ECLI:NL:GHAMS:2015:1452

beschikking ___________________________________________________________________ GERECHTSHOF AMSTERDAM ONDERNEMINGSKAMER zaaknummer: 200.163.601/01 OK beschikking van de Ondernemingskamer van 21 april 2015 inzake de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid OLD BROOK CORNER HOLDING B.V., gevestigd te Ulvenhout, VERZOEKSTER, advocaat: mr. P.J.M. Boomaars, kantoorhoudende te Breda, t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PENTA PROPERTIES BEHEER B.V.,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HARMONIE ULVENHOUT B.V., beide gevestigd te ‘s-Gravenmoer, VERWEERSTERS, advocaat: mr. J.F. Bil, kantoorhoudende te Oosterhout, e n t e g e n
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [belanghebbende sub 1] , gevestigd te Hank,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ZELOO PROPERTY B.V., gevestigd te ‘s-Gravenmoer,
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [belanghebbende sub 3] , gevestigd te Prinsenbeek, BELANGHEBBENDEN, advocaat: mr. J.F. Bil, kantoorhoudende te Oosterhout.
6. Het verloop van het geding 1.1 Partijen zullen (ook) als volgt worden aangeduid: verzoekster met OBCH; verweersters afzonderlijk met Penta onderscheidenlijk Harmonie; belanghebbenden ieder afzonderlijk met Holding [C], Zeloo, en [A] Holding; verweersters en belanghebbenden samen met Penta c.s. 1.2 OBCH heeft bij op 28 januari 2015 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht - zakelijk weergegeven - bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Penta en Harmonie over de periode vanaf 6 februari 2013; bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding
7. de bestuurders van Penta en Harmonie als zodanig te schorsen;
8. de te benoemen onderzoeker tevens te benoemen tot bestuurder van Penta en Harmonie;
9. althans zodanige onmiddellijke voorzieningen te treffen als de Ondernemingskamer geraden acht; alsmede om Penta en Harmonie te veroordelen in de kosten van het geding. 1.3 Penta c.s. hebben bij op 17 maart 2015 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht het verzoek af te wijzen en OBCH te veroordelen in de kosten van de procedure. 1.4 Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 2 april
10. Bij die gelegenheid heeft OBCH haar standpunt doen toelichten door haar advocaat en hebben belanghebbenden hun standpunt doen toelichten door [A] (hierna [A] te noemen), beide aan de hand van - aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde - aantekeningen. Voorts zijn op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties in het geding gebracht (producties P tot en met W van OBCH en producties 15 tot en met 17 van Penta c.s.). OBCH en belanghebbenden hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord. 2 De feiten 2.1 Penta is op 8 augustus 2008 opgericht. De aandelen in haar kapitaal worden in gelijke delen gehouden door OBCH, Holding [C], Zeloo, en [A] Holding. Holding [C], Zeloo, en [A] Holding vormen samen het bestuur van Penta. Tot 6 februari 2013 was ook OBCH bestuurder van Penta. 2.2 [B] (hierna [B] te noemen) houdt de aandelen in en is bestuurder van OBCH. 2.3 Penta houdt alle aandelen in Harmonie en vormt haar bestuur. Harmonie stelt zich ten doel een horecabedrijf en longterm appartementen te exploiteren in Ulvenhout. 2.4 [C] (hierna [C] te noemen) is bestuurder van Holding [C]. 2.5 De aandelen in Zeloo worden gehouden door Gruppo Per B.V., een vennootschap die beheerst wordt door [D]. 2.6 [A] Holding is de persoonlijke houdstermaatschappij van [A]. 2.7 Rabobank heeft (de onderneming van) Penta en Harmonie financiering verstrekt. De vier aandeelhoudsters van Penta staan borg voor de schuld aan Rabobank. 2.8 OBCH heeft op 3 september 2014 de Ondernemingskamer verzocht, kort gezegd, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Penta en Harmonie en om onmiddellijke voorzieningen te treffen. 2.9 Op 26 november 2014 heeft een algemene vergadering van aandeelhouders van Penta plaatsgevonden. OBCH was niet in de vergadering vertegenwoordigd. 2.10 Bij e-mail bericht van 1 december 2014 heeft Rabobank vastgesteld dat Penta en Harmonie hun financieringslasten niet kunnen voldoen uit de exploitatie van hun onderneming, aangedrongen op aflossingen in rekening-courant, en meegedeeld dat voor 6 december 2014 informatie aangeleverd moet worden bij gebreke waarvan de financiering aan Penta en Harmonie zal worden opgezegd. 2.11 Het in 2.8 bedoelde verzoek van OBCH van 3 september 2014 is behandeld ter terechtzitting van de Ondernemingskamer van 11 december
