatenschap heeft gefungeerd. Hij heeft zijn benoeming nooit aanvaard. De eerste en enige keer dat de notaris enige bemoeiing met de nalatenschap van erflaatster heeft gehad was het op verzoek van [notaris A] ondertekenen van de door laatstgenoemde opgestelde brief aan de kantonrechter, gedeeltelijk geciteerd onder 3.
13. 6De beoordeling 6.
14. Het hof behandelt de zaak in hoger beroep opnieuw in volle omvang. Daarbij worden alleen in beschouwing genomen klachten die ook in de procedure in eerste aanleg aan de orde zijn geweest. Voor zover het verweerschrift in hoger beroep van klager klachten bevat die voor het eerst in hoger beroep naar voren zijn gebracht, kan het hof daarvan geen kennis nemen. Klager zal in zijn nieuwe klachten niet-ontvankelijk worden verklaard. 6.
15. Het hof stelt vast dat alle onderdelen van de klacht er van uit gaan dat de notaris executeur in de nalatenschap van klaagster is geworden en dat hij met het openvallen van de nalatenschap bekend was. Ingevolge het bepaalde in artikel 4:143 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) wordt de hoedanigheid van executeur verkregen door aanvaarding van een desbetreffende benoeming na het overlijden van de erflater. Hoewel die aanvaarding vormvrij kan geschieden, heeft klager niet aannemelijk gemaakt dat de notaris zijn benoeming heeft aanvaard. Niet gesteld of gebleken is dat de notaris betrokken is geweest bij het verlijden van het testament van klaagster of de op 26 september 2009 verleden leveringsakte. Evenmin is aannemelijk geworden dat de notaris overigens betrokken is geweest bij de afwikkeling van de nalatenschap van erflaatster. Met die afwikkeling heeft [notaris A] zich, zo volgt ook uit de bestreden beslissing, belast, die door de erfgenamen van erflaatster (naast de notaris) gevolmachtigd was de nalatenschap af te wikkelen. Van specifieke bemoeiingen van de notaris bij de afwikkeling is niet gebleken. 6.
16. Klager heeft nog gesteld dat uit de onder 3.4 geciteerde brief volgt dat de notaris zijn functie als executeur expliciet had aanvaard, omdat hij kennelijk zonder vragen te stellen een brief tot ontslag als executeur heeft ondertekend. De notaris heeft deze stelling betwist en gesteld dat hij die brief op 21 december 2011 heeft ondertekend toen deze hem door [notaris A] werd voorgelegd. Voorafgaand aan het ondertekenen had de notaris het telefonische verzoek van een medewerker van de kantonrechter gekregen om ontslag als executeur te aanvaarden, omdat de kantonrechter de onder 3.3 vermelde brief van [notaris A] van 25 november 2011 onvoldoende duidelijk vond. Na dat telefonische verzoek heeft [notaris A] gevraagd wat voor dossier het betrof, waarom klager de verdere afhandeling als executeur op zich nam en waarom hij zelf ontslag moest aanvaarden uit een functie die hij nimmer had aanvaard. Volgens de notaris heeft [notaris A] hem toen gezegd dat de nalatenschap feitelijk al was afgewikkeld met uitzondering van een bedrag op een bankrekening. Gezien de toelichting van de notaris op de gang van zaken met betrekking tot de brief van 21 december 2011 is de inhoud van die brief onvoldoende om aan te kunnen nemen dat de notaris zijn benoeming als executeur van de nalatenschap heeft aanvaard. Dat betekent dat de klacht, die er ten onrechte van uitgaat dat die aanvaarding wel heeft plaatsgevonden en dat de notaris zich feitelijk met de afwikkeling van de nalatenschap van erflaatster heeft bezig gehouden, alsnog moet worden afgewezen. 6.
17. Nu het hof tot een andere beslissing is gekomen dan de kamer zal het de bestreden beslissing vernietigen en als volgt beslissen. 7De beslissing Het hof: - vernietigt de beslissing van de kamer voor zover aan zijn oordeel onderworpen; en, opnieuw beslissende: - verklaart de klacht voor zover gericht tegen de notaris ongegrond; - verklaart klager niet-ontvankelijk in zijn in hoger beroep geformuleerde nieuwe klachten. Deze beslissing is gegeven door mrs. A.L.G.A. Stille, A.M.A. Verscheure en J.W. van Zaane en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 25 maart 2014 door de rolraadsheer.