11. Bij die gelegenheid hebben [B], [C] en [A] verklaard het gerezen geschil aan een mediator te willen voorleggen en de Ondernemingskamer verzocht een mediator aan te wijzen, en heeft OBCH haar verzoek ingetrokken. Vervolgens heeft de Ondernemingskamer een mediator aangewezen. Belanghebbenden hebben middelen ter beschikking gesteld waarmee op verzoek van de mediator een voorschot aan hem is voldaan. OBCH is niet overgegaan tot het voldoen van een voorschot aan de mediator. Er is geen mediation op gang gekomen. 2.12 Eveneens op 11 december 2014 hebben Penta en Harmonie Rabobank op de hoogte gesteld van het verloop van de zitting van de Ondernemingskamer van die dag. 2.13 Op 12 december 2014 heeft OBCH van haar zijde Rabobank geïnformeerd over het verloop van die zitting. 2.14 Bij e-mail van 18 december 2014 heeft Rabobank de financiering van Penta en Harmonie opgezegd en een termijn tot 1 juli 2015 gegeven om de financiering elders onder te brengen dan wel tot aflossing te komen, bij gebreke waarvan de borgen zullen worden aangesproken. 2.15 Op 6 februari 2015 heeft Penta schriftelijk aan OBCH gevraagd welke inlichtingen zij nog wil ontvangen. 2.16 Op 27 februari 2015 heeft een algemene vergadering van aandeelhouders van Penta plaatsgevonden. OBCH was daarbij niet aanwezig. 2.17 Bij e-mail bericht van 3 maart 2015 heeft Penta OBCH uitgenodigd alle door haar gewenste stukken uit de administratie van Penta te komen inzien. 2.18 Bij brief van 26 maart 2015 heeft Penta OBCH onder meer gevraagd schriftelijk te laten weten over welke (nadere) informatie OBCH wenst te beschikken. 3De gronden van de beslissing 3.1 OBCH heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid van Penta en Harmonie en dat onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. Zij heeft gewezen op de aan haar verzoek van 3 september 2014 ten grondslag gelegde bezwaren, waaronder het bezwaar dat zij niet van voldoende informatie wordt voorzien. Voorts heeft zij Penta c.s. verweten de op 11 december 2014 gemaakte afspraken betreffende mediation niet na te (willen) komen. 3.2 Penta c.s. hebben verweer gevoerd. Zij hebben onder meer naar voren gebracht dat de belemmering van de mediation niet aan hen maar aan OBCH te wijten is en dat belanghebbenden vanaf februari 2013 alle voor Penta benodigde financiële middelen hebben opgebracht, terwijl OBCH niet financieel heeft bijgedragen. De Ondernemingskamer zal het verweer voor zover nodig hierna beoordelen. 3.3 Allereerst overweegt de Ondernemingskamer dat uit de processtukken en het ter terechtzitting verhandelde gebleken is, dat Penta en Harmonie niet of nauwelijks beschikken over liquide middelen. Immers, onweersproken is gebleven dat Rabobank de huurinkomsten van de onderneming - tevens de enige inkomsten - , inclusief BTW, aanwendt ter vermindering van haar vordering op Penta en Harmonie. De verschuldigde BTW wordt door de drie belanghebbenden uit eigen middelen aan de fiscus voldaan. Ook overige noodzakelijke kosten van de onderneming worden door belanghebbenden betaald. Aanwijzingen dat in deze gang van zaken op afzienbare termijn verandering zal komen ontbreken. Ter terechtzitting hebben belanghebbenden bij monde van [A] meegedeeld niet bereid te zijn Penta en Harmonie financieel in de gelegenheid stellen een voorschot aan een eventueel te benoemen onderzoeker te voldoen. Verder heeft OBCH ter terechtzitting meegedeeld niet bereid te zijn de kosten van een enquête (zelfstandig) te financieren. De Ondernemingskamer acht het op grond van dit een en ander zo onwaarschijnlijk dat een voorschot voor een eventueel te benoemen onderzoeker zal worden voldaan, dat zij reeds daarin aanleiding ziet het verzoek niet toe te wijzen. 3.4 Maar ook overigens zijn er naar het oordeel van de Ondernemingskamer geen gronden voor toewijzing van het verzoek. Daartoe wordt het volgende overwogen. 3.5 OBCH heeft geklaagd dat zij onvoldoende wordt geïnformeerd. Zij heeft er op gewezen dat zij meermalen, laatstelijk op 25 augustus 2014, om informatie heeft verzocht. De Ondernemingskamer sluit onvolkomenheden en haperingen in de informatievoorziening in het verleden aan OBCH niet uit. Daar staat tegenover dat OBCH de algemene vergaderingen van aandeelhouders van 26 november 2014 en 27 februari 2015 niet heeft bezocht – zij vond dat ‘niet zinvol’. De Ondernemingskamer acht deze uitleg onvoldoende. Zij heeft bovendien niet gespecificeerd en geactualiseerd gereageerd op het verzoek van Penta van 6 februari 2015 (herhaald bij brief van 26 maart 2015) om door haar nog gewenste informatie op te geven en zij is niet ingegaan op de uitnodiging van 3 maart 2015 tot het inzien van stukken. In het licht van die houding van OBCH zijn bedoelde mogelijke onvolkomenheden en haperingen onvoldoende om te leiden tot twijfel aan een juist beleid van Penta en Harmonie. Zij kunnen verder onbesproken blijven. 3.6 Daar komt nog bij dat belanghebbenden, die het bestuur van Penta vormen, ter terechtzitting bij monde van [A] uitdrukkelijk en herhaaldelijk hebben toegezegd dat aan OBCH kopieën van alle correspondentie met Rabobank zullen worden toegestuurd en dat ook overige informatie aan OBCH zal worden verstrekt. Naar de indruk van de Ondernemingskamer wordt daarmee aan de bezwaren van OBCH voor zover het de informatievoorziening betreft in voldoende mate tegemoet gekomen. 3.7 Voor zover het betoog van OBCH zo moet worden begrepen dat zij het niet in acht nemen van bepaalde formaliteiten in de jaren 2011 tot en met 2014 (het deponeren van de jaarstukken 2010, 2011 en 2012, de oproeping voor een algemene vergadering van aandeelhouders in april 2013 en de agendering van een vergadering van aandeelhouders op 11 september 2014) aan haar verzoek ten grondslag heeft gelegd, overweegt de Ondernemingskamer als volgt. Gelet op de omvang en de ernst van de gestelde schendingen, de sedert enkele van de gestelde schendingen verlopen tijd, en op – onweersproken - gestelde correcties die inmiddels hebben plaatsgevonden met betrekking tot het deponeren van de jaarrekeningen, zijn de klachten van OBCH op dit punt – zo al voldoende geadstrueerd - van onvoldoende gewicht om gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Penta en Harmonie op te leveren. 3.8 Ter terechtzitting heeft OBCH haar visie op het mislukken van de mediation uiteengezet. Het stagneren van de mediation biedt naar het oordeel van de Ondernemingskamer echter geen aanknopingspunten voor twijfel aan een juist beleid van Penta en Harmonie. 3.9 De slotsom is dat het verzoek van OBCH zal worden afgewezen. Zij zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure. 4De beslissing De Ondernemingskamer: wijst het verzoek van Old Brook Corner Holding B.V., gevestigd te Ulvenhout, af; verwijst Old Brook Corner Holding B.V. in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van Penta Properties Beheer B.V., Harmonie Ulvenhout B.V., [belanghebbende sub 1], Zeloo Property B.V. en [belanghebbende sub 3] begroot op € 1.605; verklaart deze beschikking voor zover het de kosten veroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad. Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en mr. A.C. Faber, raadsheren, en drs. P.R. Baart en prof. drs. E. Eeftink RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. B.E. Meerdink, griffier, en door mr. Faber, voornoemd, in het openbaar uitgesproken op 21 april 2015.